對中國人而言,“法治”就是嚴刑峻法。對生活在“新中國”的人來說,“法治”更就是“無產階級專政”。“無產階級專政”,聽上去令人生畏。但“無產階級專政”,據說隻對敵人“專政”,對人民則是“民主”的。可是,究竟誰算“人民”,誰算“敵人”?那要由共產黨說了算,也即由共產黨的“黨中央”說了算。但共產黨的“黨中央”,遠在北京,天威莫測,誰知道它肚子裏想什麽?不要說局外人無從得知,就是“黨中央”裏的自己人,也未必了了。這不,“文化大革命”一來,“黨中央”的劉主席,就變成了“敵人”。死到臨頭,劉主席突然想起了“法治”,摸出本自己從不當回事的“憲法”,想把自己從“敵人”中撈出來,變回“人民”。但“無產階級專政”不由分說,揮起“鐵拳頭”,一拳把劉主席砸死了。
砸死劉主席,繼而砸死林副統帥後,“無產階級專政”乘勝追擊,眼看要砸“敬愛的周總理”。千鈞一發之際,沒曾料到,毛主席決定砸人前,先進行“法治教育”。原來,毛主席自視甚高,用“鐵拳頭”砸人這類髒活, 不屑親自動手。所以,在毛主席導演下,億萬軍民,平日裏連白話文都不讀,突然圍坐一團,誦讀起幾千年前的古文。一時“子乎者也”,不亦樂乎,看上去像在演一場古裝滑稽戲。這場滑稽戲的名字,叫“儒法鬥爭”。毛澤東思想雖然博大精深,但簡而言之,所謂“儒法鬥爭”,無非就是“儒家”是壞人,類似“敵人”;“法家”是好人,約等於“人民”。毛主席搞“儒法鬥爭”,不是權宜之計,他是真心推崇“法家”。所以推己及人,雨露天下,要求全國人民一起學習“法家”。毛主席的“儒法鬥爭”,不能說完全沒有道理。因為,“儒家”有點理想主義,而“法家”則是現實主義。理想主義在中國從來吃不開,通俗地講就是“中國人民不吃這一套”。中國人民“吃”的,是“法家”的現實主義。
但“法家”靠什麽讓中國人民“吃”上他那一套呢?原來,“法家”的祖宗商鞅,曾給秦始皇的祖宗秦孝公打工。商鞅得到秦孝公重用,要在秦國推行“法治”。可是,老百姓沒聽說過“這一套”,將信將疑。商鞅便在城門口放根木頭,說誰能把木頭搬到城的另一邊,賞“十金”。賞金標準高得嚇人,相當於中產階級一年薪水。老百姓不信,商鞅就把賞金提高到“五十金”。這時走來一個楞小子,搬起木頭就走,商鞅便賞他“五十金”。這就是著名的“立木取信”,商鞅要告訴老百姓,老子說話是算數的。當然,老百姓不是每次都能碰上“立木取信”這樣的好事。有時候,可能會碰上“殺人樹威”。“立木取信”後,商鞅便開始推行“法治”。不料有人不滿,議論紛紛。商鞅決定“兩手都要硬”,拿出革命的另一手,“殺人樹威”。一路“殺”去,所向披靡。直殺得血流成河,渭水盡赤。“殺”過一陣後,不知道老百姓是被殺怕了,還是真對“法治”心悅誠服,便跑來說“法治”的好話。不料商鞅把說好話的,也抓起來法辦,罪名是“妄議中央”【注1】。對商鞅的“法治”,老百姓壞話固然不可以說,好話同樣沒有資格說,一律聽憑“法治”賞罰,就像馬戲團裏的動物。中國有句古語,專門描述這種狀況,叫做“牧民”。“牧”當動詞用,好像“牧羊”一樣【注2】。經過商鞅的訓練,中國人民挺適應,從此“吃”上了這一套。
但商鞅對中國“法治”的貢獻,主要還是“摸著石頭過河”。真正有理論建樹的,是韓非。韓非的理論,雖然和毛澤東思想一樣,博大精深。但概括起來也就三個字:“法、術、勢”。所謂“勢”,指君主的地位。用現在的中國話講,就是誰是老大。“堯為匹夫不能治三人,桀為天子能亂天下”【注3】。“堯”是最好的皇帝,但他做皇帝前,誰都不買他帳。“桀”是最壞的皇帝,但坐在皇帝寶座上,誰也奈何他不得,隻好由他搞得天下大亂。毛主席沒做主席前,最多在圖書館裏打工。做了主席後,就能從“三年自然災害”,一直折騰到“文化大革命”,自己無法無天,卻在教全國人民學“法治”。劉主席也好,周總理也罷,雖然萬人之上,畢竟一人之下,都對他沒有辦法。所以,馬克思主義的道理千條萬緒,歸根結底就是一句話:皇帝位子最重要。
皇帝位子坐穩,便開始講“法”。所謂“法”,據韓非的研究,就是“二柄”,或叫“刑德”。“殺戮之謂刑,慶賞之謂德”【注4】。研究來研究去,還是“賞”和“罰”這革命的兩手,和商鞅的“立木取信”及“殺人樹威”差不多。但如果你以為“法”就是摳法律條文,“以事實為依據,以法律為準繩”,那你就犯了教條主義的錯誤。中國的法治,“治賊,非治所治也”【注5】,著眼點不是罪有應得,而是教育人民。所以“新中國”殺人,往往要開萬人大會,說是“不殺不足以平民憤”,其實是不殺不足以嚇倒百姓。用韓非的話說,就是“盜賊被刑而良民恐懼”【注6】,目的是製造紅色的、白色的、或其它什麽顏色的恐怖,讓老百姓不敢亂說亂動。“六四”時,鄧小平為什麽要出動坦克占領天安門廣場?對付手無寸鐵的學生,需要出動坦克這樣的重武器嗎?從軍事觀點這無論如何講不通,但從韓非的“法治”觀點就能講通。鄧小平的坦克,不是去攻打學生,而是去對全國人民進行法治教育。所以,中國的“以法治國”,從秦始皇的祖宗到毛主席的徒弟,都是為了“治民”。真是“百代都行秦政法,莫從子厚返文王”。
“法”把人民“治”服後,就輪到“術”上場。“法”是法治,“術”是權術。“法”用來治民,“術”用來禦臣。用現在的話講,“法”管群眾,“術”管幹部。如果毛主席見到劉主席或“敬愛的周總理”,開口便是“少奇、恩來啊,你們違反刑法某某條啦”,那豈不成了笑話?成何體統?毛主席真這樣說,就不成其為毛主席,成為毛新宇了。劉主席或周總理還能怕他?毛主席的可怕,在於他不僅有“勢”,還有“術”。“術”和“法”不同,“法”看得見,“術”看不見。但“術”的厲害,就在於它看不見。“法布之於民,術藏之於胸。法莫如顯,術不欲見”【注7】。這種古老的智慧,毛主席倒背如流,爛熟於胸。毛主席的“南麵之術”,雲遮霧繞,誰猜得透他的心思?毛主席的心思,是全黨最大的政治。整個黨中央,都在揣摩聖意。毛主席有時也被“揣摩”煩了,憤而出走,跑到“滴水洞”裏去閉關修煉。於是黨中央“三月無君,皇皇如也”【注8】,幾乎不可終日。毛主席沒有這點法術,能當老大?劉主席、周總理,哪盞是省油的燈?黨中央藏龍臥虎,誰不想當老大?
有了韓非“法、術、勢”三位一體的理論,中國漸漸安定。“長幼有序,上下有別”,小日子過得不錯。這種日子,本可以“二世三世至於萬世,傳之無窮”。但沒想到1840年“鴉片戰爭”一聲炮響,給中國人民送來了西方洋人。洋人有點難搞,你就說“法治”吧,我們本有幾千年傳統,“法網恢恢,疏而不漏”,從理論到實踐,還算圓滿。誰知洋人講“法治”,卻要分出個“rule by law”和“rule of law”。毛主席健在,事情尚屬可控。他自己反正“和尚打傘,無法無天”。什麽“by law”,“of law”,統統不值一提。但毛主席一死,改革開放,西學東漸。中國人民,尤其是知識分子,難免亂說亂動起來。所以,有關“法治”,也要學洋人“by law”,“of law”起來。
本來在洋人那裏,“rule by law”和“rule of law”區別得很清楚,沒有多少歧義。“rule by law”指把法律當作一種工具,利用這種工具來統治人民。統治者,至少最高統治者,例如君主、皇帝或主席,站在法律之上,口含天憲,每說一句話就是法律、真理或“最高指示”。中國法家的“以法治國”,就是典型的“rule by law”。相反,“rule of law”是指法律高於最高統治者。君主、皇帝或主席都在法律之下,他們自己必須遵守法律。如果他們認為某項法律不對,他們可以“合法”地按照法定程序去修改法律,但在修改之前,他們必須遵守該法律。“rule of law”的基本原則,可以上溯到希臘哲學家亞裏士多德(Aristotle)、羅馬法學家西塞羅(Cicero)和意大利神學家阿奎納(Aquinas)。在中世紀,有兩批人對“rule of law”的確立有所貢獻,一批是神學家,一批是人文學者。神學家說上帝比皇帝大,人文學者就說自然法比王法重要。在羅馬教廷,有人主張主教大會的權力高於教皇;相應地在世俗社會,就有人主張國會的權力高於國王。最遲12世紀,注釋法學派的法學家就明確提出,神聖羅馬帝國的皇帝“is not legibus solutus”,即拉丁語的“不得高於法律”【注9】。到16世紀,學者們更明確了法律的根源是人民。如果說“rule by law”是把法律當工具,那麽“rule of law”則是把國王當工具。“國王是法律的器官,法律則是國王的靈魂”【注10】。所以,從“rule by law”到“rule of law”的發展,是一個漫長的曆史過程。它既得益於學者的理論,更得益於人民的覺醒。它既被記載於英國的“大憲章”和匈牙利的“金璽詔書”中,也生動體現在意大利自由市爭取到的特許狀裏。許多年以後,它又進一步發展,終於和自由、民主、平等、人權、三權分立、製約平衡等普世價值互為因果,融成一體【注11】。
中國“改革開放”後,最早區分“rule by law”和“rule of law”的,可能是中國社科院美國研究所所長李慎之先生。李先生是老幹部,黨內知識分子,也是八九十年代中國自由思想的領軍人物。他把“rule by law”譯成“法製”,而把“rule of law”譯成“法治”,提出“法治”優於“法製”【注12】。當然,在八九十年代提出類似看法的,也不是李先生一人。法學界的江平、李步雲、賀衛方等人,也持同樣觀點。他們四人中究竟誰首先提出,難以考證。但奇怪的不是他們都持類似看法,而是他們都同意同一種譯法。更奇怪的是,他們不僅眾口一詞地使用這種譯法,而且無一例外地不講為什麽要這樣翻譯的道理。所以,當今中國法學界流行的這一譯法,不僅高度一致,而且同樣不講道理。
其實,稍加推敲就不難發現,和中國法學界流行譯法不同,“rule by law”應該翻譯成“法治”,而“rule of law”,如果沒有更好的譯法,到可以翻譯成“法製”。首先,從中文的字義上講,“治”作名詞用,有“治亂興衰”,“天下大治”的意思。“一治一亂”的循環,是中國曆史演進的基本模式。用魯迅先生的話講,亂世是中國人“想做奴隸而不得的時代”,而治世則是中國人“暫時做穩了奴隸的時代”。“做穩了奴隸”,不正是法家的初衷,不也正是一切“rule by law”的最高理想嗎?“治”作動詞用,則直接是“治理整頓”的意思。如“大禹治水”,如法家的治國治民,這不也符合“rule by law”的意思嗎?反過來,“製”作名詞用,是“製度”的意思。“製度”的詞典解釋是:“成員共同遵守並按一定程序辦事的規則”。因此,“製度”本身包含著獨立於甚至高於統治者的意思。例如,資本主義製度高於任何一個資本家。至於社會主義製度,我們以毛主席為例。毛主席講自己是“馬克思主義加秦始皇”。作為馬克思主義者,毛主席搞社會主義。但社會主義既不是毛主席發明,也不是毛主席可以隨便取消的。毛主席可以用一根小手指打倒劉少奇,但他不能打倒社會主義。所以,社會主義製度至少獨立於毛主席,甚至高於毛主席。作為秦始皇的毛主席,就要追隨法家的製度。用他自己的話講:“百代都行秦政法”。對這種秦製,毛主席隻能“高山仰止,景行行止”,怎麽可能站在它上麵指手劃腳?我們平時講話也說:“領導必須帶頭遵守製度”,同樣意味著“製度”高於領導。而“製”作為動詞用,更有“製約、製衡”的意思。而“製約製衡”,恰恰是“rule of law”的核心理念。沒有對君主、皇帝或主席的製約平衡,就隻能產生“rule by law”,不可能有“rule of law”。
其次,從英文的字義講,雖然“by”和“of”都是介詞,但意思不同。“by”是作為手段的“靠”的意思,如go by train就是“乘火車去”的意思。我們去某地,“靠”乘火車去,火車是一種手段。因此,“rule by law”就是“靠”或者“以”法律來“治”的意思。“治”什麽呢?不管是治國、治家、還是治民,都隻能用“治”,不能用“製”。中國人曆來說“治國平天下”,沒有說“製國平天下”的。所以,“rule by law”隻能翻譯成“法治”,不能翻譯成“法製”。江澤民總書記喜歡講英文,尤其酷愛當眾背誦林肯的葛底斯堡演說。林肯演說中有句名言:“government of the people, by the people, for the people”。其中的“by the people”,經典翻譯就是“民治”,這也可以算作“rule by law”應該譯成“法治”的一個根據。相反,“of”是具有某種“特質”的意思。例如,a man of ability,就是“能幹的人”,“能幹”是某人的一種“特質”。“by”是講外在手段,“of”是講內在性質,“rule of law”就是具有“法律高於一切”這種特質的製度。所以,“rule of law”可以翻譯成“法製”。
再次,中國出版的辭書,出版日期在法學界誤譯“法治”和“法製”以前,也就是說沒有受到法學界誤導以前,一般也對“法治”和“法製”作了正確的解釋。例如,由北京外國語學院英語係編寫,商務印書館1980年出版的《漢英詞典》,就把“法治”翻譯成“rule by law”。由上海辭書出版社1979年出版的《辭海》,對“法治”的解釋是:“中國古代法家以法治國的政治主張”。而對“法製”的解釋是:“國家政權建立的法律製度和社會秩序,主要原則是依法辦事,一切國家機關及其公職人員必須嚴格遵守法律規定,全體公民都要守法,法律麵前人人平等,任何人沒有超越法律之上的特權”。無需多加一個字,以前的辭書本已把“法治”和“法製”的區別,講得清清楚楚。可見,沒有法學界在八九十年代的誤譯,“法治”和“法製”的區別,本來是常識,也是共識。
最後,也是最重要的是,文字語言的使用,既要說文解字探索原意,也要注意曆史沿革,照顧約定俗成。在中國,“法家”和“法治”密切相連,幾千年從不分家。講到“法家”,便聯想到“法治”;講到古代的“法治”,就聯係到“法家”。連曆來厭惡“主義”二字的胡適之先生,也稱這種法治為“法治主義”【注13】。就是“法家”本身,也經常用“法治”思想概括他們的主張。例如管子說“以法治國,則舉錯而已”。蕭公權先生因此認為“法治”是“管子治術之主幹”【注14】。韓非說:“治民無常,唯法為治”【注15】。“唯法為治”,豈不比胡適之先生的“法治主義”還要更加“主義”,是純粹的“法治主義”。中國曆史上,“法治”是相對“人治”而言。如果說有什麽“儒法鬥爭”的話,那麽要“法治”還是“人治”,正是他們爭論的焦點之一。法家要“唯法為治”,法律至上。但儒家聖人孔夫子卻說“必也使無訟乎”【注16】,儒家亞聖孟夫子又說“徒法不能以自行”【注17】。他倆的話,雖然被他們的徒子徒孫們,從注到疏地解釋過洋洋萬言。但簡單點說,無非就是看不起“公檢法”那套,不買“唯法為治”的賬。但儒家並沒有直接說要“人治”,說儒家提倡“人治”,是一種推論。因為,儒家認為“德治”比“法治”好。但法律無所謂道德,隻有人類才有道德。讓有道德的人來治理國家,即“內聖外王”,比純粹的“以法治國”好。不僅“王”本人要德才兼備,就是“王”的老婆,也要“母儀天下”。即所謂“刑於寡妻,至於兄弟,以禦於家邦”。毛主席就因為沒管好老婆,以至人亡政息。可見,儒家的“德治”,是轉彎抹角的“人治”。儒家提倡“修齊治平”,即修身、齊家、治國、平天下。這是由內而外由小而大,理想主義的“人治”。而法家卻認為“國治”而後可以“家齊”,提倡的是由大而小現實主義或國家主義的“法治”【注18】。所以,“儒法鬥爭”也好,後人評說也罷,從博學鴻儒,到莘莘學子,從朝堂議政,到爐邊閑話,中國人都把法家學說等同於法治。今天,我們怎麽可以無視傳統,割斷曆史,把一個和法家的“法治”風馬牛不相及,甚至含義正好相反的“rule of law”,翻譯成“法治”呢?中國人常說,“不能讓孩子輸在起跑線上”。希望中國的法學理論,在向“rule of law”前進的征途中,也不要“錯”在起跑線上。
注釋
【1】司馬遷,《史記》商君列傳第八,中華書局,1982年版,第2231頁。
【2】管仲,《管子》牧民第一,權修第三,中華書局,2009年版,第2 – 11頁,第21 – 34頁。
【3】韓非,《韓非子》功名,中華書局,2015年版,第310頁。
【4】韓非,《韓非子》二柄,中華書局,2015年版,第52頁。
【5】韓非,《韓非子》六反,中華書局,2015年版,第660頁。
【6】韓非,《韓非子》六反,中華書局,2015年版,第660頁。
【7】韓非,《韓非子》難三,中華書局,2015年版,第587頁。
【8】焦循,《孟子正義》上冊,中華書局,1987年版,第420頁。
【9】Skinner, Quentin. 1978. The Foundation of Modern Political Thought, Volume 2. Cambridge: Cambridge University Press, p. 116, p. 127.
【10】Tooley, Miss M. J. 1968. “Political Thought and Toleration”, in The New Cambridge Modern History III: The Counter-Reformation and Price Revolution 1559-1610. Cambridge: Cambridge University Press. p. 501.
【11】Berman, Harold J. 1983. Law and Revolution : The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press, pp. 292-294.
【12】李慎之,“修改憲法與公民教育”。見https://www.chinesepen.org/blog/archives/139445
【13】胡適,《中國哲學史大綱》,東方出版社,1996年版,第286-290頁。
【14】蕭公權,《中國政治思想史》上冊,商務印書館,2011年版,第198頁。
【15】韓非,《韓非子》心度,中華書局,2015年版,第759頁。
【16】程樹德,《論語集釋》第三冊,中華書局,1990年版,第861頁。
【17】焦循,《孟子正義》上冊,中華書局,1987年版,第484頁。
【18】蕭公權,《中國政治思想史》上冊,商務印書館,2011年版,第232頁。
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(2025年6月1日)