羅翔：過失犯罪認定的困境與破局

目次

一、模糊的“道路”概念

二、特別法與普通法複雜的邏輯關係

三、因果關係的難以認定

四、作為破局的陪審員製度

幾乎每一個過失犯罪，在認定時都會出現糾結。很多時候，我必須承認自己的理性是有限的，專業知識更是存在大量空白。

模糊的“道路”概念

想起多年以前遇到的幾起過失犯罪。

第一起是20多年前我剛剛兼職律師業務，接洽的案件。那天，主任告訴我有一個案件，希望我來接待一下。我瞬間來了精神，穿上很久沒穿的西裝，打上空調出租，到了律所。

看到當事人之後，我的心拔涼拔涼的。因為他的衣著太過樸素，當他用滿是老繭的手和我握手時，我知道今天又白來了。這是一個交通肇事案件，我問他，什麽車撞的，奔馳還是寶馬？當事人告訴我，是拖拉機。我的心沉入到了穀底。隻能既來之則安之。

我聽他講述了案情。他家住在城鄉結合部，多家人住在私自搭建的大雜院裏。院裏停著一輛拖拉機，結果他兩三歲多的孩子在院子裏玩耍，被司機倒車不慎撞倒，司機逃跑。小孩高位截癱，成了終身殘疾。

這位父親希望把司機繩之以法，並對我說，無論花多少錢，自己都要討回公道。那時我還年輕，還很感性，所以決定對他提供免費的法律援助。當我說不要錢那一刻，這位父親眼睛濕潤了，說不行不行，錢肯定是要付的。我說這樣吧，我給你寫一個立案申請書，你交給公安機關。反正我也沒事，寫東西也很快。

我知道這種案件不太好處理，理由在於交通肇事致人重傷，一般是不構成犯罪的，在逃逸的情況下，除非可以證明司機負有主要責任或全部責任，才構成交通肇事罪。所以我覺得問題的關鍵在於自己居住的院子是否屬於道路。如果不是道路，那就不需要按照交通肇事罪來處理，可以適用過失致人重傷罪的規定。

按照《道路交通安全法》的規定，“道路”，是指公路、城市道路和雖在單位管轄但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用於公眾通行的場所。所以我給他寫了一個控告書，認為司機構成過失致人重傷罪。過了幾個月，這位父親給我打電話，說案子立上了，司機被通緝了，雖然還沒有歸案，但是他非常感謝我。

多年後，又遇到了一個類似的案件。一位學生的父母搭乘出租車，結果出租車和大貨車相撞，出租車的司機和乘客都死亡。鑒定結論是大貨車司機和出租車司機的責任是一半一半，也就是同等責任。

按照司法解釋，如果交通肇事致一人死亡，需要負事故的主要責任或者全部責任才構成犯罪，但如果導致三人死亡，即便負有事故的同等責任，也構成交通肇事罪。看起來，這個案件構成交通肇事罪沒有問題，但是卻出現了一個程咬金，那就是路政部門。原來這條道路是還未正式開通使用的道路，所以交警的鑒定結論是三方都承擔同等責任，這樣大貨車司機的責任就是三分之一，而非二分之一的同等責任。

最後，司機沒有以交通肇事罪追究刑事責任。這位學生谘詢我。我的初步看法是，這確實不構成交通肇事罪，但是既然是沒有開通使用的道路，那就不應該按照交通肇事罪的規定來處理，應該直接適用過失致人死亡罪的規定，而那個犯罪是不需要考慮責任分配問題的。

然而，如果這麽處理，從邏輯上來看，公路建設等單位工作人員也有構成重大責任事故罪的可能。當然，不知道這個案件最後怎麽處理，學生最後也沒有再和我聯係。

特別法與普通法複雜的邏輯關係

由於交通運輸存在一定的危險，但這種危險是社會生活所允許的。法律不可能禁絕一切危險，否則科技也沒法發展，這就是為什麽交通肇事罪要遵循危險的分配理論，平衡司機和行人的利益衝突。就像剛才說的，如果交通肇事致一人死亡，如果負的是同等責任或次要責任，那就不構成交通肇事罪。

然而，有人會認為，由於交通肇事罪是過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的特殊類型，如果行為人違反交通法規，造成他人重傷或死亡，負事故的同等責任或次要責任，這完全符合過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的構成要件，隻是不構成交通肇事罪。

既然普通法和特別法在普通法的範圍內重合，如果不構成交通肇事這種特別法，那不就可以普通法過失致人死亡罪或過失致人重傷罪兜底適用嗎？這種觀點顯然忽略了交通事故犯罪中的危險分配問題，也沒有注意到交通領域事故犯罪的特殊現象。

這就是為什麽《刑法》第233、235條規定的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪都明確規定“本法另有規定的，依照規定。”換言之，也就是發生在道路交通領域的犯罪，那就排除了普通法的適用。

但是，如果不是發生在道路交通領域，自然還是可能適用過失致人重傷罪和過失致人死亡罪的。所以司法解釋也規定：“在實行公共交通管理的範圍內發生重大交通事故的，依照《刑法》第133條交通肇事罪和本解釋的有關規定辦理。在公共交通管理的範圍外，駕駛機動車輛或者使用其他交通工具致人傷亡或者致使公共財產或者他人財產遭受重大損失，構成犯罪的，分別依照《刑法》第134條（重大責任事故罪）、第135條（重大勞動安全事故罪）、第233條（過失致人死亡罪）等規定定罪處罰。”

隻是所有的法律概念都有模糊之處，對於已經可以通車但還沒有交工驗收的公路，這屬於道路嗎？其實也存在一定的爭議。公安部有一個對某省請示的答複（公安部交通管理局公交管[2000]259號文件）：認為對於未經交工驗收的新建或改建公路上發生的車輛事故，不屬於《道路交通事故處理辦法》確定的道路交通事故。但是這個文件並非司法性文件。公安部的這個答複對於刑事審判並無必然的效力。

因果關係的難以認定

更為複雜的是，過失犯罪的認定又是一個千古難題，至今仍然沒有毫無瑕疵的理論。其中最複雜的就是因果關係的判斷。

張三駕駛汽車行至某路口時，發現散落在路麵上的雨水井蓋。但其因超速（該路段限速60公裏/小時，被告人的車速高於77公裏/小時）采取措施不及，車輛軋上井蓋後失控，致其衝過隔離帶進入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的汽車和騎自行車正常行駛的劉某等人相撞，造成3人死亡、2人受傷。經交通管理部門認定，被告人張三負此事故全部責任。法院後以交通肇事罪判處其有期徒刑3年，緩刑3年。

在這個案件中，法院認為張三違反了交通法規，超速行駛，因此導致了事故發生。但問題在於，如何確定超速行駛與事故發生存在因果關係？辯護律師要求做一個偵查實驗，我們在同路段用同樣的速度開車，測算一下車輛的運動軌跡，比如安排無人駕駛的車輛，或者幹脆在計算機上建模處理，碾壓井蓋，難道就一定不會發生撞人的事故嗎？法官會接受這種辯解嗎？會同意進行這種偵查實驗嗎？估計不會。

德國有一個經典的案例，是法學院必講的討論案件：卡車司機甲想要超車，按照法律規定，應當保持1—1.5米的路邊距，但司機沒有遵守這個規定，最近時與騎車人乙僅僅隻有75厘米。在超車時，原本已經喝多了的騎車人乙，因為醉得有點迷糊而瞬間向左閃，以至於跌落於車座後輪底下被車碾過。事後確定，即使司機審慎駕駛履行注意義務，保持安全距離，以乙酩酊大醉的程度，車禍仍然可能發生，那麽，對於司機應當認定為過失犯罪嗎？

關於這個案件的因果關係，可能有三種判斷路徑：

一種是危險升高理論，隻要行為導致了危險，那就推定行為和結果有因果關係。當然，這裏的危險必須是社會禁止的危險，不包括社會容忍的危險，後者並非法律上的危害行為。

我們生活在一個危險的世界，危險和機遇是一個硬幣的兩麵，沒有危險就沒有機遇。人工智能比如自動駕駛技術肯定有危險，但法律不能禁止所有危險，隻能禁止社會所不容忍的危險。但在卡車司機這個案件中，既然司機違反了保持車距的法規範，那麽就創造了社會所禁止的危險，那也就構成犯罪。

這種立場的打擊範圍很大，如前述大貨車司機致出租車三人死亡案，公路建設等單位工作人員沒有采取必要措施，導致車輛在未正式開通使用的道路行駛，似乎也製造法律所禁止的危險，那就和死亡結果也存在因果關係。

第二種立場則是結果回避可能性理論，如果履行了注意義務，也無法防止結果的發生，那麽就不存在因果關係。法院最後采取的就是這種立場，如果司機保持了合理距離，也可能無法避免發生事故，所以沒有因果關係。然而，因果關係本身就具有一定的或然性，而非必然性。我們很難回溯到過去，得出確定無疑的結論。如果司機保持了合理距離，就100%不會發生事故，不一定吧。

危險升高理論強調行為本身錯誤，而結果回避可能性理論則強調結果的錯誤。

第三種立場是一種折中性的理論，也被稱為結果回避高度或然性理論，就是按照概率法則進行判斷，如果履行義務，比如張三超速案中，如果他當時不超速，較大的概率不會發生死亡結果。這其實是對英國哲學家休謨（David Hume）因果關係理論的借鑒，按照休謨的立場，任何已知都不能推測出未知。因為因果關係隻是一種描述性的，是對已知經驗的總結和歸納，或者說，任何因果關係，都隻是一種概率性推測。很多時候對於因果關係，理性是有限的，隻能憑借信心去接受。

作為破局的陪審員製度

正是因為理論的複雜，導致認定過失犯罪的困惑，這也是為什麽專業知識無法脫離普遍性知識，普通法係有陪審團製度，對於采取陪審團審判的複雜案件，隻有陪審團一致裁決認為構成犯罪的，才能認定有罪。

我國也有陪審員製度。《人民陪審員法》第16條規定，對於其他社會影響重大的案件，可以由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行審理。如果采取七人合議庭，那就是法官三人與人民陪審員四人。

我國的合議庭評議案件，實行少數服從多數的原則。人民陪審員參加三人合議庭審判案件，對事實認定、法律適用，獨立發表意見，行使表決權。人民陪審員參加七人合議庭審判案件，對事實認定，獨立發表意見，並與法官共同表決；對法律適用，可以發表意見，但不參加表決。

那麽關於道路和因果關係的認定，這是事實問題，還是法律問題呢？這可能也不太好區分，如果因果關係采取結果回避高度或然性理論，那麽概率高低問題是不是還是屬於事實認定的問題呢？如果屬於事實認定，那如果采取七人合議庭審判，人民陪審員依然可以行使表決權。對於複雜問題，通過正當程序所選出的人民陪審員，他們的判斷可能更值得傾聽。