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劉仰:"法律專家的正確與狹隘” 和 “東西方對律師認識的不同” (兩篇)

(2011-05-23 12:36:11) 下一個

法律專家的正確與狹隘


(2011-05-23 22:12:12)





    前兩天遇到一個律師,他不知道我對於重慶打黑的態度。當著我的麵,他對於重慶打黑中對待律師的某些做法提出批評。有價值的批評意見應該認真聽取,但是,這 位律師對於重慶的批評意見幾乎完全都是重複賀衛方等人說過的話,我也懶得當麵辯駁。這件事更讓我看到,當今中國相當一部分律師對於法律的觀念有點問題。因 此,雖然以前的文章裏也說過這個問題,但我覺得有必要再說一下。前不久,國內法律界由賀衛方帶頭,向重慶的打黑除惡發出了質疑。事隔幾日,在中國人民大學 律師學院舉辦的“首屆律師論壇”上,賀衛方這位炮轟重慶打黑的中國法律界名人,再次語出驚人,並得到了很多掌聲。他究竟說了什麽?
    賀衛方發言說:“在刑事訴訟中,檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的,律師則傾向於把有罪的人說成是無罪的,這是律師必須要做的事情,隻有這樣才能形成有力的抗衡和平衡”。“所以我希望律師界要樹立一個社會的理解,不是說要相信我們是公正的,相信我們在道德上是完美無缺的,我們是大公無私的等等,完全不是的。我們不要諱言我們跟檢察權力之間是抗衡的,我 們甚至要學會容忍一些律師看起來不大好的習慣。比如說,律師在執業中間為客戶保密,律師最難受的事兒是什麽?你的客戶跟你說,‘他們隻知道我搶銀行的錢, 不知道我去年殺了兩個人’,你怎麽辦呢?你作為道德那麽美好的律師,是不是要去揭發呢?不,絕對不能揭發,因為揭發會動搖一個律師在國家裏存在的根本”。
    賀衛方有一句話很醒目,“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”,這話說的對不對呢?不能簡單回答,要區別情況。我多次說過當今中國法律界是西化最嚴重的領域之一,賀衛方上麵的這句話就是一個證明,而且,它還說明賀衛方對於歐洲的法律史比較了解。因為,學過歐洲法律史的人應該都會知道,賀衛方所言,的確就是歐洲法律曆史上的真實情況。
    今天人們把歐洲法律分為英美法係和大陸法係,它們都起源於歐洲的中世紀。在歐洲大陸法係中,曆史上有一個術語叫做“糾問製”,意思是說,法官擁有發現真相 的權利。在這裏,別挑剔我說的“法官”與賀衛方說的“檢察官”的區別,因為,在那個時候,還沒有檢察官的概念。歐洲當時的“法官”,用今天的法律術語來 說,就是公檢法合為一體。近代,西方有人查閱了歐洲曆史上所有“糾問製”下的審判案例發現:幾百年間,歐洲“糾問製”審判的案件中,犯罪嫌疑人沒有一個是 被認定為無罪的。這一結果的含義就是:隻要歐洲法官認為你有罪,你就一定有罪,無一例外。所以,賀衛方的說法,在歐洲法律史上是對的。
    英美法係的典型就是陪審團製。陪審團製中漸漸分化出了檢察官,其職能與法官不同。在歐洲相當長的曆史時期內,英美法係的“檢察官傾向於把無罪的人說成是有 罪的”這一結論,也是正確的。正是因為這一狀況,才導致了賀衛方所說的律師“傾向於把有罪的人說成是無罪的”,“才能形成有力的抗衡和平衡”。說實話,學 過西方的法律史,我們不得不承認,賀衛方說的這番話,基本上是正確的,因為,它真的符合西方法律的曆史及其演變。
    但是,我們為何又覺得賀衛方說的話總是有點不對勁呢?這就是我所說的,當今中國法律界是西化程度最高的領域,他們隻知道西方,隻了解西方的結論,把西方人 的結論當成唯一正確的結論,便開始胡亂用在中國。而根本不管中國曆史上的法律製度、體係和理念,比西方要高明很多。或者說,由於錯誤地認定中國古代是人治 而非法治,因此,他們基本上不了解中國的法律史,因而不知道,當今西方人還在孜孜以求想解決的問題,中國古人已經解決得差不多了。當然,他們滿腦子已經是 歐洲中心論,對我的這番話肯定聽不進去。但我還是要解釋一下。
    不管是歐洲大陸法係還是英美法係,為何會出現“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”這一傾向?關鍵在於證據。歐洲很晚才出現完整的證據法,其曆史大約隻 有200年。在此之前,隨著基督教統治歐洲,長達千年的黑暗中世紀,基本上沒有證據法,對證據的要求很簡單,尤其注重口供。一般案件隻要求兩條口供作為證 據。如果有受害人未死,受害人的口供就是證據之一。另一條口供當然就是嫌疑人,而且被稱為“黃金證據”。換句話說,歐洲曆史上因為嚴重缺乏物證的概念和技 術手段,多憑口供斷案,所以在認定嫌疑人以後,不擇手段地獲得嫌疑人的口供,導致“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”。這是歐洲司法製度落後所造成 的。
    我為何看不起這些西奴?因為他們對中國的曆史嚴重缺乏了解,隻能把歐洲小兒科的東西當成真理。1000多年前,中國宋朝的司法已經成為全世界最完備、最合 理的司法。其他不說,隻說證據,宋朝的司法中證據已經非常重要。很多人都知道宋慈,他成為世界法醫學的鼻祖。英國在工業革命時期出現的福爾摩斯,斷案常常 要靠醫生華生,這是英國當年司法的現實,而且是當時西方最先進的。事實上,福爾摩斯與華生的組合,充其量隻到宋慈的證據水平,最多在獲取證據的手段有點不 同而已。換句話說,由於有了嚴格的證據法,中國早就遠離了“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”的落後階段。今天我們翻翻宋朝的司法案例,哪個不是講究 證據的?因為有了嚴格的證據法,宋朝的法官在“零口供”下,也可以宣判;因為有了嚴格的證據法,宋朝的一位法官說:富人指控窮人,即便有多個人證,也不能 全信,因為,富人有可能花錢買人證。這話什麽意思?就是說,當窮人成為富人指控的嫌疑人,中國古代的法官並沒有“傾向於把無罪的人說成是有罪的”,而是要 求過硬的證據。造成這一曆史狀況的原因還在於,中國古代科學技術發達,人均文化水平較高,紙張、印刷等等,使得各種契約都能成為證據。而與此同時,歐洲沒 有紙張,絕大多數人都是文盲,法庭上更多隻能靠嘴巴說。檢察官與律師隻是鬥嘴,而沒法用證據說話。
    所以,如果我們要誇賀衛方等人,就應該說,賀衛方之類當今中國的法律精英們,的確大都是西方的好學生,把西方的法律史和精髓掌握得比較到位。但是,如果我 們要批評賀衛方,就不得不說,他們因為不了解中國的曆史,不了解中國的傳統,導致他們做了西方法律的井底之蛙,鼠目寸光。拿著西方的雞毛,跑到中國當令 箭,就好比用一個小孩子的幼稚之見來教訓一個成年人,當然就顯得荒唐了。當今西方的法律,不過是將證據結合到了他們鬥嘴的傳統中,因此,依然保持了賀衛方 所說的“檢察官傾向於把無罪的人說成是有罪的”的特征,隻不過,這種傾向比他們曆史上要淡一些而已。如果有人說中國的法律也像西方一樣,在這裏我不想做太 多辯駁,隻想說,如果真是這樣,那也是因為我們割裂自己傳統的結果。



東西方對律師認識的不同


(2011-05-24 00:09:49)



    前文講了法律精英賀衛方的一個觀點。這裏再說另一個內容。賀衛方說:“我 們甚至要學會容忍一些律師看起來不大好的習慣。比如說,律師在執業中間為客戶保密,律師最難受的事兒是什麽?你的客戶跟你說,‘他們隻知道我搶銀行的錢, 不知道我去年殺了兩個人’,你怎麽辦呢?你作為道德那麽美好的律師,是不是要去揭發呢?不,絕對不能揭發,因為揭發會動搖一個律師在國家裏存在的根本”。他的這番話說得對嗎?我們還是要分析一下,不能籠統而論。
    我已經多次強調中國古代法律比西方法律的先進和完備。宋朝是我國乃至全世界法製史上的巔峰,南宋有學者說:本朝無一事無法條,說的大致是實情。因此,律師 作為一個職業,在中國也很早就出現了。以宋朝來說,律師的地位在法製完備的宋朝日趨低下,乃至於成為“訟棍”,被主流社會排斥。相反,歐洲的法製與宋朝相 比,水平相差十萬八千裏,但歐洲的律師大致在於宋朝相當的中世紀開始產生,卻日益獲得崇高的社會地位。造成這個反差的原因是什麽?隻要理解了這個原因,我 們也就能理解賀衛方上述言論的對錯。
    中國從商鞅變法開始,廢除了貴族,開始進入平民社會。宋朝是社會平民化最徹底的朝代,很多國內外學者都非常正確地指出,現代性的很多特征,都始於宋朝。此 後的元朝、明朝、清朝,貴族等級社會在中國有一定程度的回潮,主要是族裔的原因。但是,除了短暫的元朝,宋朝以後,等級製度最嚴重的清朝,也遠不如歐洲那 樣等級森嚴。換句話說,觀察宋朝律師與歐洲律師的異同,我們應該注意兩者極不相同的社會背景:宋朝是平民社會,歐洲是等級社會。
    宋朝社會,官員是有地位的人群,但他們不像歐洲那樣是永久的特權等級,因為官員不能世襲。更為重要的是,宋朝的官員都要學習法律。王安石變法時,改革了科 舉考試的內容,法律成為每一位官員必考的內容。因為,官員的職能之一就是擔任法官,要判案。如此一來,官員階層作為社會地位較高的群體,自身就具備法律知 識,因而根本不需要律師提供法律服務。由於宋朝是平民社會,又講求法製,宋朝的律師隻能把服務對象轉向廣大的普通平民。宋朝普通平民的特點是收入有限,相 對差距不大,因此,宋朝的律師為廣泛的民眾提供法律服務,造成的結果是,律師在單個案件上收取的費用不容易很高,不得不“廣種薄收”,或者想其他辦法。
    律師的收入是靠為他人提供法律服務而獲得的,由於宋朝的律師大多隻能“廣種薄收”,因此,造成了很不好的結果。一是,民眾之間本來很小的矛盾,經律師挑撥 後,變成了法庭上的官司。例如,父子之間、家庭內部的矛盾,本來是可以化解的,但是,律師為了自己獲得打官司的收入,故意激化矛盾。二是,律師胡亂代理他 人的訴訟案件。在宋朝,有的律師代理12歲未成年人的案件,有的代理昏聵老年人的官司,有的代理精神病人的官司。這種代理與我們今天的代理概念不同,在今 天的法律製度下,未成年人、智力不健全者要打官司,應由他的法定監護人來執行,律師代理也需經過法定監護人的同意。而在宋朝,還沒有現代法律意義的監護人 概念,律師直接鼓動小孩子打官司,或者挑唆智力不健全者打官司,造成的結果是,當事人即便訴訟成功,其財產大多落入律師的腰包。因此,從南宋開始,中國就 開始治理“訟棍”。
    南宋開始治理訟棍有其必然的原因。一是,律師“興訟”過度,耗費大量的法律資源,如果不減少不必要的“濫訟”,勢必要增加法庭和法官的數量,由此要增加整 個社會負擔。二是,如果靠打官司“興訟”、“濫訟”都能發財,很多人的聰明才智都會用到這個方麵,而打官司實際上不會創造任何社會財富,隻有無謂的消耗。 因此,一個合理的、健康的社會,不能讓打官司賺錢的律師成為主流。三是,民眾如果受律師挑撥,過多陷入訴訟,往往落入陷阱。訴訟雙方的律師為了賺錢,合謀 好了故意拖延,最終使得當事人主業凋敝,財產落入律師手中。中國從南宋開始治理“訟棍”的結果,到今天依然能夠看到。其一就是全世界獨一無二的調解製度, 目的就是減少法律資源的無謂消耗,減少社會財富的浪費。其次,對於訴訟主體也有了明確的規定。第三,對於故意“濫訟”的律師也有了製約措施。例如,當今西 方社會的法庭上,律師或證人都要發誓說實話,這實際上就是宋朝的製度。宋朝規定,當事人雙方都要保證說實話,如有不實,要受同等處罰。
    反觀歐洲,由於歐洲中世紀不是平民社會而是森嚴的等級社會,因此,法律服務基本不會提供給社會底層民眾,即便有一些,由於底層民眾沒錢,也得不到優質的法 律服務。所以,歐洲律師從誕生之日起,就是為有錢有勢的特權階層服務的。而且,歐洲的特權階層,由於其世襲的特征,好逸惡勞、好吃懶做的特征很明顯,很多 人也不像中國古代的官員階層那樣,個個都要學文化、懂法律。歐洲的世襲貴族中,文盲、法盲、沒文化的很多。例如著名的查理曼大帝,當時號稱是歐洲最大的圖 書收藏家(大約有幾百本手抄本)。但這個赫赫有名的查理曼大帝,卻是一個文盲。他收藏的書,完全是擺樣子,或者把它們當成了可以增值的古董。正是歐洲世襲 貴族的這一狀況,使得歐洲的律師有了用武之地和生存空間。
    賀衛方說律師的那些“看起來不大好的習慣”,例如替客戶保密,不揭發客戶的其他罪行等等,都是為了替特權階層服務而形成的歐洲律師“職業規則”。道理很簡 單,由於律師要靠特權階層來發財,一旦得罪了其中一個,就會遭到所有世襲貴族的排斥,律師的飯碗將被砸。這也正是賀衛方所言:“揭發會動搖一個律師在國家 裏存在的根本”的實質。現在西方法律也有偽證罪,但處罰依然相對較輕。所以,我們還是要誇一下賀衛方這樣的法律精英,在被西方法律全盤洗腦的狀況下,他們 的確得到了西方法律的真傳,那就是:律師為等級製度下的權勢者服務,隻為訴訟成功、拿到高額報酬,不為真相或正義。站在這個立場上說,賀衛方的言論是正確 的,因為這是西方律師的謀生傳統。但是,站在中國人追求社會正義的立場,放到中國的宋朝,賀衛方的這種觀點所造成的,就是不折不扣的“訟棍”,是被中國人 鄙視的。
    當今西方社會,經曆了法國大革命、美國獨立戰爭之後,法律概念中的世襲特權階層已經弱化了很多,表麵上進入了平民社會。但是,資本主義製度下,金錢形成的 等級依然存在。因此,今天西方法律氛圍下的律師,有相當大的一部分,依然保持了為金錢等級、財富權貴服務的傳統。雖然當今西方社會為普通民眾服務、追求社 會正義的律師也有,但他們往往處在律師界的邊緣。西方律師的核心,就是為權貴提供法律的保護傘。所以,西方的法律要進化到中國傳統社會的狀態,讓光鮮無比 的律師擺脫“訟棍”的形象,要需要一個漫長的過程。關鍵在於,要消除資本主義製度下金錢等級的存在。也許有人會說,這一金錢等級存在的現實,決定了律師為 富人服務的客觀存在。但我們依然要說,這一狀態不是合理、健康的社會狀態。隻有改變它,社會才會公正。



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