北京航空航天大學一國兩製法律研究中心執行主任、全國港澳研究會理事田飛龍。
中評社香港3月17日電（記者 蘭忠偉）香港“七警案”判罰引發社會爭議，與此同時，外籍法官的討論被搬上了台麵。16日，北京航空航天大學一國兩製法律研究中心執行主任、全國港澳研究會理事田飛龍接受中評社記者專訪，詳細剖析了“外籍法官影響香港穩定”這一說法的成因。他表示，對於基本法中國家的主權和安全利益，外籍法官難以認知和維護，因此在裁判上會比較偏向抗爭者的權利，產生對基本法秩序的負麵影響，從而對香港繁榮穩定和一國法益構成一定威脅。
田飛龍對中評社強調，香港國際大都市以及中國特別行政區的雙重身份，決定了香港法治具有雙重屬性。前者使其從屬於“普通法適用地區”；後者使其成為中國整體法律秩序的一部分。這種雙重屬性自回歸以來即有內在張力，1999居港權案中呈現過香港司法權對中央管治權的憲製挑戰。在香港法治運行較為穩定、社會較為安定之時，外籍法官及其普通法國際身份不會與基本法的國家法屬性產生明顯衝突。一旦香港陷入社會運動，法治運行遭到激進運動的挑戰時，二者關係就會產生強烈波動，法官的國籍身份及其政治忠誠就會成為一個相關性因素。
田飛龍指出，外籍法官是港英殖民遺產的一部分，是港英當局為避免香港本地法律人才過快成長從而妨礙其殖民統治的一個策略，是為了防範本地法律人才在司法體製中的成熟以及就位。因此，香港要高度自治，就不應該繼續長期依賴這樣一個殖民遺產，其司法改革需要先邁出“司法本地化”這一步，接著需要解決本地司法與基本法秩序及國家法體係的銜接與整合問題，即“國家化”改造，否則純粹的本地法官也可能危及基本法中的一國法益。兩步走完，香港司法才真正具備了基本法保障的司法獨立，才能成為中國整體法律秩序的有機組成部分，基本法預設的司法主權亦能獲得充分保障。
“香港司法並未真正獨立，外籍法官妨礙了基本法之下中國司法主權的完整性建構。”田飛龍坦言，外籍法官隻是香港回歸工程的一部分，留任主要是功利性的實用主義考慮，是為了保障香港法治連續性及持續繁榮穩定。但作為普遍的製度性原則，香港司法需要遵從民主憲製下主要由本籍人員充當公職人員的政治慣例，逐步走出對外依賴的過渡狀態，確立香港司法的自主性。“目前外籍法官的製度，顯然有一些反客為主，是一個不正常的形態，需要在2017之後逐步改變，也就是兩步走，先本地化，後國家化，按照基本法最終實現司法主權在中央、司法審判權在地方的憲製格局，以充分符合一國兩製法理。”
中評社對話田飛龍，專訪全文如下：
【外籍法官對香港穩定構成威脅 可引起社會波動】
中評社：此前“七警案”引發爭議時，您談到“外籍法官影響香港社會穩定”，這後來也引發了社會上比較廣泛的討論，您當初為什麽會有這樣的判斷？
田飛龍：這樣的判斷主要是因為外籍法官在涉及香港社會運動，比如“港獨”這類案件中，在裁判法理上難以兼容國家主權、安全，以及國家發展利益的考慮。外籍法官會按照普通法適用地區的社會運動抗爭者的案件先例，去進行裁判。
那麽，這樣一種裁判會比較偏向抗爭者的權利，較為嚴厲地對待警察權力，這樣會使得法官的裁判在香港本地管治當中產生不良的公共政策誤導效應，出現“造反無過，鎮暴有罪”的扭曲性法治理解，從而產生對基本法秩序的威脅，因此說對香港繁榮穩定構成一定威脅。
中評社：主要問題就是外籍法官無法認清基本法秩序的一國法益？
田飛龍：主要是外籍法官難以認知和維護基本法當中國家的主權和安全利益。其為客卿，這一點雖不必苛求，但也不可縱容其反向操作。
中評社：社會上有一種聲音，認為不能夠因為個案的判罰，就質疑外籍法官的存在，畢竟香港是多元社會，同時國際化程度又高，外籍法官存在是符合香港國際都市的定位，您怎麽看？
田飛龍：這是對香港既往殖民屬性的理解。我確實承認香港是二元屬性。從曆史上來看，香港確實是一個國際化大都市，但同時回歸之後，香港正逐步按照“一國兩製”和基本法的塑造轉型為中國的特別行政區，所以香港在國際大都市以及中國特別行政區的雙重身份上，就決定了法治具有雙重屬性。這種雙重屬性在香港法治運行較為穩定、社會較為安定之時，不會產生衝突。一旦香港產生社會運動，法治運行遭到了激進運動的挑戰時，就會產生強烈波動。
香港的法治首先應該要去維護作為中華人民共和國香港特別行政區的屬性，以及該屬性之下中國的國家利益，而不是片麵地強調或是拔高香港作為國際城市所具有的法治特殊性。
【外籍法官為港英殖民遺產 防範本地人才就位】
中評社：您怎麽看“治外法權”的問題？
田飛龍：“治外法權”的說法是一個比擬，相較於晚清時期由西方列強強加給中國主權上的“治外法權”，目前香港的外籍法官嚴格來說還夠不上“治外法權”的定義，隻是一種比擬和說法。
但是這種比擬和說法，容易讓人聯想，在法律意義和司法權意義上，香港是不是徹底的回歸。如果沿著這個問題繼續往下追問，就是香港的普通法究竟是誰的普通法，是英國所塑造的普通法帝國的子區域，還是中國基本法之下屬於中國法律秩序一部分的普通法。
我記得去年國內的憲法學教授莫紀宏曾經追問過香港普通法的國家法屬性，並認為香港的普通法已經在基本法之下逐步朝著作為中國法一部分的屬性在轉變。這樣一個變遷麵向，我認為香港的法律界以及香港的觀察人士，並沒有充分地去加以評估，隻看到了香港普通法與西方普通法一致的一麵，並沒有看到基本法秩序下，香港普通法正在完成一次國家法屬性的轉化，而這也是回歸以來“香港新憲製秩序”的題中之義。
中評社：我們拋開“七警案”，因為“七警案”是外籍法官爭議的“導火索”，事實上外籍法官的爭議是否早就已經出現？
田飛龍：外籍法官的問題事實上由來已久，香港城市大學林峰教授梳理過從港英殖民時代以來，外籍法官在香港治理體係中的演變。而且他談到了港英當局采取的一個策略，就是用外籍法官服務英國的殖民統治，避免香港本地法律人才過快成長，妨礙其殖民統治。因此，港英政府出於殖民利益而防範了本地法律人才在司法體製中的成熟以及就位。
我認為，應該逐步減少外籍法官，並由香港本地的法律人才來充當法官，這是香港司法獨立的一個有機組成部分。香港在基本法下的司法獨立，要求相關的司法改革應該朝著香港司法本地化方向去進行，其後是與國家法體係對接和融入。
中評社：如果我沒有理解錯誤，那麽外籍法官是港英政府當年為了掌控香港司法體係所製定的一個策略？
田飛龍：對的。就是為了避免香港司法過早本地化，避免香港本地人掌握司法權力，而用外籍法官的一套機製，去服務港英政府的殖民統治。
中評社：這實際上也是外籍法官存在的危害之一？
田飛龍：外籍法官是港英殖民遺產的一部分，逐步減少也是“去殖民化”的必要工作。我們不能隻看到其技術中立的裁判者麵向，而是需要從曆史和基本法秩序演變的宏觀麵加以理解和判斷。
【外籍法官繼續存在不合時宜 應逐步減少】
中評社：那應該怎麽辦，如何逐步減少外籍法官？
田飛龍：我認為，在基本法之下，香港要高度自治，就不應該繼續長期依賴這樣一個殖民遺產。雖然我們承認這樣一種殖民遺產對於香港普通法的成長和成熟，對於香港普通法與其它普通法地區的人才與法理的交流有一定的貢獻，以及對回歸之後的平穩過渡有一定的貢獻，但是隨著回歸之後，香港與內地日益密切的製度整合，外籍法官的繼續存在，或者說是繼續大比例的存在，就會成為一個不合時宜的因素。
在具體操作機製上，應根據基本法框架進行，香港的司法推薦委員會以及特首、立法會需要確立香港司法改革本地化的政策共識，逐步減少對外籍法官的聘任，加大對本地法律人才的培養和遴選，在一個可預期的過渡期之後完成改革目標。
中評社：我關注到，香港的一些言論，包括香港基本法委員會副主任梁愛詩也提出，聘任法官要重能力而非國籍，您怎麽看？
田飛龍：我覺得她的說法也有一定道理，她考慮到香港作為一個國際大都市的定位，量才選用是沒有問題的，但是量才選用的前提是要以我為主。在以我為主的製度化改革完成之後，適當的聘請少部分，真正精英化的外籍法官來充任司法裁判的裁判官，把外籍法官視為客座法官並主要承擔政治性或公共秩序性較弱的技術性案件的司法工作，這樣是完全可以的，也能繼續保障和補充香港司法的國際屬性及其信譽度。但並不是說，繼續在目前這樣一個外籍法官長期占較大比例的司法製度下，去談量才選用。
量才選用必須在完成香港法官本地化改造之後，再去談論，而且需要以合理的案件分流管理機製對外籍法官的司法任務加以限定與引導，做到內外有別，用其所長。
【香港司法並未真正獨立 留任是功利性實用主義考慮】
中評社：目前外籍法官比起回歸時期正在逐步減少？
田飛龍：目前來看，並沒有呈現明顯減少的跡象，當然我沒有具體統計過。關鍵在於外籍法官目前起的作用是非常大的，這就導致香港的司法並沒有真正的獨立。外籍法官妨礙了主要靠本地人才來進行司法治理的司法體係的成熟，也妨礙了香港普通法與國家法律秩序之間的整合。
中評社：會否又涉及到香港司法主權屬於誰的問題？
田飛龍：當然有涉及，盡管外籍法官不是我們剛剛提到的晚清時期的“治外法權”。那個時候中國的司法主權是完全喪失的，但現在畢竟是由中國香港的司法界在聘請外籍法官，高等法院與終審法院大法官也有任命上一定的特首控製餘地，兩個首席大法官必須是中國公民。但整體上外籍法官妨礙了基本法之下，中國司法主權的完整性建構。
中評社：外籍法官隻是香港回歸工程的一部分？
田飛龍：對的，由於當時要順利的過渡，因此留任這些外籍法官，包括公務員職位也有留任。當時這個留任主要是功利性實用主義的考慮，現在看來可能要做補課矯正的工作，舊有司法係統還是要更新和改革的，這個任務並沒有完成。
中評社：更新改革的方式，就是逐步取消外籍法官？
田飛龍：逐步減少外籍法官隻是第一步。逐漸減少外籍法官，讓本地人充當法官，隻是解決了香港真正司法獨立的問題，但是並不能解決香港普通法與國家法整合的問題，還需要有個“二期工程”。
中評社：真到了要逐步減少外籍法官的情況，主要的決策者還是香港政府？
田飛龍：如果真的要減少外籍法官，特首還是有很大的作為空間。選任法官主要是由法律界和社會知名人士組成的推薦委員會推薦給特首，高等法院首席大法官和終審法院大法官還要經過立法會審議，最後報全國人大常委會備案，所以特首和立法會還是有一定政治審查和遴選的空間，甚至中央也可施加合法的影響力，去控製和調整外籍法官的選任，推動香港的司法改革向前走。
中評社：那麽逐步取消外籍法官，有可能又會被指影響香港司法獨立？
田飛龍：這是曲解。必須要說清楚，逐步取消外籍法官，就是為了推進香港的司法獨立。逐步取消外籍法官，並不是讓內地派出法官去香港，而是為了讓香港更多的本地法律人才來充任香港的法官，所以是為了推進香港的司法獨立，而不是破壞香港的司法獨立。
【本籍人員任公職是國際通行的憲製性原則】
中評社：您之前在媒體上有撰文，談到就算外籍法官減少，主導香港法律界的還是“本地反對派”，能不能具體談一談？
田飛龍：我剛剛說到逐漸減少外籍法官隻是第一步，第二步才涉及到香港司法與基本法秩序乃至國家法的整合。比如人大第五次釋法有效監督和指引了香港高等法院處理“港獨”宣誓案件時的法律解釋與適用，就體現了人大釋法權與香港司法之間的良性互動，共同維護了基本法的整體秩序，特別是基本法中“一國”的主權與安全利益。
中評社：如果外籍法官能夠理解基本法賦予的特殊責任，平衡處理普通法與基本法的關係，那是否又可以任用？
田飛龍：這是一個原則問題。法官畢竟是公職人員，公職人員要求本國國籍人士擔任，這是民主憲製的通例，所以並非是歧視外籍法官，或者是懷疑他們的專業能力，而是作為一個製度性原則，我們需要去遵從主要由本籍人員充當公職人員的政治慣例。原則確定下來之後，一些個別性的、例外性、可控性的外籍法官的聘請，仍是可以的，但是要分清何為原則何為例外。
目前的外籍法官製度，顯然有一些反客為主，是一個不正常的形態，需要通過根據基本法的香港司法改革加以製度性調整。這一改革肯定會有爭議和難度，會刺激到外籍法官的職業利益以及香港本地法律界對香港司法獨立的片麵理解及政治隱衷，會很難受和疼痛，但我們必須在回歸20年的這個特殊曆史時刻嚴肅麵對。這也是香港在憲製上深度去殖民化及“回歸”的掃尾工程。這裏並非在談論簡單的法理學、裁判技術或司法管理製度問題，而是一國兩製與基本法的嚴格國家法理與基本法司法主權的完整性建構。
