依法維權’，依的是什麽法？

提要：

主攻：“依法”維權，副攻：“修法”維權。

所依法律：《中華人民共和國憲法》，《中華人民共和國勞動合同法》

所維權益：勞動權，退休養老權，私有財產不可侵犯權。

訴求目標：廢除“自動離職”，保留出國前工齡。

送交最高責任人：現任國家主席，習近平。

 前幾天，我曾經寫過一篇博文：“‘依法維權’，維的什麽權？”提出我們“依法維權”所維的是我們的退休養老權，我們的人權。

見：http://blog.sciencenet.cn/blog-333331-877927.html

下麵，我準備再寫一篇:“‘依法維權’，依的是什麽法？”

 
我們“依法維‘退休權’”，但所依的不是《社保法》。《社保法》沒有包括我們出國人員[1]。我們可以，而且在爭辯說：某個群體，比如說抗戰老兵享受《社保法》了，請《社保法》是不是也考慮包括我們。但我們不可以說：既然抗戰老兵“能享受”《社保法》，我們就“該享受”《社保法》。好比，有人開車超速沒有吃罰單，不能成為我們開車超速的理由一樣。世界上不公平的事兒多了去了。比如，許多被下崗的工人，他們很冤。現在國力增強了，這些過去被虧待的人們的問題都應該得到解決。但事情總要有個輕重緩急。我們這些出國人員領社保，畢竟是“錦上添花”，而不是“雪裏送炭”，不是特別的急迫。

當然，“急不急”倒不是主要問題。主要的問題是：這修法的事，由不得我們。再急，我們也做不了主，沒有主動權。立法機關，人民代表大會，不是我們家開的。按修法程序，首先，得有人民代表寫議案，提議案。第二，會議主持人得組織討論，通過，提請有關部門處理，解決。而這第三，有關部門如何解決，何時解決，又不是人大代表所能控製的。更不是我們這些外國公民（前中國公民）所能影響的。更要命的是，無論哪個代表都沒有責任非要修改《社保法》使之有利於我們出國人員。

國家如果修改《社保法》，使之包括出國人員，那是在做好事，施仁政，卻不是責任使然。那麽，做好事，施仁政，就有個效率問題，有個“投入產出比”，有個“利益最大化”的問題。我們現在人數還太多，年齡還太輕，從做好事的角度，從國家角度來說，現在不一定是解決的最好曆史時機，是不是呢？

而且，即使《社保法》通過了修改，包括了出國人員，我們的絕大多數人也不一定能享受得上，因為另外還有“自動離職”，“工齡為零”的關係。比如，田野老師，她不是不包括在《社保法》，但由於曾經被用人單位“自動離職”，所以不得充分享受《社保法》。

國家的《社保法》隻能根據工齡給社保，但《社保法》本身不決定工齡。即使《社保法》包括了出國人員，但如果出國人員沒有工齡，也是沒用的。

我這樣說，不是給我們自己潑冷水。而是試圖探討我們主要的努力方向。與其指望那沒準的，無法控製的，“修改”《社保法》，不如著手我們能把握的。我們“依法維權”就是要依現成的法律來維權。具體地說：《勞動合同法》。

《勞動合同法》裏沒有“自動離職”的字眼。根據“法律沒有授權，便不可操作”的原則，“自動離職”是不可操作的。

《勞動合同法》規定，解除勞動關係要雙方（用人單位和勞動者）平等協商（36條），要支付勞動者補償金（第48條），要轉交檔案（第50條）。所以，用人單位單方麵開除勞動者，並誣陷勞動者“自動離職”，把責任推給勞動者，把工齡歸零，是非法的，需要且可以廢除的。

依我看，《勞動合同法》適用於我們絕大多數出國後被“自動離職”的人員。除了主觀上適用於我們，客觀上還具備可操作性，就是說，“自動離職”可以被廢除。誰來廢除，可操作表現在哪兒？可操作性表現在《勞動合同法》有“責任人”。誰是責任人？責任人是國家主席。《勞動合同法》是國家主席簽字生效的法律。現任的國家主席是習近平。而且，習近平主席，最近一直高度強調‘依法治國’。我們可以依次找用人單位，仲裁法院，以至國家主席，因為《勞動合同法》是國家主席簽字頒布生效的法律。“國家主席簽字”的意思是說：以國家主席的權力，名義做《勞動合同法》的後盾。誰要是違犯了《勞動合同法》（違犯了勞動法的明文規定），國家主席或主席授權的代表將追究違法者的法律責任。對於國家主席，這是一個“令行禁止”的原則問題，法律問題，而不是“仁政”的問題。當然，“違法”需要有人告訴。誰來告訴呢?我們,當然是我們這些“自動離職”的受害者們。我們如不發起告訴，檢察院又不立案起訴，則這個冤案就沒法推翻。這也就是非法的“自動離職”一直沒有被廢除的原因。

這裏還需要說明一點：《中華人民共和國勞動合同法》適用於“勞動者”，無論境內或境外，中國人或外國人。

第二點是我個人的一點奢望：在中國的“工齡”也許會成為“硬通貨”，得到友好國家地方政府的承認。

 

歸納以上學習“依法治國”的一點心得體會，與大家分享。請大家批評指正。

謝謝。

 

白圖格吉紮布4/4/2015

中華人民共和國勞動合同法的網址：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2007-09/29/content_198892.htm

及其相關條款：

第三十六條　用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第四十八條　用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。    

第五十條　用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。

第二十八條　勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

田野老師可以引援勞動法第二十八條，索要歸國後，無償為用人單位勞動十二年的工資。