作為所有領域的行政處罰總則的《行政處罰法》第27條明確規定，“違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰”。這一條，對於治安管理處罰，也當然適用。
上周，《甄嬛傳》中“餘鶯兒”的扮演者崔漫莉，因在直播間信口雌黃而被公安機關拘留的新聞又上熱搜。
事件起因是，崔漫莉在直播時自爆，在橫店拍戲時曾酒後無證駕車並肇事逃逸。浙江省東陽市公安局獲知此信息後，進行全麵調查發現，崔某某自曝內容並不屬實；崔某某後來也自認，自己就是為了博取眼球、吸引粉絲，在直播時編造了虛假事實。
值得注意的是，此事並未就此終止，東陽市公安局在確認崔某某並無酒後駕車肇事逃逸的事實後，仍舊對其作出了行政拘留的處罰，而處罰理由又是其“虛構事實擾亂公共秩序”。
捏造事實是否該被行政拘留？
在東陽市公安局公布上述警情通報後，網友對此處罰決定基本都持肯定意見，甚至有網友戲謔，“餘答應”的扮演者真就是本色出演。因在《甄嬛傳》中，“妙音娘子”餘鶯兒也是因為心狠手辣、恃寵而驕就匆匆領了盒飯下線；在現實中，影視劇裏的“沒頭腦”看來也的確是個“沒頭腦”。
虛構酒後駕駛以及肇事逃逸的事實，的確有違社會公德；尤其是公眾人物在直播時“炫耀”自己酒後肇事逃逸，更是對交通法規的公然挑釁。但，如此信口雌黃是否就該被行政拘留，需在法律上細致斟酌。
東陽市公安局的警情通報，最後強調“網絡不是法外之地，公安機關將堅決打擊為博取流量而在互聯網編造傳播虛假信息的違法犯罪行為，維護清朗網絡空間”。這又讓人想起不久前另一起因在網絡造謠而引發的治安管理處罰案。也是在本月，山東聊城一男子因在網絡平台發布虛假視頻，鼓吹“聊城市人民醫院成功複活秦始皇”，也被陽穀警方予以治安處罰。
與“餘答應造謠酒後駕車肇事案”不同的是，對這起行政處罰案，網友幾乎一邊倒地認為警方過於較真。因為，但凡有正常認知的人都會認為造謠秦始皇複活僅是惡搞，基本不會有人對此“虛構事實”信以為真。
在現實中，網友的反映顯著不同；但在法律上，兩起案件的核心事實，卻又都是在“網絡上虛構事實”。《治安管理處罰法》中對虛構事實的處罰規定，主要在第25條和第42條。其中，第42條針對的是“侵犯他人的人身權利、財產權利”，所以此處的“捏造事實”“虛構事實”也一定要有“侮辱他人和誹謗他人”的目的。
在上述兩起案件中，盡管行為人都捏造了事實，其目的卻並非要侮辱或誹謗具體的他人，也就並無第42條的適用，因此涉及的基本就是第25條。
秦始皇案和餘答應案，是否擾亂公共秩序？
《治安管理處罰法》第25條的具體規定是，“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的；（二）投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質擾亂公共秩序的；（三）揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的”。
由此來看，與餘答應案最適配的法條，即第25條第（一）項的“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”。很多嚐試對此案進行解讀的律師也認為，餘答應謊稱自己酒後駕車肇事逃逸，屬於本條中所說的謊報警情。
根據全國人大法工委匯編的《治安管理處罰法釋義》，“謊報警情”一般是指編造有關違法犯罪的行為發生向有關部門報告，或者明知是虛假警情並向有關部門報告，其主觀目的也是希望借由謊報警情而擾亂公共秩序；而典型的擾亂公共秩序的表現就是引發公眾恐慌，致使秩序混亂，甚至使社會管理無法正常進行。
而且，《治安管理處罰法》第25條被放在第三章第一節“擾亂公共秩序的行為和處罰”之下。這也同樣意味著，對散布謠言、謊報險情、疫情、警情等行為予以治安管理處罰，一定要以產生了“擾亂公共秩序”的客觀結果為前提，如果隻是存在散布謠言，謊報險情、疫情、警情的行為，然而又因此類謠言太過淺薄拙劣，普通人幾乎都不予置信，也未能引發騷亂和恐慌，所以不能僅因當事人存在此類行為就對其予以處罰。
否則，治安管理處罰就可能淪為行為犯，即隻要有行為就處罰，而不考慮該行為是否已產生危害後果。
這種僅因當事人存在某類行為就進行處罰的做法，容易導致對行為人的主觀歸責以及懲罰權的濫用，所以普遍被現代刑法理由所反對。這一點，仔細考慮第25條的第（三）項的列舉即可明確。
試想，若無已經造成擾亂公共秩序的結果，行為人隻要揚言甚至是戲稱會實施放火、爆炸、投放危險物質，公安機關就對其予以治安拘留，顯然會造成處罰權的極度濫用，還會讓國家懲罰機製從針對外在行為及其危害後果、滑向針對內心秩序之虞，甚至變為精神打擊和道德懲罰。
也正因如此，作為所有領域的行政處罰總則的《行政處罰法》第27條明確規定，“違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰”。這一條，對於治安管理處罰，也當然適用。
如果以上述標準為依據，那麽處罰造謠醫院複活秦始皇的決定，顯然既無必要，也不合法。因為其幾乎不會引發一般人的誤解，也當然不會產生引發騷亂和恐慌的危害後果。正如網友評價的，如果此類“謠言”被予以治安管理處罰，那“秦始皇可能都要站起來發笑了”。
而此案中，用以判斷是否擾亂公共秩序的標準是視頻的播放量和轉發量，熱搜上也赫然顯示該視頻被播放23萬次、轉發1.4萬次，但播放量和轉發量不代表就有人信以為真。畢竟，短視頻時代瘋狂傳播的背後驅動，很多時候是無聊。
相比“複活秦始皇案”，“餘答應造謠酒家駕肇事案”似乎更有擾亂公共秩序的危害後果？但再仔細想想，這種危害後果並非造成了公眾騷亂和恐慌，也未挑動公眾對交通管理部門的公信力的質疑。其造謠的內容，在於炫耀自己逃脫了法律製裁——如此做法，除了為交通管理部門提供了違法線索外，無外乎就是挑釁了交通管理秩序，也很難被歸類於《治安管理處罰法》所打擊的“謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”行為類型。
若從行為構成來看，餘答應的信口雌黃，更貼近《治安管理處罰法》第26條所規定的“尋釁滋事”的打擊範圍，因其本質就是為了尋求刺激而無事生非。但鑒於“尋釁滋事”已被普遍詬病，公安機關也應盡量慎用“尋釁滋事”打擊私人的網絡言論。
對餘答應的信口雌黃不能進行治安拘留，並不意味著不能進行懲罰。對於此類在網絡上隨意造謠產生負麵影響的案例，如果未對他人名譽權榮譽權產生影響，也未對公共秩序造成明顯破壞的，完全可由平台介入，采取警示甚至是一段時間內禁言禁播的懲罰，而無需動輒就啟動治安管理處罰。
無論是在網絡世界，還是在真實世界，私人發表言論的自由當然都有其邊界，例如言論自由的行使不能傷及他人的名譽榮譽，不能通過散布虛假言論起哄鬧事、擾亂公共秩序；尤其是在當代網暴頻發的時代，網友更不能躲在鍵盤和屏幕後，通過集中發布侮辱謾罵、造謠誹謗、侵犯隱私以及嚴重影響他人身心健康的貶低歧視和惡意揣測等信息，來對他人形成道德壓製和侮辱貶低。但是，通過法律懲戒來打擊網絡謠言，仍需格外謹慎。
其原因首先在於，何謂“謠言”，很多時候難判斷。在過去的行政實踐中，不乏有人因發布未經官方認定的信息而被處罰的事例，有的甚至是在當事人被處罰後，該信息又由公權機關確認了，這就使行政處罰反而產生負麵的社會效果。
此外，處罰散布謠言，必須以有“擾亂公共秩序”的結果為前提，但公安機關有時僅僅以當事人發布了不實信息為由就徑直處罰。
在餘答應因造謠而被治安拘留後，某電視台在重播《甄嬛傳》時，又將餘鶯兒的戲份全部刪除。這種過度處置也需要斟酌。若以藝人私德作為其作品能否問世的標尺，大概現在的文藝作品中會有相當大比例都需要下架。更多時候，我們應相信公眾可自我甄別，而非動用公權力機關的重罰重刑。
