白馬非馬
屬羊，但非羊。白馬非馬，個別非一般。似是而非，道在屎溺。
“李進進說法”係列講座
視頻文字修定稿
“抖音公司訴美國總統和美國商務部”案件解讀
youtube.com/watch?v=Wbt3LC8grOs 2020年8月29日
“抖音公司訴美國總統特朗普和美國商務部”一案由抖音公司在美國聯邦加州中區法院提起訴訟。讓我們先看看法庭的案件記錄。
一? 法庭的案件記錄:
1.受理的法院：抖音向美國聯邦法加州中區地區法院（西分部，洛杉磯）提交了這個訴訟。這是美國聯邦法院的第一審法院，稱之為“地區法院, US District Courts,”加州有“東區地區法院，中區地區法院，北區地區法院，和南區地區法院”等四個地區法院。
2.原告：這個案子有兩個原告，第一個原告是在加州注冊的“抖音美國公司”（Tiktok Inc），第二個是在卡曼群島注冊的“字節跳動公司”。民事起訴書說，該公司在美國、中國、新加坡、英國，印度等國設有分公司。我們知道，美國總統8月6日的行政命令要求美國人不得和‘中國北京字節跳動公司及其所屬公司”進行任何交易。這裏限製的是中國的字節跳動公司。我們知道北京有個“字節跳動科技有限公司”。無論公司名稱以及注冊地如何，這裏原告表明了他們都是一個公司。
3.被告：被告是美國總統特朗普，商務部長羅斯和美國商務部。
4. 原告律師：原告律師是美國最大的律師樓之一的卡文頓·柏林律師所，是著名的國際法律公司，此案是由華盛頓、紐約、洛杉磯各派出三名律師組成律師團來提起訴訟。目前在法庭登記記錄的律師隻有兩個即約翰郝勒（John E.Hall）和米歇爾卡敏 （Michel Kamin）。美國的律師都是以個人名字為公司名的，道理很簡單，律師是個人對社會負責任，所以美國的公司幾乎沒有如同“東方律師事務所”這樣抽象的名字。這個律師樓是1919年由卡文頓組建的。他過去是個法官。現在這個律師樓在全球包括北京和上海都有分所，共有一千多名律師。他們專門收羅過去在美國政府任高官的律師，比如前奧巴馬總統任內的司法部長艾瑞克侯德（第一位美國黑人司法部長即檢查總長）現在就為這個律師樓工作。這個律師事務所主要為外國政府或公司遊說華府或打官司。
二? 案件管轄
該訴訟應用了美國法典第28卷第1331條，即聯邦問題（federal questions）管轄權。該訴狀說本案是由美國1977年製定的“國際緊急經濟權力法”(IEEPA)所產生的聯邦問題。該法源於美國1917年在第一次世界大戰中製定的“對敵貿易法”， The Trading with the Enemy Act (TWEA) of 1917。聯邦法院的管轄權比較簡單，主要有三項：第一項是聯邦問題，第二項是美國政府作為原告或被告的案子，第三項是州與州之間公民超過7萬5千美元的爭議。
從該案提出的管轄來看，此案挑戰的是美國總統2020年8月6號根據“國際經濟緊急權力法”而頒發的總統行政命令。該命令要求美國任何人和公司在45天之後不得和北京抖音公司進行交易。所以這個訴訟隻是針對美國總統8月6號的行政命令，沒用針對總統8月14號發布的行政命令，後者要求抖音公司90天之內清盤走人。
如果不挑戰美國總統8月14日的行政命令，這個官司即便打贏了也沒有意義，因為總統在8月14號要求抖音公司清盤走人。此案單獨訴訟沒有意義。我們看看抖音隨後是否會提起第二個訴訟即針挑戰美國總統8月14號的行政命令。大家拭目以待。
三? 起訴書關於事實的陳述
抖音公司用很長的篇幅來陳述一些它們認為的事實。首先，他說抖音公司是在美國成立的一個公司，叫TipTop，是在加州成立的；第二個公司是字節跳動公司，是在開曼群島注冊登記的(在美國、北京以及印度都有分公司）。我們知道，美國總統的行政命令是針對字節跳動北京公司，在中國隻有一個抖音叫做”字節跳動科技有限公司”。總統行政命令講的是隻要與這個公司有關係的公司都受到影響。開曼群島的公司事實上和他是一個母子公司，不管這個公司是在開曼群島注冊登記還是在其他國家有分公司，他們事實上是密切關聯的一個公司。
起訴書之後陳述抖音在國際短視頻領域裏的影響力。在美國就有9100萬長期用戶，每一天有5000(萬）個人在使用。這種流量和用戶還是很厲害的。
起訴書稱該公司除了娛樂以外也提供了一個政治表達的平台，還具體列舉了美國總統特朗普在上一次共和黨第一次競選集會（6月20日）俄克拉荷馬州塔爾薩的競選集會）參加人數的統計數據來自於抖音。該起訴書特別提到民主黨候選人桑德斯利用抖音公司的數據來批評特朗普，意思是抖音公司也參與了美國的言論自由，同時暗示特朗普不滿意抖音平台對他的政治表達，暗示特朗普是為了競選而製裁抖音公司。
該起訴書用大量篇幅列舉一些事實，表述為了保證美國公民的信息安全，抖音公司和美國政府合作盡量保證美國人的隱私及個人信息不被中國政府所能看得。它舉出兩個例子，一個就是聘用了美國的高官和安全審查官員在公司就職；第二個是所有信息的儲存不在中國而在美國和新加坡，表達了抖音在安全方麵和美國政府的合作，以達到符合美國安全方麵相關法律要求。
但起訴書有兩點刻意避諱，一是總統在行政命令中提到的抖音公司也在進行政治審查，比如對香港和新疆問題的視頻等進行審查。抖音公司在訴訟文件中隻字未提他們參與了審查。二是訴訟文件沒有談到該公司和中國政府到底是什麽關係，隻是含糊其辭說抖音公司、字節跳動公司是開曼群島的一個公司，北京公司是一個分公司聽起來和中國政府一點關係都沒有。
這裏我查到一篇有關自字節公司和共產黨關係的文章。這是2018年6月15日人民網公開報道的，標題是“不忘初心，重溫入黨誌願書”http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-06/15/c_129894854.htm。文章不長，我這裏讀給大家聽聽：
“6月7日下午，中央黨校報刊社黨總支與字節跳動公司黨委聯合舉辦“不忘初心、重溫入黨誌願書”主題黨日活動。雙方黨組織負責同誌和部分黨員了參加活動。
主題黨日活動在重溫入黨誓詞中開始。參加活動的全體黨員麵對黨旗，舉起右手，緊握拳頭，重溫入黨誓言：“我誌願加入中國共產黨，擁護黨的綱領，遵守黨的章程……隨時準備為黨和人民犧牲一切，永不叛黨。”
宣誓後，中央黨校報刊社副總編輯辛鳴為全體黨員上了一堂生動的黨課。辛鳴表示，我們生在一個偉大的時代，一定要擔當起時代賦予我們的使命，希望黨員能夠牢記初心，為實現中華民族偉大複興的中國夢而努力奮鬥。聽完黨課之後，4位不同年代入黨的黨員代表結合自己的入黨誌願書，作了主題演講。
據了解，字節跳動公司於2014年10月成立黨支部，2017年4月成立黨委，下設審核運營黨支部、公共事務黨支部、技術支持黨支部等基層黨支部。公司運營的今日頭條已經成為國內最大的移動內容分發平台之一，產品每日活躍用戶3億多。”
這篇文章把抖音公司和中國政府（中共）的關係表露無遺。黨支部都設立到審核運營、公共事務、技術支持等基層部門。我們知道‘國際緊急經濟權力法“就是授權美國總統限製那些外國政府控製的公司和實體。如果我們把這篇文章呈堂證供，不知道美國法官、陪審團會有什麽反應。總而言之抖音公司在起訴書中隻字不提它和中國政府的關係，以及中國政府如何控製它的！它也沒有提到這個公司曾經因為發布了一些中國政府不喜歡的的內容而受到批評、整改和懲罰的事實。
四? 起訴書的法律爭議
現在我們來看看抖音是怎樣從該法律上來挑戰總統8月6號的行政命令的。起訴書列舉了以下幾個法律爭議：
第一，總統的行政命令違反了美國憲法第五條修正案規定的正當法律程序。正當法律程序的法律爭議是非常廣泛的，幾乎什麽問題都可以往裏麵裝。在這個案子當中，抖音說美國總統在行政命令頒布前後沒有給與抖音公司聽證的機會。行政聽證會是行政法中的一個重要行政程序，但是具體程序要求還是以具體的法律來確定。我們並不知道將來在訴訟過程當中會發生一些具體的爭議，但是總統行政命令依據的是“國際緊急經濟權力法”，該法沒有具體規定總統必須要給你聽證的機會。過去美國商務部有舉行聽證的的實踐，但是這不是“國際緊急經濟權力法”規定的法定要求。特別是該法給與了總統自由裁量權，那麽是否要聽證，總統可以自由裁奪。所以抖音公司很難讓法院來確定總統違反了憲法規定的正當法律程序。而且最重要的是，外國公司享有的憲法權利總是和美國公民個人享有的權利有著很大的區別。我們當然可以說抖音公司是美國成立的公司，但不要忘了這個公司是由北京的字節跳動公司實質是由共產黨來控製的。這是基本的事實。這是他爭論的第一點。
第二，起訴書用了一個“越權無效的理論”（ultra vires）來挑戰總統8月6日的行政命令。越權（ultra vires）是拉丁文，是英國的法律理論之一。在現在的行政法中這個理論很重要。但這個理論在美國的法律實踐當中用的非常非常少，在地區法院的判決，以及在聯邦法院上訴法庭和最高法院庭判決中這個概念出現的很少。原因很簡單，這個理論沒有在美國憲法中出現。
抖音在訴訟中談到兩點說美國總統的命令越權。1.“國際緊急權力法”隻是針對有關美國受到經濟緊急危險的時候，隻有在這個範圍之內，總統可以發布行政命令。但是，抖音說，總統發布這個行政命令不是美國受到緊急威脅而是為了黨派的利益、為了競選，既然為了競選而動用緊急法那就是越權。聽起來似乎有道理，但是抖音在訴狀中沒有提到美國總統在2019年5月15日頒布的第13873號行政命令（“Executive Order 13873 of May 15, 2019”，Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain)，即“保證美國信息和通信技術和服務供應鏈”的總統行政命令。關於抖音第一個限製令（8月6日行政命令）首先就提到上一個命令，該命令宣布美國信息和通信技術和服務供應鏈是國家經濟緊急狀態。
法官在這個法律的爭議上不可能去判定美國總統的行為屬於一個政黨政治行為。美國總統在行政範圍之內有自己的資源，有下屬部門提供信息來做出決定，說總統是為了一黨之私、為了競選來限製抖音沒有說服力，就這一點來講，這個訴訟99.9%都不成立。
抖音爭議的有關美國總統的行政命令的第二點越權是指字節跳動公司的產品不光是抖音還有其他的很多產品，比如“今日頭條”，現在禁止和字節跳動公司進行交易，也就部分區別的禁止了公司其他產品，這是不合適的。禁止抖音就禁止抖音，但不能把公司所有的交易都停止，導致公司其他產品不能正常運營。抖音在其訴狀中說，從這個角度來說這個總統行政命令也超越了“國際緊急經濟權力法”。
第三，抖音公司指出美國總統違反了憲法第五條修正案關於“不得剝奪”（“不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產”）的規定。抖音引用了美國總統說的，“如果公司要賣出去就必須交一筆交易費用給商務部”。這個說法聽起來像是美國政府成了中介，買方或賣方（不知道是哪一方）必須交一個中介費。這就剝奪了抖音公司的財產。這個爭議我個人認為是不成立的。因為這是總統個人表述，不是有爭議的行政命令的一個部分，也沒有成為一個法律或正式行政規定。它隻是總統在新聞發布會上的講話，不是行政命令必然組成部分。
第四，字節跳動公司訴訟的另一個理由是聲稱總統的行政命令剝奪了該公司的言論自由權，這個將來是會有一些爭論。我們不知道什麽具體的表達自由權被剝奪了。目前還不大清楚。這個爭議的關鍵在於美國政府限製的“交易”是否是憲法第一條修正案保護的範圍。美國政府不可剝奪美國公民的言論自由。但是為了國家安全和緊急經濟狀態，可以管理外國公司的在本土的經營權。受影響的外國公司可以訴訟，可以在媒體上講述他們的觀點，他們的言論自由沒有受到破壞。所以，“交易”不是“言論”。到目前為止，抖音都在美國自由地挑戰美國總統。
第五，字節跳動公司直接挑戰“國際緊急經濟權力法”，稱這個法律不違反憲法關於“不得授權”（Non-delegation doctrine）的理論。按照這個理論，授權不能隨意、沒有限製性。國會的權力由國會來實施，如果要把國會的權力授權總統來執行，那麽這個授權法一定要有非常“明了”(intelligible)的限製條件。字節跳動公司說在這個案子當中，“國際經濟授權法”沒有給予總統授權明確的限製，所以它違憲。這個法律爭議我認為也不能成立。首先它是一個理論，而非法律規定。其次，這個法律對總統有限製，比如，美國總統的經濟狀態宣布令有效期隻有一年，如要延期，每年要向國會報告。至於應當對授權有哪些限製，那是國會的立法意誌決定的。
五? 對案子初步評論
現在訴訟剛剛開始，我談談個人的看法。字節跳動公司對2020年8月6號總統行政命令的幾個爭議的法律問題，我剛才談到了，它沒有挑戰8月14號讓抖音清盤的總統行政命令。預期抖音公司還有第二個訴訟。我認為這個訴訟文件起草得非常空洞，很抽象，沒有非常具體的違反法律的指控，隻是抽象的憲法理論的爭議，這樣的訴訟很難在一般地區法院打贏官司。
美國法庭已經給總統和司法部下達了傳票，要求美國政府60天予以回複。有趣的是到目前為止這個案子還沒有提出臨時禁止動議（injunction），隻是要求對總統行政命令宣布無效。那麽官司打下去花上一年兩年也有可能。沒有申請臨時禁止令，沒有臨時動議，估計以後幾天會申請一個臨時禁製令。如果此案不提請臨時禁製令，這個訴訟就變得毫無意義，因為8月6日的行政令規定的45天就過去了，限製的“交易”就開始了。另外，8月14號的總統行政命令要求抖音90天，最多加30天，120天清盤走人，如果在120天內不解決問題，第二個行政命令已經生效了，那抖音公司不能再在美國經營了。這個訴訟顯然就沒有意義了。
這個訴訟的一個缺點是抖音公司沒有舉出在總統行政命令發布以後，他們所具體受到的傷害，隻是說可能遭到的傷害。因為總統行政命令說45天以後，“任何個人”不得和抖音公司進行交易，45天以後商務部再確認到底交易的是什麽。現在抖音公司也沒說清楚在這個行政命令之下，它到底要受到什麽傷害。一個沒有具體傷害發生的案子，在法院會被簡易的判決。
這個案件還有一個最大的法律缺陷，就是抖音對總統行政命令的理解。訴訟的用詞和總統行政命令本身的用詞有很大不同。這個訴訟說總統“禁止”（impermissibly banning）了抖音在美國的運營。事實上這個8月6日的總統行政命令和8月14號的不一樣，8月14號的總統行政命令可以說是禁止抖音了，因為總統要求抖音公司90天走人，是禁止了。但8月6號行政命令隻是要求美國人和美國的公司不得和抖音公司做交易。從這個角度上來講，訴訟一開始說是美國總統行政命令“禁止”了抖音公司，法官可能會問抖音怎麽被禁止了？而且總統命令要求商務部45天後提出來的關於“交易”的單子。現在這樣一個具體的說明或者單子都沒列出來，如何談禁止。估計律師們會在以後的訴訟當中予以修改。
最後我再說一個美國最高法院關於“國際緊急經濟權力法”的很著名的案件，達姆斯和莫爾訴財政部長裏根的案子，DAMES & MOORE v.REGAN, SECRETARY OF TREASURY, ET AL.，453 U.S. 654 (1981)。這個案子結論是對於國會授權美國總統的“國際緊急經濟權力法” （IEEPA），原告應該完成實質性的舉證責任。在刑事案件舉證責任在政府。但是在民事訴訟中，規定不是很清楚。但這個案件最高法院確規定原告有主要的舉證責任，還要非常有說服力的舉證責任來挑戰美國總統的行政命令。有這樣一個法律先例，字節跳動公司想在憲法上挑戰美國總統的行政命令是很難的。以上是我對這個訴訟的一個簡單分析和看法。這個分析顯然太早，還要持續關注以後的發展，但我的預測是這個訴訟本身來看存活的時間不長，美國政府估計在60天以後馬上會提出取消這個訴訟的動議。
