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“等待”嫖娼被處罰，是該取消了！——致最高院、公安部，關於廢止違法的《答複》和《批複》的建議
“等待”嫖娼被處罰，是該取消了！
——致最高院、公安部，關於廢止違法的《答複》和《批複》的建議
劉太金
致最高人民法院：
並致公安部：
違法嫌疑人李某因嫖娼未遂被公安機關行政拘留兩日，並被罰款500元。李某不服，提起行政複議，要求撤銷嫖娼未遂的行政處罰決定。複議機關召開聽證會後維持了公安的行政處罰決定。李某仍然不服，將區公安分局和區政府共同起訴至南昌鐵路運輸法院，目前本案仍在審理之中。
這是我最近代理的一起行政訴訟案件。我是廣東知恒（北京）律師事務所律師劉太金。
我在辦理此案中發現，最高院曾於1999年向下級法院作出的一紙關於賣淫嫖娼的《答複》於法無據。同時，我還發現公安部於2003年針對山東省公安廳作出的一紙關於賣淫嫖娼的《批複》，同樣存在於法無據。
“行政違法行為根本就不存在未遂一說”。這不僅違背依法行政、處罰法定的法律原則，而且有違常識、常理，甚至會成為一個法律笑話。因此，建議及時廢除相關《批複》、《答複》。
司法實踐中發現“因嫖娼未遂被行政處罰”不是個案
“嫖娼案件還有未遂？！”
“按道理，隻有構成犯罪，才存在未遂啊！？”
“嫖娼未遂不就是等待嫖娼，這說明還沒有嫖娼，那兩人如果談好了賣淫嫖娼的價格，也要進行處罰？！”
“這不合常識、常理啊？！”
也有些人表示十分困惑：嫖娼肯定不對，但“等待嫖娼”也算是嫖娼嗎？那咱這“等待”的邊界到底在哪？思想上也算是等待嗎？感覺有點模糊啊。
等待吃飯也算吃飯！等待結婚也算結婚！等待發財也算發財……
還有人表示幸災樂禍：狠打色心一閃念
這個案件先後開庭21次，曆時長達半年之久。雙方爭議非常大。
這引起了一些人的關注，他們紛紛表示現如今竟然還有這樣奇葩的案件，真的是大開眼界。
也有人表示針對嫖娼未遂也是一種違法行為，說明賣淫嫖娼行為的人主觀上就有違法的故意，應該進行處罰。“不僅威脅公共衛生安全，還敗壞社會道德風氣，有傷風化，也有違公德，必須依法嚴厲打擊和遏製”。而《治安管理處罰法》又都承擔著一定道德教化的功能。
“由於各種原因，基層公安機關不會考慮公安部的文件是否與法律抵觸，我們隻有服從式地執行。”一位公安機關的民警向我坦言，公安部合法的文件是指導基層公安機關依法地行使職權。否則，會造成基層公安民警違法行政（執法）。
司法實踐中，因嫖娼未遂被行政處罰的案件並不是個案。隻要在中國裁判文書網上輸入“嫖娼未遂”等關鍵字眼，就可以發現有多起類案。法院大多維持了公安的行政處罰決定。
但這些案件經媒體報道後引發不小的爭議，網民們紛紛質疑：嫖客和賣淫女隻是商議好價格，但最終因各種原因並未實施性行為，還可以定賣淫嫖娼嗎？
“嫖娼未遂”的處罰條款竟然是公安部內部《批複》
公安機關處罰的法律依據是《治安管理處罰法》第66條第1款規定，但這條規定是針對嫖娼的處罰條款，並不是嫖娼未遂的處罰條款。
我在中國裁判文書網查詢的案例顯示，法院在維持公安的行政處罰決定，通常會援引一個公安部在2003年的一個內部《批複》。我代理的這起嫖娼未遂的行政處罰案件，如果法院維持公安機關的行政處罰決定，也會大概率地引用上述這個內部《批複》。
事實上，公安機關在對嫖娼未遂的行為進行行政處罰時，不會直接引用嫖娼未遂的處罰依據。“因為《治安管理處罰法》中根本就沒有嫖娼未遂的條款，如果直接引用上述《批複》，違法就太明顯了”。
由此可見，關於對“嫖娼未遂”的司法認定，公安部和最高院其實是達成了“默契”，最高院也是心知肚明。這從最高院向重慶市高級人民法院的一個答複（最高人民法院〔1999〕行他字第27號）又可以充分證明這一點。該答複目前仍在生效。答複內容如下：
你院《關於董國亮不服重慶市公安局大渡口區分局治安管理處罰抗訴再審請示一案的請示報告》收悉。經研究，答複如下：
《治安管理處罰條例》第30條規定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至於具體性行為采用什麽方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。
雖然《治安管理處罰條例》已被《治安管理處罰法》代替。但一些法官仍然會堅持用該《答複》作為維持公安機關對嫖娼未遂的行政處罰決定的重要依據。
仔細分析中國裁判文書網中的公開的“嫖娼未遂被行政處罰”的判決書，我發現由於該《答複》和該《批複》的存在，導致該類案件違法行為人不敢申辯、不敢告訴家屬、更不敢委托律師，從而導致該案案件缺少監督、該類案件質量堪憂。
公安部多個內部《批複》強調要處罰“嫖娼未遂”
前麵提到的這個《批複》就是公安部於2003年針對山東省公安廳的請示作出《關於以錢財為媒介尚未發生性行為或者發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批複》（以下簡稱2003年公安部《批複》），其中明確“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關係的行為”。行為主體之間在主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，並且已經著手實施，但由於其本人主觀意誌以外的原因，尚未發生性關係的；或者已經發生性關係的，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理”。按照這個《批複》，賣淫嫖娼的未完成形態，比如賣淫嫖娼未遂，談好價格，即使未實施性行為，也屬於賣淫嫖娼，應當進行行政處罰。
此《批複》發布後，司法實踐中就出現了一些談好價格後“等待”嫖娼，或是“中止”嫖娼就被認定為嫖娼的行政處罰案件。
“隻要公安機關發現交易雙方已議定好價格，無論是否已實施嫖娼行為，都會對行為人作出行政處罰的決定”。這一執法觀點迅速得到基層執法人員的認可。
此外，公安機關認為處罰賣淫嫖娼未遂還有另外兩個《批複》，其中之一就是《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批複》（公複字〔２００１〕４號）。該《批複》是公安部針對廣西壯族自治區公安廳的一則回複，具體內容如下：你廳《關於對以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請示》（桂公傳發〔２００１〕３５號）收悉。現批複如下：
根據《治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
自本批複下發之日起，《公安部關於對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字〔１９９５〕６號）同時廢止。
但上述批複的廢止，並不能馬上轉變公安機關對“嫖娼未遂要處罰”的執法理念。其中原因之一是因為長久形成的執法理念並非能一朝一夕能改變的。
為詳細論證公安機關為何堅持認為“賣淫嫖娼未遂應該處罰”。還有必要再回顧一下1995年8月10日實施的《公安部關於對營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字［１９９５］６號）。其中明確，公安部針對河北省公安廳的請示批複如下：你廳《關於對以營利為目的的手淫、口淫等色情活動應如何定性處理請示》（冀公明發［１９９５］１０１３號）收悉，經研究，現批複如下：
賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據情節不同而有所區別。對在歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務場所查獲的，以營利為目的發生手淫、口淫行為，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰。
該批複明確“以營利為目的發生手淫、口淫行為”，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰。
但在2001年4月5日發布並實施的《公安部關於廢止部分規範性文件的通知》所廢止。
雖然上述兩個批複文件廢止了，但“以營利目的的手淫、口淫行為就是嫖娼”的觀念，已經在一些辦案人員“根深蒂固”了。他們認為處罰嫖娼未遂具有充分的“法律依據”。
2003年公安部《批複》法律效力低 且其“上位法”也已廢止
目前，我認為對嫖娼未遂進行行政處罰，既無事實依據，更無法律依據。2003年公安部《批複》應予以廢止。
首先，2003年公安部《批複》不是法律，也不是行政法規、行政規章，其法律效力極其有限。我認為連規範性文件都不是。其僅是針對下級公安機關的一個谘詢答複而已。
其次，這個批複隻是針對1987年施行的《治安管理處罰條例》的解釋，但是該條例已經為2005年《治安管理處罰法》所廢止。
“既然《治安管理處罰條例》都已作廢，那麽對於該條例的解釋自然也就失效。”中國政法大學羅翔教授撰文稱，這就如同1979年《刑法》為1997年《刑法》所廢止，1997年《刑法》生效之前的司法解釋，自然也就隨著1979年《刑法》的失效，自動地失去了法律效力。
2003年公安部《批複》之所以做上述規定，其背後原因又在於：治安管理處罰在我國大體相當於輕罪，因此在責任認定上基本和刑法遵循同樣的原理。
刑法理論認為，故意犯罪是一個持續的過程，由相互連接的預備階段與實行階段組成。雖然從嚴格意義而言，隻有犯罪既遂才符合犯罪構成，但犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂又都屬於屬於犯罪的三種形態。
由此類比，交易雙方談好價錢而等待嫖娼已形成“嫖娼合意”，相當於典型的犯罪預備；“約嫖”後又因各種事由主動放棄嫖娼屬於犯罪中止；而在“等待嫖娼”過程中，因被公安機關抓獲則當然屬於犯罪未遂。
根據刑法總則規定，對犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂原則上都要懲罰。“因為這三種犯罪行態同樣具有社會危害性”。
由此來看，2003年公安部《批複》規定無論是已談好價格但未發生性關係，還是發生性關係尚未給付金錢，都要按賣淫嫖娼處理。這顯然也是參考了刑法的規定。
然而，無論是《治安管理處罰法》，還是《行政處罰法》，都並沒有對於未完成形態——違法行為的未遂進行處罰的明確性、原則性地法律規定。
《治安處罰法》沒有違法預備、違法中止、違法未遂的規定，但規定了從輕、減輕處罰、不予處罰的情形，如再次用公安部《批複》進行評價則屬重複評價
如上所述，公安部2003年的《批複》於法無據，但是不是公安機關就不可以對“嫖娼未遂作出行政處罰”了呢？答案是否定的。因為公安部還有一個部門規章，仍然認為“嫖娼未遂”等行政違法行為存在未遂形態。
公安部於2007年發布的《公安機關執行﹤治安管理處罰法﹥有關問題的解釋（二）》（以下簡稱2007年公安部解釋），在其“二、關於未達目的違反治安管理行為的法律責任問題”中明確規定，“行為人為實施違反治安管理行為準備工具、製造條件的，不予處罰。行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結果發生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。行為人已經著手實施違反治安管理行為，但由於本人意誌以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”。
羅翔稱，按照上述解釋，違反治安管理處罰法的行為，違反預備不受處罰，但是對於未遂和造成損害結果的中止，還是要進行懲罰的，隻是可以從寬。顯然，這實際上仍然是類比刑法的規定。
我認為2007年公安部解釋的上述規定，實際上違反了重複評價的法律原則。具體理由如下：
行政處罰與刑事處罰的銜接規定是《治安管理處罰法》第2條
規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。
《治安管理處罰法》沒有違法預備、違法中止、違法未遂的規定。但《治安管理處罰法》規定了從輕、減輕處罰、不予處罰、不再處罰的情形：一是特殊違法主體如未成年人、精神病人、盲人或者又聾又啞的人；二是情節（如嫖娼未遂顯然屬於情節特別輕微）；三是追訴時效。
法條分別如下：
【未成年人】第12條
已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。
【精神病人】第13條
精神病人在不能辨認或者不能控製自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時候違反治安管理的，應當給予處罰。
【盲人或者又聾又啞的人】第14條
盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。
【情節】第19條
違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：
（一）情節特別輕微的；
（二）主動消除或者減輕違法後果，並取得被侵害人諒解的；
（三）出於他人脅迫或者誘騙的；
（四）主動投案，向公安機關如實陳述自己的違法行為的；
（五）有立功表現的。
【追訴時限】第22條
違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。
前款規定的期限，從違反治安管理行為發生之日起計算；違反治安管理行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。
《治安管理處罰法》不能照搬《刑法》立法思路進行治安處罰。具體如下：
（一）《刑法》第二節犯罪的預備、未遂和中止
第22條【犯罪預備】
為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。
對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第23條【犯罪未遂】
已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意誌以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第24條【犯罪中止】
在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
（二）《治安處罰法》中已經對預備、中止、未遂等情節在從輕、減輕處罰、不予處罰中進行了評價。
《治安管理處罰法》和《刑法》共同對具有社會危害性的違法犯罪行為進行規製，打造了一個從違法到犯罪的嚴密法網。在違法和犯罪之間的緩衝地帶，規定了犯罪預備、中止、未遂的處罰規則。
在立法體係上，《治安管理處罰法》不同於《刑法》，並未對治安違法的預備、中止、未遂進行明確規定，顧名思義不對治安違法的預備、中止、未遂進行處罰。雖然在法律事實的評價上，可以將一個違法行為的不同形態評價為預備、中止、未遂，但在《治安處罰法》中已經將這些情節在從輕、減輕處罰、不予處罰中進行了評價。
如上所述，嫖娼未遂本應就屬於情節顯著輕微，就不應再用2007年公安部解釋或2003年公安部《批複》繼續進行評價，否則就是重複評價。
嫖娼未遂屬情節顯著輕微，並沒有造成具體的危害後果
行政處罰以結果為原則，如果沒有危害後果，是不宜進行行政處罰的。而嫖娼未遂的構成要件主要有兩個：一個是達成了嫖娼合意，二個是已經著手實施了。
事實上，《行政處罰法》第33條還規定：“違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰。”這也表明，行政處罰以結果為原則，如果沒有危害後果，是不宜進行行政處罰的。因此，無論是2003年公安部的《批複》，還是2007年公安部的解釋都與處罰法定原則是相違背的。
當然，有人會說嫖娼未遂會造成危害後果，不僅敗壞社會道德風氣，而且有傷風化，也有違公德。但這種所謂的“危害後果”並不是具體的危害後果，未產生實質性的危害後果——即可見、物理意義上的危害後果。
因此，公安機關認定嫖娼行為，不僅要舉證嫖娼者存在嫖娼未遂的行為，而且還要舉證造成了具體的危害後果。但此類案件往往是依靠失足女單方的口供，缺乏物證，難以形成完整的證明體係，往往無法具體舉證具體的危害結果。
最高院《答複》來源於已廢止的公安部《批複》
從時間來分析，最高院向重慶市高級人民法院作出的一個答複（最高人民法院〔1999〕行他字第27號），其法律依據實際上是來源於1995年8月10日實施的《公安部關於對營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字［1995］6號）。
但在2001年4月5日發布並實施的《公安部關於廢止部分規範性文件的通知》已廢止了上述公安部《批複》。因此，最高院也應對該《答複》進行廢止。否則仍然會有一些法院在辦理“嫖娼未遂行政處罰案”中，將該《答複》當作“尚方寶劍”。
對公民政治權利的剝奪、限製人身自由的強製措施和處罰必須由法律規定
在全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》中，明確規定“具體辦法由國務院規定”，由此可視為立法依據。問題是，我國《立法法》第11條第1款第5項明確規定：“對公民政治權利的剝奪、限製人身自由的強製措施和處罰，隻能製定法律”。而授權國務院先製定行政法規，並不包括限製人身自由的強製措施和處罰等事項。這在《行政強製法》《行政處罰法》等法律中，也都有類似規定。
根據“新法優於舊法”“上位法優於下位法”等原則，最高院的上述答複，明顯與憲法、法律、行政法規相抵觸，應列入廢止範圍，利於實現下位法與上位法的統一，體現法治體係的嚴密性。其廢止，更傳遞出嚴格依法保障公民權利的強烈信號。無論是治安處罰，還是刑事處罰，都有極其嚴格的程序規定和處罰標準，立法目的正是為了防止權力被濫用，戕害公民人身權利。
懇請最高院和公安部，能及時廢止與上位法衝突或違背現行法規的《批複》、《答複》，不但有助於減少、消除法律適用中的矛盾，確保國家法律體係的協調性和權威性。而且及時廢止侵犯公民合法權益的批複，還可以降低普通老百姓的司法維權成本，節約有效的司法資源。
綜上，“行政違法行為根本就不存在未遂一說”。這不僅違背依法行政、處罰法定原則，而且有違常識、常理，甚至會成為一個法律笑話。最高院的上述《答複》以及公安部2003年的《批複》明顯地缺乏法律依據，而《治安管理處罰法》並無明確“嫖娼未遂的處罰”法律條款，因此“嫖娼未遂進行行政處罰”事實上已經沒有任何的事實依據和法律依據。
以上建議，敬請最高人民法院、公安部參考。
此致
最高人民法院
並致
公安部
建議人：劉太金
廣東知恒（北京）律師事務所律師
2025年7月6日
個人簡介：劉太金，知恒北京律師，常駐南昌，當過教師、軍人、法治記者，擅長刑事辯護，每年堅持辦理一些複雜的民商事和行政訴訟案件，十年辦案經驗，沒有任何的社會職務，注重把每件案件辦成精品。執業範圍全國。18970992448（微信同號）
——致最高院、公安部，關於廢止違法的《答複》和《批複》的建議
劉太金
致最高人民法院：
並致公安部：
違法嫌疑人李某因嫖娼未遂被公安機關行政拘留兩日，並被罰款500元。李某不服，提起行政複議，要求撤銷嫖娼未遂的行政處罰決定。複議機關召開聽證會後維持了公安的行政處罰決定。李某仍然不服，將區公安分局和區政府共同起訴至南昌鐵路運輸法院，目前本案仍在審理之中。
這是我最近代理的一起行政訴訟案件。我是廣東知恒（北京）律師事務所律師劉太金。
我在辦理此案中發現，最高院曾於1999年向下級法院作出的一紙關於賣淫嫖娼的《答複》於法無據。同時，我還發現公安部於2003年針對山東省公安廳作出的一紙關於賣淫嫖娼的《批複》，同樣存在於法無據。
“行政違法行為根本就不存在未遂一說”。這不僅違背依法行政、處罰法定的法律原則，而且有違常識、常理，甚至會成為一個法律笑話。因此，建議及時廢除相關《批複》、《答複》。
司法實踐中發現“因嫖娼未遂被行政處罰”不是個案
“嫖娼案件還有未遂？！”
“按道理，隻有構成犯罪，才存在未遂啊！？”
“嫖娼未遂不就是等待嫖娼，這說明還沒有嫖娼，那兩人如果談好了賣淫嫖娼的價格，也要進行處罰？！”
“這不合常識、常理啊？！”
也有些人表示十分困惑：嫖娼肯定不對，但“等待嫖娼”也算是嫖娼嗎？那咱這“等待”的邊界到底在哪？思想上也算是等待嗎？感覺有點模糊啊。
等待吃飯也算吃飯！等待結婚也算結婚！等待發財也算發財……
還有人表示幸災樂禍：狠打色心一閃念
這個案件先後開庭21次，曆時長達半年之久。雙方爭議非常大。
這引起了一些人的關注，他們紛紛表示現如今竟然還有這樣奇葩的案件，真的是大開眼界。
也有人表示針對嫖娼未遂也是一種違法行為，說明賣淫嫖娼行為的人主觀上就有違法的故意，應該進行處罰。“不僅威脅公共衛生安全，還敗壞社會道德風氣，有傷風化，也有違公德，必須依法嚴厲打擊和遏製”。而《治安管理處罰法》又都承擔著一定道德教化的功能。
“由於各種原因，基層公安機關不會考慮公安部的文件是否與法律抵觸，我們隻有服從式地執行。”一位公安機關的民警向我坦言，公安部合法的文件是指導基層公安機關依法地行使職權。否則，會造成基層公安民警違法行政（執法）。
司法實踐中，因嫖娼未遂被行政處罰的案件並不是個案。隻要在中國裁判文書網上輸入“嫖娼未遂”等關鍵字眼，就可以發現有多起類案。法院大多維持了公安的行政處罰決定。
但這些案件經媒體報道後引發不小的爭議，網民們紛紛質疑：嫖客和賣淫女隻是商議好價格，但最終因各種原因並未實施性行為，還可以定賣淫嫖娼嗎？
“嫖娼未遂”的處罰條款竟然是公安部內部《批複》
公安機關處罰的法律依據是《治安管理處罰法》第66條第1款規定，但這條規定是針對嫖娼的處罰條款，並不是嫖娼未遂的處罰條款。
我在中國裁判文書網查詢的案例顯示，法院在維持公安的行政處罰決定，通常會援引一個公安部在2003年的一個內部《批複》。我代理的這起嫖娼未遂的行政處罰案件，如果法院維持公安機關的行政處罰決定，也會大概率地引用上述這個內部《批複》。
事實上，公安機關在對嫖娼未遂的行為進行行政處罰時，不會直接引用嫖娼未遂的處罰依據。“因為《治安管理處罰法》中根本就沒有嫖娼未遂的條款，如果直接引用上述《批複》，違法就太明顯了”。
由此可見，關於對“嫖娼未遂”的司法認定，公安部和最高院其實是達成了“默契”，最高院也是心知肚明。這從最高院向重慶市高級人民法院的一個答複（最高人民法院〔1999〕行他字第27號）又可以充分證明這一點。該答複目前仍在生效。答複內容如下：
你院《關於董國亮不服重慶市公安局大渡口區分局治安管理處罰抗訴再審請示一案的請示報告》收悉。經研究，答複如下：
《治安管理處罰條例》第30條規定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性欲的行為。至於具體性行為采用什麽方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。
雖然《治安管理處罰條例》已被《治安管理處罰法》代替。但一些法官仍然會堅持用該《答複》作為維持公安機關對嫖娼未遂的行政處罰決定的重要依據。
仔細分析中國裁判文書網中的公開的“嫖娼未遂被行政處罰”的判決書，我發現由於該《答複》和該《批複》的存在，導致該類案件違法行為人不敢申辯、不敢告訴家屬、更不敢委托律師，從而導致該案案件缺少監督、該類案件質量堪憂。
公安部多個內部《批複》強調要處罰“嫖娼未遂”
前麵提到的這個《批複》就是公安部於2003年針對山東省公安廳的請示作出《關於以錢財為媒介尚未發生性行為或者發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批複》（以下簡稱2003年公安部《批複》），其中明確“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關係的行為”。行為主體之間在主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，並且已經著手實施，但由於其本人主觀意誌以外的原因，尚未發生性關係的；或者已經發生性關係的，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理”。按照這個《批複》，賣淫嫖娼的未完成形態，比如賣淫嫖娼未遂，談好價格，即使未實施性行為，也屬於賣淫嫖娼，應當進行行政處罰。
此《批複》發布後，司法實踐中就出現了一些談好價格後“等待”嫖娼，或是“中止”嫖娼就被認定為嫖娼的行政處罰案件。
“隻要公安機關發現交易雙方已議定好價格，無論是否已實施嫖娼行為，都會對行為人作出行政處罰的決定”。這一執法觀點迅速得到基層執法人員的認可。
此外，公安機關認為處罰賣淫嫖娼未遂還有另外兩個《批複》，其中之一就是《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批複》（公複字〔２００１〕４號）。該《批複》是公安部針對廣西壯族自治區公安廳的一則回複，具體內容如下：你廳《關於對以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請示》（桂公傳發〔２００１〕３５號）收悉。現批複如下：
根據《治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
自本批複下發之日起，《公安部關於對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字〔１９９５〕６號）同時廢止。
但上述批複的廢止，並不能馬上轉變公安機關對“嫖娼未遂要處罰”的執法理念。其中原因之一是因為長久形成的執法理念並非能一朝一夕能改變的。
為詳細論證公安機關為何堅持認為“賣淫嫖娼未遂應該處罰”。還有必要再回顧一下1995年8月10日實施的《公安部關於對營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字［１９９５］６號）。其中明確，公安部針對河北省公安廳的請示批複如下：你廳《關於對以營利為目的的手淫、口淫等色情活動應如何定性處理請示》（冀公明發［１９９５］１０１３號）收悉，經研究，現批複如下：
賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據情節不同而有所區別。對在歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務場所查獲的，以營利為目的發生手淫、口淫行為，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰。
該批複明確“以營利為目的發生手淫、口淫行為”，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰。
但在2001年4月5日發布並實施的《公安部關於廢止部分規範性文件的通知》所廢止。
雖然上述兩個批複文件廢止了，但“以營利目的的手淫、口淫行為就是嫖娼”的觀念，已經在一些辦案人員“根深蒂固”了。他們認為處罰嫖娼未遂具有充分的“法律依據”。
2003年公安部《批複》法律效力低 且其“上位法”也已廢止
目前，我認為對嫖娼未遂進行行政處罰，既無事實依據，更無法律依據。2003年公安部《批複》應予以廢止。
首先，2003年公安部《批複》不是法律，也不是行政法規、行政規章，其法律效力極其有限。我認為連規範性文件都不是。其僅是針對下級公安機關的一個谘詢答複而已。
其次，這個批複隻是針對1987年施行的《治安管理處罰條例》的解釋，但是該條例已經為2005年《治安管理處罰法》所廢止。
“既然《治安管理處罰條例》都已作廢，那麽對於該條例的解釋自然也就失效。”中國政法大學羅翔教授撰文稱，這就如同1979年《刑法》為1997年《刑法》所廢止，1997年《刑法》生效之前的司法解釋，自然也就隨著1979年《刑法》的失效，自動地失去了法律效力。
2003年公安部《批複》之所以做上述規定，其背後原因又在於：治安管理處罰在我國大體相當於輕罪，因此在責任認定上基本和刑法遵循同樣的原理。
刑法理論認為，故意犯罪是一個持續的過程，由相互連接的預備階段與實行階段組成。雖然從嚴格意義而言，隻有犯罪既遂才符合犯罪構成，但犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂又都屬於屬於犯罪的三種形態。
由此類比，交易雙方談好價錢而等待嫖娼已形成“嫖娼合意”，相當於典型的犯罪預備；“約嫖”後又因各種事由主動放棄嫖娼屬於犯罪中止；而在“等待嫖娼”過程中，因被公安機關抓獲則當然屬於犯罪未遂。
根據刑法總則規定，對犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂原則上都要懲罰。“因為這三種犯罪行態同樣具有社會危害性”。
由此來看，2003年公安部《批複》規定無論是已談好價格但未發生性關係，還是發生性關係尚未給付金錢，都要按賣淫嫖娼處理。這顯然也是參考了刑法的規定。
然而，無論是《治安管理處罰法》，還是《行政處罰法》，都並沒有對於未完成形態——違法行為的未遂進行處罰的明確性、原則性地法律規定。
《治安處罰法》沒有違法預備、違法中止、違法未遂的規定，但規定了從輕、減輕處罰、不予處罰的情形，如再次用公安部《批複》進行評價則屬重複評價
如上所述，公安部2003年的《批複》於法無據，但是不是公安機關就不可以對“嫖娼未遂作出行政處罰”了呢？答案是否定的。因為公安部還有一個部門規章，仍然認為“嫖娼未遂”等行政違法行為存在未遂形態。
公安部於2007年發布的《公安機關執行﹤治安管理處罰法﹥有關問題的解釋（二）》（以下簡稱2007年公安部解釋），在其“二、關於未達目的違反治安管理行為的法律責任問題”中明確規定，“行為人為實施違反治安管理行為準備工具、製造條件的，不予處罰。行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結果發生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。行為人已經著手實施違反治安管理行為，但由於本人意誌以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”。
羅翔稱，按照上述解釋，違反治安管理處罰法的行為，違反預備不受處罰，但是對於未遂和造成損害結果的中止，還是要進行懲罰的，隻是可以從寬。顯然，這實際上仍然是類比刑法的規定。
我認為2007年公安部解釋的上述規定，實際上違反了重複評價的法律原則。具體理由如下：
行政處罰與刑事處罰的銜接規定是《治安管理處罰法》第2條
規定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《刑法》的規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。
《治安管理處罰法》沒有違法預備、違法中止、違法未遂的規定。但《治安管理處罰法》規定了從輕、減輕處罰、不予處罰、不再處罰的情形：一是特殊違法主體如未成年人、精神病人、盲人或者又聾又啞的人；二是情節（如嫖娼未遂顯然屬於情節特別輕微）；三是追訴時效。
法條分別如下：
【未成年人】第12條
已滿十四周歲不滿十八周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加管教。
【精神病人】第13條
精神病人在不能辨認或者不能控製自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性的精神病人在精神正常的時候違反治安管理的，應當給予處罰。
【盲人或者又聾又啞的人】第14條
盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。
【情節】第19條
違反治安管理有下列情形之一的，減輕處罰或者不予處罰：
（一）情節特別輕微的；
（二）主動消除或者減輕違法後果，並取得被侵害人諒解的；
（三）出於他人脅迫或者誘騙的；
（四）主動投案，向公安機關如實陳述自己的違法行為的；
（五）有立功表現的。
【追訴時限】第22條
違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。
前款規定的期限，從違反治安管理行為發生之日起計算；違反治安管理行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。
《治安管理處罰法》不能照搬《刑法》立法思路進行治安處罰。具體如下：
（一）《刑法》第二節犯罪的預備、未遂和中止
第22條【犯罪預備】
為了犯罪，準備工具、製造條件的，是犯罪預備。
對於預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
第23條【犯罪未遂】
已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意誌以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
第24條【犯罪中止】
在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。
對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
（二）《治安處罰法》中已經對預備、中止、未遂等情節在從輕、減輕處罰、不予處罰中進行了評價。
《治安管理處罰法》和《刑法》共同對具有社會危害性的違法犯罪行為進行規製，打造了一個從違法到犯罪的嚴密法網。在違法和犯罪之間的緩衝地帶，規定了犯罪預備、中止、未遂的處罰規則。
在立法體係上，《治安管理處罰法》不同於《刑法》，並未對治安違法的預備、中止、未遂進行明確規定，顧名思義不對治安違法的預備、中止、未遂進行處罰。雖然在法律事實的評價上，可以將一個違法行為的不同形態評價為預備、中止、未遂，但在《治安處罰法》中已經將這些情節在從輕、減輕處罰、不予處罰中進行了評價。
如上所述，嫖娼未遂本應就屬於情節顯著輕微，就不應再用2007年公安部解釋或2003年公安部《批複》繼續進行評價，否則就是重複評價。
嫖娼未遂屬情節顯著輕微，並沒有造成具體的危害後果
行政處罰以結果為原則，如果沒有危害後果，是不宜進行行政處罰的。而嫖娼未遂的構成要件主要有兩個：一個是達成了嫖娼合意，二個是已經著手實施了。
事實上，《行政處罰法》第33條還規定：“違法行為輕微並及時改正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。初次違法且危害後果輕微並及時改正的，可以不予行政處罰。”這也表明，行政處罰以結果為原則，如果沒有危害後果，是不宜進行行政處罰的。因此，無論是2003年公安部的《批複》，還是2007年公安部的解釋都與處罰法定原則是相違背的。
當然，有人會說嫖娼未遂會造成危害後果，不僅敗壞社會道德風氣，而且有傷風化，也有違公德。但這種所謂的“危害後果”並不是具體的危害後果，未產生實質性的危害後果——即可見、物理意義上的危害後果。
因此，公安機關認定嫖娼行為，不僅要舉證嫖娼者存在嫖娼未遂的行為，而且還要舉證造成了具體的危害後果。但此類案件往往是依靠失足女單方的口供，缺乏物證，難以形成完整的證明體係，往往無法具體舉證具體的危害結果。
最高院《答複》來源於已廢止的公安部《批複》
從時間來分析，最高院向重慶市高級人民法院作出的一個答複（最高人民法院〔1999〕行他字第27號），其法律依據實際上是來源於1995年8月10日實施的《公安部關於對營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批複》（公複字［1995］6號）。
但在2001年4月5日發布並實施的《公安部關於廢止部分規範性文件的通知》已廢止了上述公安部《批複》。因此，最高院也應對該《答複》進行廢止。否則仍然會有一些法院在辦理“嫖娼未遂行政處罰案”中，將該《答複》當作“尚方寶劍”。
對公民政治權利的剝奪、限製人身自由的強製措施和處罰必須由法律規定
在全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》中，明確規定“具體辦法由國務院規定”，由此可視為立法依據。問題是，我國《立法法》第11條第1款第5項明確規定：“對公民政治權利的剝奪、限製人身自由的強製措施和處罰，隻能製定法律”。而授權國務院先製定行政法規，並不包括限製人身自由的強製措施和處罰等事項。這在《行政強製法》《行政處罰法》等法律中，也都有類似規定。
根據“新法優於舊法”“上位法優於下位法”等原則，最高院的上述答複，明顯與憲法、法律、行政法規相抵觸，應列入廢止範圍，利於實現下位法與上位法的統一，體現法治體係的嚴密性。其廢止，更傳遞出嚴格依法保障公民權利的強烈信號。無論是治安處罰，還是刑事處罰，都有極其嚴格的程序規定和處罰標準，立法目的正是為了防止權力被濫用，戕害公民人身權利。
懇請最高院和公安部，能及時廢止與上位法衝突或違背現行法規的《批複》、《答複》，不但有助於減少、消除法律適用中的矛盾，確保國家法律體係的協調性和權威性。而且及時廢止侵犯公民合法權益的批複，還可以降低普通老百姓的司法維權成本，節約有效的司法資源。
綜上，“行政違法行為根本就不存在未遂一說”。這不僅違背依法行政、處罰法定原則，而且有違常識、常理，甚至會成為一個法律笑話。最高院的上述《答複》以及公安部2003年的《批複》明顯地缺乏法律依據，而《治安管理處罰法》並無明確“嫖娼未遂的處罰”法律條款，因此“嫖娼未遂進行行政處罰”事實上已經沒有任何的事實依據和法律依據。
以上建議，敬請最高人民法院、公安部參考。
此致
最高人民法院
並致
公安部
建議人：劉太金
廣東知恒（北京）律師事務所律師
2025年7月6日
個人簡介：劉太金，知恒北京律師，常駐南昌，當過教師、軍人、法治記者，擅長刑事辯護，每年堅持辦理一些複雜的民商事和行政訴訟案件，十年辦案經驗，沒有任何的社會職務，注重把每件案件辦成精品。執業範圍全國。18970992448（微信同號）
