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艾未未麵對的法律

(2011-04-06 14:17:14) 下一個

謝盛友：艾未未麵對的法律

《人民日報》麾下的《環球時報》星期三（2011年4月6日）首次就艾未未被拘押發表社論，該社論說，艾未未是近年來十分活躍的“行為藝術家”，也常被稱“前衛藝術家”，是中國社會的特立獨行者。他反藝術傳統，喜歡出“驚人之語”和“驚人之舉”，也喜歡在 “法律的邊緣”活動，做一些普通人搞不太清楚“算不算法律上出格”的事。4月1日他出境取道香港去台灣，有報道稱他“手續不全”，具體情況不詳。由於艾未未喜歡我行我素，經常幹“別人不敢幹”的事，而且他的身邊聚集了一些類似的人，他本人大概清楚，他很多時候離中國法律的紅線不遠，或許他喜歡這樣的感覺。客觀說，在如何對待他這樣的人的問題上，中國社會的經驗並不多，法律的判例也不多。但隻要艾未未不斷“往前衝”，他有一天“觸線”是很可能的事。

但是，該社論沒有說，艾未未觸犯了中華人民共和國哪條法律。

國際著名法學者古斯塔夫•拉德布魯赫（Gustav Radbruch 1878-1949）先後擔任過德國國民議會憲法製定委員會委員和司法部長，負責起草《保衛共和國法》、《關於陪審員和陪審法官補償法》、《關於婦女任司法官與職業法官特準法》、《德意誌通用刑法典草案》等。

法的3種價值

根據拉德布魯赫的看法，法的最高目的或價值數目限定在3種：個人主義的價值，超個人主義的價值和超人格的價值 —— 或者說：個人價值、集體價值和作品價值（Werkwert），還可以說：自由（Freiheit）、全體（Gesamtheit）和共同體（Gemeinschaft）。不過，作為法的可能目的，這3個價值之間是有衝突的。這3 個法的最高價值之間不存在科學上可加以證成的位階。故此，立法者（當然也包括政治家）必須在其中作出抉擇。

1946年，拉德布魯赫在《南德意誌法律家報》（Sueddeutsche Juristen-Zeitung）上發表《法律的不法與超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文，當時引起巨大的反響，這篇文章不僅僅非常清晰地確立了，拉德布魯赫新獲取的立足點，而且更主要的是，該文為當時的司法審判，提供了一個當下可實際操作的解決（眾多疑難案件的）辦法。其內容大體可作如下概括：在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間，劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在實在法製定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是“非正確法”，它甚至根本上就缺乏法的性質（Rechtscharakter，法的資格）。因為我們隻能把法，也包括實在法，定義為不過是這樣一種製度和規定，即依其本義，它們注定是要為正義服務的。按照這個標準衡量，納粹法的所有部分，都從來沒有達到過有效法的莊嚴地步。

五分鍾法哲學

拉德布魯赫的精粹短篇《五分鍾法哲學》（Fünf Minuten Rechtsphilosophie，這篇文章當時曾在電台上播放過而影響廣泛）比較集中概括地反映了他的思考。

第一分鍾：對軍人而言，命令就是命令。對法律職業人來說，法律就是法律。然而，當軍人懂得命令的目的在於犯罪或違法時，他有義務和權利中止服從；但自從大約一百年前最後一批自然法學者從法學家群體中消逝以來，法律職業人就再也認識不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效，隻因為它是法律；而且，隻要在一般情況下有權力來貫徹執行的話，它就是法律。對法律及其效力持上述觀點（我們稱之為實證主義學說），使法律職業人連同整個民族均無自衛能力，來抵抗如此專橫、如此殘暴、如此罪惡的法律。（作者按：此處指希特勒統治的“第三帝國”法律）它們最終把法與強權等同起來：哪裏有強權，哪裏就有法。

第二分鍾：有人想以下一句話來補充或取代上述的一段話：凡對人民有利的，就是法。這意謂著：任性、背約、違法，隻要對人民有利，就是法。這實際上是說：掌握國家權力者自認為對社會有益的事，獨裁者每一次的突發奇想和喜怒無常的脾性，沒有法律和判決的懲罰，對病弱者的非法謀殺，如此等等都是法。還可能意味著：統治者的自私自利被當作為公共利益看待。故此，將法與臆造的或杜撰的人民利益相提並論，就把法治國家變成了一個不法國家（Unrechtsstaat）。不，不是必須聲稱，所有對人民有利的，都是法；毋寧相反：僅僅是法的東西，才是對人民有利的。

第三分鍾：法意圖趨向正義。正義不過是指：不管是誰，一視同仁。如果謀殺政治對手的行為被推崇，謀殺異類的行為被願求，以相同的行為對待自己誌同道合之人，而處以最殘忍、最羞辱的刑罰時，這既不是正義，也不是法。一旦法律有意拒絕去趨向正義，譬如根據任性承認和否認人權，那麽這樣的法律就缺乏有效性，人民對此就不承擔服從的義務，法律職業人也就必須鼓起勇氣，否定這些法律具有法的本性。

第四分鍾：的確，除了正義，公共利益也是法的一個目標。的確，法律，即便惡法也還總有某種價值 —— 對法保持懷疑的價值。的確，人的不完善性不會總能將法的三種價值即公共利益、法的安定性、正義和諧地統一起來。故此，人們隻能權衡：要麽為了法的安定性而宣揚惡的法律、有害的法律或不公正的法律有效，要麽因為法的不公正性或危害公共性而否認其有效。必須給整個民族和法學家的意識本身深深打上這樣的烙印：可能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至於它們的效力，它們的法的本性必須被否定。

第五分鍾：也有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規則更強而有力，以至於，一項法律，若與它們相矛盾，就變得無效。人們將這些基本原則稱為自然法或理性法。確實，它們在具體方麵還包含若幹疑點，但幾個世紀的努力，已經塑造出了這樣一個穩固的實體，而且廣泛協調地融於所謂人權和公民權宣言之中。至於說它們的某些方麵，也還隻能由於有心裏的疑問而保持懷疑。在宗教信仰語言裏，相同的思想以聖經的兩句話寫下來。其中一句寫著：應當順從掌握你們權柄的人。另一句寫著：順從神，不順從人，是應當的 —— 這不隻是一個虔誠的願望，而且也是一個有效的法的規則。不過，這兩個聖經語句之間的緊張關係（張力）不能通過第三句話來化解，比方說通過箴言“愷撒的事當歸給愷撒，神的事當歸給神”來化解，—— 因為這句箴言使人對（神俗）界限表示懷疑。更確切地說：應該訴諸上帝的聲音來解決，而上帝聲音隻是麵對特殊的情況在個人良心裏向人宣示。

這就是拉德布魯赫為判斷“法律的不法”所提出的著名公式，人們把它簡稱為“拉德布魯赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。後來，德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院曾多次利用這一公式來處理涉及對“法律的不法”和“非法”（Nicht-Recht）進行判斷的疑難案件。

惡法非法

1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院判決案：被告決定擺脫她的丈夫 —— 一個長期服役的德國士兵，因為其丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年，被告向當局告發了其丈夫的言論，並出庭作證，軍事法庭根據納粹政府 1934年和1938年發布的兩部法令，判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。經過短時期的囚禁後，他未被處死，又被送往前線。戰後，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據 1871年《德國刑法典》第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院在二審中，判定涉案法官無罪，但被告罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。

1951年的《哈佛法律評論》報道了這個裁決，此後，該案例對全世界的司法一直產生著重大的影響，這的確應該感謝《法律的不法與超法律的法》，即 “惡法非法”的拉德布魯赫公式：通常情況下法的安定性應居於首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的衝突達到了“不能容忍”的程度，法律已經淪為“非正當法”（unrichtiges Recht），法律就必須向正義屈服。

班貝格法院的判決推理與拉德布魯赫公式是一致的。

艾未未到底觸犯了中國哪條法律？

正如該社論所說，艾未未不斷“往前衝”，他有一天“觸線”是很可能的事。的確，艾未未曾經為很多人很多事說話，他為上訪者說話，為三聚氰胺奶粉受害者說話，為汶川地震遇難的小學生說話。現在艾未未不能說話了，我們誰能為艾未未說一句公道話？

麵對艾未未不能說話，我仍然堅信，中國肯定有一天會明白“法律的不法”的 “拉德布魯赫公式”，肯定有一天會建立中國憲法法院。

寫於2011年4月6日，德國

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