藥家鑫被處死之後，多數人拍手稱快，說是法律反映了民意。我在為這些人的正直欣慰的同時，也為這些人的天真惋惜。因為從藥案的過程看，藥家實在不算是什麽有背景有路子的人。相反，藥家鑫的父母更象是那種靠自己的勤勞立足於社會的本份之人。從這事在輿論界隨藥家鑫的死迅速被淡忘，也不象是什麽人要借其子整肅其父，倒象是借藥家鑫的人頭達到某種宣傳目的。
[一 另外兩個案件]
在藥家鑫案以後，又有兩個案子被披露。兩個案子都發生在雲南。
第一個是李昌奎案。李昌奎是雲南巧家縣茂租鄉鸚哥村村民。據說07年他托人到同村一個王姓村民家提親。被拒絕後一直對王家心懷不滿。09年5月14日他兄長與王家母親因收水管費發生爭打。遠在西昌打工的李昌奎聞訊趕回家。16日他在王家門口遇見18歲的王家女兒及其3歲的弟弟。在掐昏並性侵姐姐後，又用鋤頭把姐姐打死。那個才三歲的小男孩則被他倒提摔死在鐵門後。然後又用繩子緊緊勒住二人脖子。李昌奎逃跑後，巧家縣公安局向全國發出通緝令並在周邊設崗堵卡。5月20日，走投無路的李昌奎在四川省普格縣投案自首。一年多以後，2010年7月15日，雲南省昭通市中級人民法院認定李昌奎犯罪手段特別凶殘、情節特別惡劣、後果特別嚴重，其罪行極其嚴重，社會危害極大，應依法嚴懲。而且其自首情節不足以對其從輕處罰。李昌奎以故意殺人罪被判死刑，剝奪政治權利終身。2011年3月4日雲南省高級人民法院經審理認為原判中認定事實清楚，定罪準確，審判程序合法，但量刑失重。李昌奎在犯案後到公安機關投案自首，並如實供述犯罪事實，其具有自首情節，認罪、悔罪態度好、積極賠償受害人家屬經濟損失。以故意殺人罪、強奸罪判處李昌奎判處死刑，緩期二年執行的終審判決。
第二個是賽銳案。賽銳案的受害者是昭通衛生學校的學生。賽銳是她的追求者之一。但據說她從來就沒有喜歡過賽銳。2008年6月18日午後，在一家咖啡廳裏，賽銳約見受害者。為討其歡心，賽銳竟用刀相逼。因為受害者堅決不從，賽銳竟然騎在受害者身上連刺27刀。受害者不僅喉管被割斷，她的頭部，隻有一點皮與身體相連。案發第二天，凶手在昭待高速公路被警方抓獲。11個月以後，2009年5月19日，昭通市中級人民法院宣判：賽銳雖在公安機關追捕過程中向警方投案，但他的作案手段特別殘忍，情節極其惡劣，社會影響極壞，罪行極其嚴重，依法不應從輕處罰。根據刑法規定，賽銳犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。一審判決後，賽銳不服提出上訴。省高院認為賽銳有自首情節，依法可從輕處罰，且係感情糾紛、矛盾激化而引發的，對賽銳可酌情從輕處罰。賽銳屬應判處死刑但不是必須立即執行的犯罪分子。 2009年11月9日，省高院終審宣判，賽銳犯故意殺人罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身。
[二 法律]
三起案件，藥家鑫的手段絕不是最惡劣的。而在短期內伏法的卻隻有藥家鑫一人。部分原因，是藥案影響最大，海內外圍繞該案吵翻了天。
如果我們暫時放下情緒的影響，仔細看看各種爭論，不外乎兩種觀點。好象還沒聽見有人說藥家鑫罪不當死的。
第一種觀點，也是絕大多數人的看法，藥故意殺人，罪大惡極，理當處死。
第二種觀點，是很少一部分人的看法，藥是自首，從長遠看，按照自首者可以減刑的法規，死刑立即執行似乎不太妥當，且有負麵社會效果。
兩種說法都有一定的法律依據，和一定的合理性。
不妨先看看現行的法律怎麽說。
《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規定： 故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。該法自1997年10月1日實施以來，共有八次修正案。這一條立法沒有任何改動。
由此看來，我們很多人認定的“殺人償命”，從現行的法律看來，是不一定的。換句話說，多數人“故意殺人就一定要判死刑”的想法是沒有法律依據的。從二百三十二條看，故意殺人罪的刑罰可以從死刑到十年有期徒刑。其彈性之大，可能超出了很多人的想象。
那麽，死刑有適用於什麽情況呢？《中華人民共和國刑法》第四十八條規定：死刑隻適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或者核準。
這一條規定有很大的主觀性。罪行極其嚴重的概念在不同人很可能有不同的解讀。而認定與自己不同的解讀就一定是錯的，或者認定多數人的看法就一定是對的，都是不客觀的。還有，怎樣認定什麽情況“不是必須立即執行的”？恐怕也是仁者見仁，智者見智了。
這個案件還有一個因素，就是藥家鑫的自首。自首的定義以及現行法律對自首的相關說明我在前文已有敘述。這裏我們不妨沙盤推演，模擬兩個態度完全相反的法庭對藥案的判決。
兩份判決的前一半應該是一樣的，都是犯罪事實的認定。且以下文結束。
“藥犯以逃避責任為目的，殺害其車禍的受害者張妙。手段極其殘忍，社會影想極其惡劣。”
不一樣的是後麵。
第一個法庭是這樣判的。 “雖然其有自首行為，且按照刑法第六十七條“對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”的規定可以減輕處罰，但其罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大。 根據《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若幹意見》第17條規定，其自首行為不足以使起減刑。茲按照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條和四十八條規定，判處罪犯藥家鑫死刑，立即執行，並剝奪政治權利終身。”
第二個法庭是這樣判的。“鑒於其有自首行為，而且是初犯。 在案件審理過程中積極坦白交代罪行。按照刑法第六十七條“對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”的規定，根據《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若幹意見》第17條“對於自首的被告人，除了罪行極其嚴重、主觀惡性極深、人身危險性極大，或者惡意地利用自首規避法律製裁者以外，一般均應當依法從寬處罰”的精神，茲依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條和四十八條規定，判處罪犯藥家鑫死刑，緩期二年執行......”
這兩種判決的結果大相徑庭，卻依據同樣的法律條款。其原因就是立法者留的主觀空間太大，給執法帶來了太多的不確定性。更可怕的是這種不確定性所帶來的社會後果。因為誰也不知道主審人員會怎樣發揮，也就留下了幕後操控的空間。而這種情況在雲南的兩個案件中得到了充分的表現。
中國自1979年開始撥亂反正以來，其最大的成就之一，就是把被文革砸爛的法律係統重建起來。還記得當時的口號是“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。然而三十幾年過去，這刑法中最重要的一條，竟然還是這樣模糊。經過八次的修訂，沒有一次修正案觸及到二百三十二條。過去是無法可依，現在是有法難依。個中原委，很值得深究。
[三 法律與民意]
在這次的爭論中，有人提出一個非常有意思的觀點，就是法律是民意的體現。聽上去不錯，可事實是怎樣的呢？
有了解這個問題，先要搞清楚法律是什麽。
按照百度百科的講法，“法律是一種公平的規則，即人類在社會層次的規則，社會上人與人之間關係的規範。它以正義為其存在的基礎，以國家的強製力保證實施為手段.......在不同的國家在不同的時代，法律被賦予了不同的含義，但一成不變的是：法律是被國家賦予的強製性社會規範”。 按照維基百科，法律是“由國家製定或認可，並由國家強製力保證實施的，以規定當事人權利和義務為內容的，具有普遍約束力的社會規範。” 兩種說法大同小異，都講到法律的一個共性，就是由國家強製實施的社會規範。
那民意是什麽？很簡單，民眾的意願。具體地說，就是由各個獨立的個體對某個特定事件的意見和態度的綜合。表現出來就是輿論。在今天，輿論可以反映民意，也可以誘導甚至控製民意，這也是不爭的事實。
民意與法律的關係，有兩種截然不同的看法。
一種稱為法律實證主義。其主張法律是人定規則，在法律和道德之間，沒有內在的和必然的聯係。而正義隻能是法律下的正義。法律體係應該完全獨立，不受其他因素影響。並通過專業人員不斷加以調整，以實現社會正義。
而另一種觀點又稱為法律社會學。按照這種學說，法律體係不應該是一個封閉的係統。他受社會，文化，政治，道德等多種因素影響。不論是立法階段，還是司法階段，都要有民主協商的參與。
有業內人員說，多數讚成第一種觀點的人是法律職業相關人士。而多數持第二種觀點的人是其他行業的學者或普通百姓。
兩種說法都有一定的道理。
人類最早根本沒有什麽係統的法律。在部落氏族時期，習慣就是法，族長就是法。隨著人類從原始社會過渡到奴隸社會，成文的係統法律開始出現。多數史學家們認為最早的比較係統的法典是大約在公元前1790年頒布的巴比倫《漢謨拉比法典》。係統法律的出現，標誌著在日益複雜的生活中，人們已經意識到人治的不連貫性。他們需要一個相對穩定的係統的社會行為規範來處理可能發生的糾紛。如《漢謨拉比法典》的282條條文規定了訴訟手續、損害賠償、租佃關係、債權債務、財產繼承、對奴隸的處罰等。當然，這種法律體現了能參與立法的奴隸主們的意願，沒有公民權的自由民和奴隸是沒有資格表達他們的想法的。
到了封建社會，立法權一般都在君王手裏。而其所代表的也是上層統治者的理念。普通老百姓的民意有多少能上達天聽，隻有天知道了。
當代的立法體製最初產生於歐洲，從君主召集的貴族集會，漸漸的演變成為正式的集會組織。隨著民智漸開，民主風起，由民選的立法機構開始成為民主國家的一個重要標誌。立法是由政府相關公務機構完成的。假設這個立法機構是民主選舉產生的，從理論上講，這個機構所製定的法律就是代表民意的。可是真的是這樣嗎？
看看今天的民主國家的立法過程就不難發現一個事實。這些所謂的民選代表一旦坐在立法機構的位置上，開始製定法律，他們所表述的，也隻能是他們自己的看法，而不可能百分隻百地代表民意，雖然從理論上講，他們的當選證明了他們的看法符合他們的選區內多數已經投票的選民的意願。然而我們都知道一個法律的製定是所有立法人員商量妥協的結果。沒有通過的法律提案比比皆是。最新鮮的就是這幾日美國的借貸方案，幾次提起，幾次否決。所以說，一個法律最多隻能代表部分民意而不是全體民意，因為全體民意是根本不存在的。有時甚至連多數民意都沒有，比如奧巴馬的醫改方案就是在多數草根民眾的反對中強行通過的，而民主黨也付出了眾院的代價。
而非民主國家的立法甚至在理論上都不象有“體現民意”的可能。
由此看來，說法律是民意的體現，雖然有一點道理，卻也未免過於偏頗。
[四] 民意與正義
希望法律體現民意的人其實有一個假設，民意是代表正義的。如果我們仔細看一看曆史，再看一看現實，就會發現這種假設也是不可靠的。
美國這個號稱民主自由的國家在曆史上有一個巨大的汙點，就是蓄奴的曆史。
據曆史記載，美洲蓄奴史可以追溯到十六世紀早期。到了十八世紀初，幾乎每一個歐洲人的殖民地都有黑奴的蹤影。原因很簡單。北美勞動力的缺乏導致大量的黑奴從非洲經過加勒比海地區被販賣過來。奴隸經濟在美國獨立以前就已經形成三個不同的係統。依地域不同，分別成為煙草，玉米，稻米，靛藍種植或家務。
雖然多數人都相信人人生而平等，蓄奴卻成了當時一種公認的可以接受的行為。多數的白人，包括起草《獨立宣言》的傑弗遜，富蘭克林，以及華盛頓都是奴隸主。如果當時有民意調查，最強的民意就是認為黑人從人格，智力以及文化上都要低於白人。這種思維根深蒂固，以致於在南北戰爭期間，林肯總統在廢奴問題上煞費周張。廢奴組織一再敦促釋放所有奴隸， 並在1862年9月7日在芝加哥組織了示威遊行。由廢奴人士的代表派頓牧師（Rev. William Weston Patton）為首的一個代表團也在兩個星期後在白宮見到林肯。但林肯卻一再表示他無權釋放所有奴隸，盡管這是他在競選前和他的共和黨人定下的一個目標。現在他麵對的不光是南方的奴隸主，也有來自北方銅斑蛇民主黨（Copperhead Democrats）的壓力。實際上，如果不是以Thaddeus Stevens為首的共和黨人在1862年元月堅持把廢奴作為對南方戰爭的一個內容，在民主黨人的壓力下，林肯很可能會放棄廢奴而和南方苟和以維持合眾國的統一。
在這樣的民意下，從法律層麵上的廢奴到了南北戰爭結束後的1862年12月才以憲法第十三修正案的形式完成。可是歧視黑人的民意到了馬丁路徳金領導的民權運動後才漸漸淡化。
在曆史上有非正義民意的例子，在今天依然如此。
美國的政治製度有很強的民意基礎。最明顯的，就是每兩年一次的大選。到了十一月份，上到聯邦，下到州郡，各個任期結束的政府長官都要接受選民的挑選。從理論上說，得票最多的人也應該是最能代表那一個選區民意的人。
最近的一次大選是2010年。在這次大選中，有一個候選人格外引人注目。他就是紐約第十五區的資深眾議員Charles Rangel。他在眾院已經幹了四十年。從2007年起他任眾院Committee on Ways and Means主席。這個委員會負責稅法的製定，是眾院權力很大也非常重要的一個小組。自08年始，這位製定稅法的人被發現偷漏稅款，並長期占用哈萊姆區幾套政府補貼的廉租房，用政府的辦公場地為CUNY一個以他命名的中心募款。這樣的醜聞不曾給他造成什麽不利的影響。在2010年，他依然以絕對優勢擊敗對手，順利連任。
連任後很快他被裁定違反國會倫理條例而受到申斥。據說這是僅次於驅逐的懲罰。但這些並不影響他在自己選區的聲譽。為什麽，從最近披露的一件事可以略見端倪。
國會每年會撥不同的款項以支持一些地方項目。這位議員為他選區裏的商會弄到了二十多萬的經費。這筆納稅人的錢是怎麽花的呢？其中的七八萬被用來購買一個不能用的網站。另外的錢用在去加勒比的商務考察。有意思的是，這位議員在加勒比還有一些不動產。這裏頭沒有什麽貓膩嗎？可是，單從民意上看，他還是最受民意支持的。
[五] 再反思
藥家鑫一案，媒體所代表的民意的作用是明顯的。這到底是好事還是壞事，我不知道。隻有更多的問題。
我時常再想，為什麽前麵提到的三個案件，情節最輕的，卻是判的最重的？這些案子有什麽不同嗎？
如果，藥案發生以後，媒體正忙著其他的事情，法院判案可以不受任何輿論幹繞？
如果，藥案發生以後，媒體不曾把藥父描述成一個下海轉型成功的商人？如果藥家隻是城市底層的一戶人家？如果藥家鑫隻是一個普通打工者？事情又會怎樣呢？這個案子過程中搖旗呐喊的人，都是出於公義嗎？我不知道。希望是吧。
