梁德雲 傅萍：法律與道德

2004-11-24
來源：http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=2372


　　法律與道德的關係問題是法哲學之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，道德強調人類的道德理念鑄化為法律，法律強調法律內化為人們的品質、道德。法與道德屬於上層建築ＳＵＰＥＲＳＴＲＵＣＴＵＲＥ的不同範疇。法律屬於製度的範疇；而道德則屬於社會意識形態的範疇。法律規範的內容主要是權利與義務，強調兩者的衡態；道德強調對他人、對社會集體履行義務，承擔責任。法律規範的結構是假定、處理和製裁或者說是行為模式和法律後果；而道德規範並沒有具體的製裁措施或者法律後果。法由國家的強製力保證實施；而道德主要憑借社會輿論、人們的內心觀念、宣傳教育以及公共譴責等諸手段。法是按照特定的程序製定的，主要表現為有關國家機關製定的各種規範性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潛移默化的。法必然要經曆一個從產生到消亡的過程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。

　　一、道德與法律的學理含義：

　　(一)道德的含義：從唯物史觀的角度來看，道德根源於一定的物質生活條件。恩格斯講：“一切以往的道德論歸根到底都是當時的社會經濟狀況的產物。而社會直到現在還是在階級對立中運動的，所以道德始終是階級的道德。”這表明道德的內容最終由經濟條件決定，並伴隨經濟的發展而有相應的變化；基於不同的物質生活條件的不同社會集團，有著不同的道德觀，在階級社會中的道德具有階級性。因此，我們可以把道德簡單的概括為：道德是生活在一定物質生活條件下的自然人關於善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規範的總合，或者說是一個綜合的矛盾統一體係。

　　(二)與道德密切相關的法律的含義。

　　沒有亙古不變的永恒道德，也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會，代表不同利益的統治集團仍然還存在，但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統治集團各有各自的階級利益，以及與其階級利益相適應的道德。法律在本質上是統治集團的整體意誌上升為國家意誌，既然法律是意誌的具體化，而道德當然屬於意誌範疇，那麽法律當然反映統治階級的道德觀。從側重道德的角度，我們可以將法律定義為：在主觀方麵，法是國家意誌和統治階級意誌的體現；在客觀方麵，法的內容由一定的社會物質生活條件所決定。前者體現了法的國家意誌性和統治階級意誌，後者體現了法的物質製約性。法就是這兩個方麵的矛盾統一體。

　　結合中國國情，我國法律與道德的現狀：

　　１.一國範圍內的法與統治階級的道德都是統治階級的整體意誌的體現。

　　２.法與統治階級的道德相互滲透。忠孝節義是中國曆代封建王朝維護其階級統治的道德規範，在其立法中體現為“十惡”不赦的大罪。在司法實踐中，甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據，《春秋決獄》一書就是其中的典型。

　　３.法與道德相輔相成，共同服務於統治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一個重要的手段。

　　４.道德的狀況製約立法的發展。

　　５.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。

　　６.道德有助於彌補法律調整的真空。

　　７.法必須以道德作為價值基礎。

　　８.法是傳播道德的有效手段。

　　二、道德與法律的辯證關係

　　(一)道德與法律是社會規範最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯係的兩個範疇。二者的區別至少可歸結為：

　　１.產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，隻有道德規範或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族製度的解體以及私有製、階級的出現，與國家同時產生的。而道德的產生則與人類社會的形成同步，道德是維係一個社會的最基本的規範體係，沒有道德規範，整個社會就會分崩離析。

　　２.表現形式不同。法律是國家製定或認可的一種行為規範，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家製定法、習慣法、判例法等。而道德規範的內容存在於人們的意識之中，並通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。

　　３.調整範圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律並不懲罰主觀過錯本身，即不存在“思想犯”；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利與效率，而非道德。

　　４.作用機製不同。法律是靠國家強製力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。

　　５.內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般隻規定了義務，並不要求對等的權利。比如說，麵對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

　　(二)道德與法律又是相互聯係的。它們都屬於上層建築，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時借助於這兩種手段，隻不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關係具體表現在：

　　１.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即社會要維係下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助於提高生活質量、增進人與人之間緊密關係的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過製裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律與道德，結果是“法將不法，德將不德”。［１］法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助於人們法律意識的形成，還有助於人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對於提倡什麽、反對什麽，有一個統一的標準；而法律所包含的評價標準與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

　　２.道德是法律的評價標準和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種“惡法”，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯後而尚“無法可依”的，道德調整就起了補充作用。

　　３.道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的並有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的範疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

　　總之，法律與道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律與道德又是相互聯係的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法並治模式有了可能。

　　三、法律與道德現實中的矛盾與帶給我們的啟示

　　(一)現實中的矛盾

　　在現實社會中，道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行隻是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們並不是以崇尚道德來追求一種更趨於合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。“理性”的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有“自由”不可。然而他們並沒有“自由”。在中國道德是一樁政治事務，而它的若幹法則都由政府官吏和法律機關來主持。［２］為了說明這一問題請先看下麵一則案例：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚後的一間住房應判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚後就將無所居住，顯然與情不合。於是，法院綜合考慮後判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚後的住所問題。這樣的判決並未引起男方的“鬧事”，雙方相安無事。［３］這是來自執法第一線很具體的案例，問題隨即而提出：在司法實踐中要不要考慮道德評價標準？如果要，那麽法律評價與道德評價該怎樣取舍？美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例：埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。［４］紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。問題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否衝擊了法治原則？

　　(二)帶給我們的啟示

　　通過以上對道德與法律關係的法理分析，針對前麵的問題可得到如下幾點啟示：

　　１.情法衝突——法治的尷尬。

　　法治社會要求人們在處理問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，隻能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，而道德等非強製社會規範則可以其主觀性調整新生的行為現象。這就是一元法體製的弊端之所在。即在國家製定法與道德之間缺乏過渡、緩衝機製上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。［５］但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，隻有在法的體現上做出調整，才能實現情與法的協調、德與法的並治。

　　２.儒家倫理——道德化的法律。

　　良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關係。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德與法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規範上升為法律，納入國家強製實施的行為規範。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

　　３.中庸之道——法追求的品質。

　　法的品質在於公平、正義通過法而得到實現。中國古代的“中庸”思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法同樣麵臨著效率與正義的挑戰。一方麵，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方麵，法律還要有其緩和的一麵，比如法要體現人道，法要尊重私權等。

　　法律是以多元化道德衝突的協調者出現的，它在道德衝突發展到極端情況下，不得已而擔負起這一沉重的曆史使命的。因為憑借“良知”這樣內在的道德自覺並不能把“私”控製在不危害他人利益的範圍內，即使“施諸‘日常人生’者，應當是公共道德”，但事實是必須借助外在的擁有強製力的規矩，它的極端表現形式就是我們現在稱之為法律的東西。

　　法律憑借著與生俱來的外部強製力，調整著錯綜複雜的社會利益關係。正是具有這種強悍的外部物理性強製力量，才促使具有不同道德觀念的利益者遵循著相同原則下的行為規範。因為他們清楚地知道，破壞它意味著賦予自己以法律責任，其後果必定是不利的，不利是每個人所不希望的。所以，遵守法律就成為必需。並且，雖然法律取代道德成為調整社會關係的主要手段，但並未否棄道德的積極作用。相反，法律的產生本身與道德有著千絲萬縷的聯係。而且道德作為一種社會調整手段也並未完全的且不可能退出曆史舞台。“道德往往成為法律的基礎素材，而法律往往又鞏固著某種道德；道德所不及的地方由法律調整，法律所不及的地方由道德調整。”即使法律的強製作用也往往需要通過人的內在道德信念起作用，否則是一定存有缺陷的。隻是這種強製作用使其更加直接迅速的確定且相對穩定。所以，初始的法律更多地表現出與道德的相似性以致於我們很難分辨。從原始道德演化而來的法律製度雖然具有新的特征，但道德固有的優點並未因此而被拋棄，賦予某些道德原則具有法律的效力是完全必要的，而事實也的確如此。所以，初始的“法律乃是我們道德生活的見證和外部沉澱。”的論調是不無道理的。

　　四、道德與法律衝突與親合

　　法律的出現暫時地緩和著衝突著的道德鬥爭，並把這種衝突限製在秩序允許的範圍內。可是法律無論如何都不能消除整個社會的道德衝突，隻要不同利益個體或群體的存在。相反的是，它在調整的過程中被這個衝突著的旋渦卷入其中，與道德發生著碰撞。隨著社會的發展、人類的進步以及自我意識和社會意識都在不同程度的增強，它們的衝突也在不斷地加強。脫胎於原始道德觀念的初始法律，並沒有剪掉“臍帶”以此跟道德劃清分明的界限成為一個完全獨立的實體。相反法律繼承了道德固有的優越性，並克服了它固有的缺陷，它是對道德本身的揚棄。正是這種繼承和發展才使法律與道德隨著時間的推移逐漸的暴露出不和諧的一麵——衝突。

　　法律和道德的衝突實質上是多元化價值體係的內部鬥爭，是價值衝突在現實社會中的反映。物質資料的極快增長，加劇了利益的分化，利益的分化必然導致分配的不公，“由於人們對他們的合作所產生的更大利益如何分配問題不是漠不關心的，這就產生了利益衝突，因為為了追求自己的目標，他們每個人都想得到較大的一份，而不是較小的一份。”從而最終的結果是利益衝突更加激烈。法律和道德站在各自的立場上體現著不同的價值趨向，所以不可避免的發生著碰撞。

　　這種在價值衝突支配下的社會現象，由於失去了一元化價值體係，並且這種一元化價值體係已不可能再恢複。因此，它將伴隨著永久的人類社會。因為一元化價值體係存在的基礎是單一的物質經濟生活條件和同一的利益關係。而在現代社會中，這種現實的基礎早已不複存在。現實的物質生活條件的多樣性已然於我們麵前，利益的不斷分化更加促使不同價值觀念的湧現，從而使多元化價值體係在現代社會中的牢固地位不可動搖。因此，價值衝突是不可避免的。

　　當然，我們還應看到：雖然衝突導致法律和道德都有不同程度的“內傷”，但是從總體而言，並未因此而削弱兩者的力量。不同價值的鬥爭並未使多元化的價值體係趨於衰弱。恰恰相反，衝突本身有利於兩者作用的發揮。就整個價值體係而言，這種鬥爭是一個不斷自我否定的發展過程。強烈地體現著“優勝劣汰”的自然法則，也是“適者生存”原則支配下的自我淨化。

　　法律和道德作為兩種不同的社會調整手段，在調整社會關係時的作用是不同的。而多元化價值體係又使這種作用程度的差別性更加明顯，並且出現此消彼長的局麵。就整個法律規範和道德規範的內容而言，一方麵當某些法律規範的道德基礎失去其賴以存在的物質條件時，它應就此消亡。所以此些法律規範就無存在之現實的必要性。但是道德規範的消亡是自發的，而法律規範的刪除是人為的。“法律製度的特征是新法律規則的引入和舊法律規則的改變或廢止能夠通過有意識的立法進行，……相反，道德規則或原則卻不能以這樣的方式引入、改變或撤消。”所以，如果這種失去道德基礎的法律規範，仍舊在法典中並且被司法官員不斷的援引時，危害結果將會毫不猶豫的出現在我們麵前。從深層次講，是因為失去了同一的法律價值評判標準和道德評判標準，而立法者和司法者的價值觀念沒有順應這種情勢變化。

　　另一方麵當原本沒有道德基礎的某些法律規範，已被立法者規定在法典中，並且由司法者在個案中不斷適用，而被廣大的民眾所接受時，這些法律規範所體現的價值觀念將擴展到道德領域，從而形成體現這些價值觀念的道德規範，繼而充實道德範疇。然而，法律規範是人為確定的，而道德規範的擴張難以把握。所以，如果司法者在個案處理中，依舊使用嚴格的法定主義，而全然不顧及道德性原則時，衝突就在所難免，混亂就會造成。在本質上是因為在短期內價值觀念的延伸無法適從於它的客觀基礎——物質生活條件和利益關係。

　　再則，如果道德規則仍舊存在，但與此相適應的法律改變或者廢止，那麽這些道德規則在人類內心深處將會變的薄弱起來，甚至“墮落”到全無的地步。由於失去外在強製力的保護，人們可能為了自己的私人利益，而經常地損害他人的、公共的利益，破壞著道德規範。倘若不能及時的阻止此等事情的發生、發展，那麽道德規範將在人的不斷破壞中逐漸地弱化、消失。即使剛出現時尚有民眾指責此等破壞行為，但隨著時間的推移和行為的重複出現，會麻木人的道德精神的感應力，從而不在關注這樣司空見慣的事。可見，“雖然道德規則或傳統不能通過有意識的選擇或製定而廢止或改變，但法律的製定或廢止卻可能是某些道德標準或某些道德傳統改變或衰敗的原因之一。”

　　道德是法律的基礎，法律是道德規範的製度化實踐。像諸如正義、公平、平等、誠實信用、遵守善良風俗等普遍的或個別的法律原則，其本身就是人類道德觀念的有力組成部分。也因為有了道德的支持，才使法律原則能夠發揮出人性的作用。倘若法律不承認或者否棄這樣的道德因素，那麽法律或法律製度是存有極大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度擁有生命力都是疑問。所以“法規可能僅是一個法律外殼，因其明確的術語而要求由道德原則加以填充。”

　　當然這並非說法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律產生於道德，是以道德衝突的協調者出現的。作為兩個獨立的實體，法律有賴於道德的存在，但又是獨立自主的，不完全依附於道德規範；另一方麵這也不是承認每一條法律規則都需有與之相對應的道德規範，不是所有的道德規範都可轉變成為法律製度的範疇。之所以稱為基礎其實質是在總體上，道德支撐著法律製度的建立，維係著人們對法律製度的普遍認同感。一般情況下，與道德規範相一致的法律規則才更容易被人們接受而更具有生命力。那麽這樣的法律製度也將是比較穩定的。

　　法律規範之所以為廣大的民眾所遵守，不僅僅是因為在這些規範的背後隱藏著所謂的國家強製力，即人們由於害怕受到法律的懲罰而遵守法律。更主要的是這些法律規範本身合乎道德原則，並且民眾相信它的正確性，合理性以及正義性，即法律有內在的道德價值。即使所謂的“心理強製”的實現，也需通過人的內心感受和道德準則的衡量，“如果一個規則體係要用暴力強加於什麽人，那就必須有足夠的成員自願接受它；沒有他們的自願合作，這種創製的權威，法律和政府的強製權力就不能建立起來。”因為並非所有的法律都具有強製力，法律也並不總是合理、正義的。

　　同時，法律建構和維持社會秩序這一重要的作用以及其他的功能也往往通過道德作用得以實現。而且法律作用的實現的最好途徑是法律規範的價值通過長時期的社會實踐使其內化為人類的道德信念，在人們普遍接受後形成一種思維定勢。並且用這種思維定勢支配各自的行為，由於這種思維定勢既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行為也將符合法律和道德。那麽法律調整社會的最終目的就達到了，它的作用也就實現了。道理很簡單，在這種情況下，遵守道德和法律雙重規製的行為，其必定沿著社會關係發展的方向實行，而不是去破壞它。

　　五、道德評價與法律評價

　　道德評價，是指對一個事件、一種行為是否違法，是否犯罪，不是用法律作標準，而是以道德做為判斷標準。如果將道德評價運用在執法和司法過程中，它隱瞞著這樣一個不言卻潛在的公式，即：凡是違反道德的，也就違反法律的，因此，一切以道德為判斷依據，而取消了作為法定判斷標準的法律標準，這對實現法治是極其有害的。由於一個社會的道德觀念是分層次的，個體化的，有“高”、“低”之分的，因此，很難有一個統一的道德標準來作為評價依據。於是，對於一個有“高”道德觀念要求的法官來講，有可能將法律標準拔高為道德標準，要實際判決中會出現誤判無辜，或者加重其當事人的法責或罰則。這都是由於失去了一個客觀的，基本的法律的標準所產生的。

　　法律評價是一種普遍性標準的評價，因為本身是一種普遍性的平等性的要求。法律對待社會成員不能分層次即區別對待，即法律不能對一部分人提出一種權利和義務要求標準，而對另一部分人提出另外一種權利和義務要求標準。法律應平等地普遍地統一地適用於一切人，並且它的標準是法定的，客觀的，而不是隨意的，個體化的；而道德評價是一種個體化的、非法定性的、主觀的、觀念性的評價。雖然有一種公認的社會道德觀念和標準，但在具體的司法判決中，道德評價則往往成為個體化的、而非社會性，因為是具體的，一個一個的法官在判決案件中，而不是整個社會在判決案件雖然法官在代表社會判決案件。如果法官在判決案件中，以道德評價作標準，那勢必是審理每個案件的具體的法官所認定、所接受的道德觀念和標準，而不是社會公認的道德觀念和標準盡管在內容上，法官所認定、所接受的道德觀念隻能同公認的社會道德觀念相吻合，但它在形式上是個體化的，這種形式上的個體化最能發揮作用和產生實際效果的。司法判決的這樣一種性質和特點決定了最後起作用的必然是一種個體化了的道德評價即使有這樣一種社會性的道德評價機製，也是我們所不讚同的。這種個體化的評價機製很難不出現主觀性、隨意性和專斷性，最後有可能導向一種新形式的“人治”—即法律形式外衣下的人治。因此道德評價如果在司法、執法中普遍運用，就將潛在在存在著將司法判決變成法官個人意誌的“司法人治”的可能性。而法律評價機製堅持的法律標準、依法司法等，導向的是“司法法治”，它同法治的要求相吻合。

　　法律是一個社會最基本的道德要求，為社會成員普遍認同、接受並通過一定程序法定化了的道德標準，它是維持一個社會生活正常運轉的道德準則。法律是為社會普遍成員製定的行動準則，它照顧和反映了普遍社會成員的基本道德要求。

　　
　　注：
　　［１］［美］博登海默，法理學—法哲學及其方法［Ｍ］，鄧正來譯，華夏出版社，１９８７，３６１—３６５；
　　［２］［德］黑格爾，曆史哲學［Ｍ］，北京：三聯書店，１９５６，Ｐ１１；
　　［３］轉引自劉作翔，法律與道德：中國法治進程中的難解之題［Ｊ］，法治與社會發展，１９９８１　；
　　［４］參見［美］德沃金：法律帝國［Ｍ］，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，１９９６，１４—１９；
　　［５］範忠信，中國法律的基本精神［Ｍ］，山東：山東人民出版社，２００１。