貪官把賄款公用或三月內退還均可減刑

關於上海當局是否暗中抵製中國中央政令的問題，近日正成為中國傳媒焦點。中國中央政府的最高人民檢察院才宣布，今年下半年將重點治理商業賄賂和貪汙罪案，但上海方麵據竟傳出以紅頭文件的形式下達，明令“賄款公用”者、三個月內將黑錢或利益退還的貪官，都“可以酌情從寬處罰”。據人事部的規定，被判緩刑的幹部，可領六成生活費，之後還可能複職。上海有關文件，跟該市領導市長韓正日前信誓旦旦表示要對腐敗行為“堅決依紀依法嚴肅查處，決不姑息”，恰好形成強烈反差。
中國法學會主辦的《民主與法製時報》8月14日報道，7月18日，上海市高級人民法院刑二庭、上海市人民檢察院公訴處以《研討會紀要》形式下發“商業賄賂犯罪法律適用”政策意見。紀要指出：行為人利用職務上的便利非法收受他人財物，私自將財物用於公務支出的，一般應當依法認定相應的受賄犯罪，可以酌情從寬處罰。這在法學界引發極大爭議。
上海市近日接連爆發懷疑弊案，像涉及最少３２億（人民幣，下同）的上海社保基金案、周正毅案等，這些備受矚目的案件，都涉及一些上海高層，而上海檢察院竟然為貪官先提供減刑的藉口，更將之寫成文件下達，實在讓外界感到側目。另外一個巧合是，近日被傳為上海數十億特大弊案關鍵人物、中央政治局常委黃菊妻子餘慧文，8月27日也以“上海慈善基金會副會長”身份出席公開活動。另一涉案人，現已被扣查的富商張榮坤也是“上海市慈善總會的名譽副會長”。按上海市檢察院的規定，即使張將來被定罪，隻要他是在上海被審，一樣可以減刑。
中國刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。因此有法律專家認為，無論貪官是把其是將贓款用於公益活動、公務活動，還是用於個人享受揮霍，隻是受賄後對賄賂財物處分的一種方式，並不能影響賄賂罪的成立。
中國近年一直致力於打擊商業賄賂，法律上認定受賄罪的數額是5000元，不足5000元情節嚴重的也會被定罪。
另外，有法律專家認為，《紀要》規定“行為人收受他人財物後，在三個月之內，並於案發或被檢舉之前，主動將財物退還行賄人的可從寬處罰”。
有意見認為，酌定情節就是刑法中雖然沒有明確規定，但是上海的這些酌定情節有可能對公正地適用刑罰卻具有重大影響。《民主與法製時報》直指，上海檢察院的最新《紀要》所指的受賄人“私自將財物用於公務支出”的行為，隻能由受賄者來“自證清白”，必然真假難辨、無法核實。
《檢察日報》7月26日刊登了一篇文章指出，近年來，中國法院對職務犯罪案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率，從2001年的51．38％遞增至2005年的66．48％。尤其是瀆職侵權案件判處免予刑事處罰、適用緩刑的比率，從2001年的52．6％遞增至2005年的82．83％。
據指出，2003年至2005年，全中國共有33519名職務犯罪被告人被宣告緩刑，職務犯罪案件的年均緩刑率為51．5％，明顯高於公安機關偵查案件19．74％的年均緩刑率。這也是說，每十個貪官裏，有五個都獲得緩刑判決，實際上不用坐牢。
更離譜的是，一些貪汙受賄、瀆職侵權的官員被判有罪，處以緩刑和免刑後，根據有關法律，可以保留公職而不被開除，甚至可以得到六成的生活費。原來，貪官對於人事部中有關安排幹部複職規定的漏洞，可謂是一清二楚。根據1999年中國人事部《關於國家機關、事業單位工作人員受行政刑事處罰工資處理意見的覆函》（以下簡稱《覆函》）規定，國家機關和事業單位工作人員被判處緩刑的，如果安排了臨時工作，可以按照緩刑前基本工資額的60％發給生活費；緩刑期滿後可以分配正式工作；緩刑期滿後達到退休年齡的，可以辦理退休手續，按照重新確定的工資標準，享受相應的退休待遇。
可是，2006年1月1日實施的《公務員法》第二十四條規定，曾因犯罪受過刑事處罰的人不得被錄用為公務員。按道理，新近實施《公務員法》的規定，其實應該是廢除了1999年人事部的《覆函》內容。可是，據《檢察日報》的說法，中國人事部竟然堅持：“《覆函》和《公務員法》的規定同時並行，均有效。”人事部這個處理，無疑是為保障貪官利益大開方便之門。
隨著近年中國打擊商業受賄的力度不斷加大，一些受賄者也開始學會利用目前仍對“賄款公用”是否可以抵減賄款數額並以此減刑存在爭議的這點鑽空子，企圖籍此減輕量刑。
可圈可點的是，《檢察日報》2005年8月12日披露，中國貪官把部份賄款用作慈善原來是經過高人指點的脫罪手法之一。2005年，原湖南臨湘市“賄款扶貧”副市長餘斌因為“受賄扶貧”獲得緩刑。據《檢察日報》援引據反貪局辦案人員稱，他們有證據證實：是在餘斌被取保候審期間，有人給餘斌出了主意。被取保候審後，有“高人”對餘斌說：“你不是平時也送一些錢給某些有困難的單位和個人而沒有報銷嗎，你把這些都提出來，也許能減輕處罰。”
應該指出，在中國輿論強烈關注“先貪後捐”被判緩刑的問題後，部份在上海以外地區出現的同類案件已經宣布重審。《法製日報》7月31日報道，原湖南省新田縣教育局局長文建茂“先貪後捐”，本來他可二審時獲判緩刑，實際上不用坐牢，但湖南省高級人民法院已於7月27日撤銷了永州市中級人民法院對文建茂受賄案所作的二審判決，指定永州市中院對此案件進行再審。
讓人感到極度諷刺的是，上海《解放日報》還曾9月5日報道，上海市長韓正強調，要切實加強廉政建設，堅決懲治腐敗。要“堅決按照中央要求，旗幟鮮明地深入開展反腐敗鬥爭，對任何違紀違法行爲和腐敗分子，都要堅決依紀依法嚴肅查處，決不姑息”。可是，從上海市檢察院的作為看，韓正發言的說服力無疑已是大大打了折扣。