警權“擴”與“限”:治安管理處罰法大修,十萬人提建議

少有普通人像徐博一樣，如此密切關注著一部法律草案的征求意見稿。

2023年9月1日，《治安管理處罰法（修訂草案）》一審稿公示。此後30日裏，幾乎每一天，他都趁著身邊同學休息時偷偷在中國人大網上提交修改意見。

原因在於，他六年前因嫖娼被拘留，背上了違法記錄。此後，他煎熬度日，遲遲不敢畢業求職，害怕一求職就“社死”。四處給法學老師寫信求助，寄希望於修法能限製違法記錄的查詢，獲得“救贖”。

但一審稿隻表態，未成年人違反治安管理處罰法的記錄應當予以封存。二審稿未作進一步修改。但事發時，他早已成年。

長久以來，被稱為“小刑法”的治安管理處罰法，規製和懲戒違反治安管理、尚不夠刑事處罰的行為，於2005年通過。

18年後，治安管理處罰法的大修，直接影響著公民權利與公安機關執法的邊界。2023年9月30日，一審稿征求意見截止時，共有9.9萬人參與，提交了逾12萬條修改意見，居同期之最。在全國人大常委會修訂草案分組審議上，有委員稱，“一個月12萬多條，占2023年十幾部法律草案征求意見總數的2/3”。

一審稿草案意見征集結束後，全國人大憲法和法律委員會與全國人大常委會法工委，曾分別前往湖南、山東、江蘇、吉林等地開展立法調研。

2024年6月28日，《治安管理處罰法（修訂草案）》二審稿出爐，對先前爭議頗多的條款均有所回應。北京大學法學院教授沈巋表示，這部法律的修改需要在授予警察權力以使其有效地處理危害社會治安行為，和限製警察權力以使其正當、合法、有限地行使之間，尋求一種平衡。另外一層意義上，也是公民權利與警察權力之間的平衡。

限縮、糾正

“有很大的進步，吸收了不少意見”，這是北京大學法學院教授趙宏看到修訂草案二審稿時，對比一審稿後產生的第一個念頭。

以一審稿中備受關注的第34條為例，該新增條款旨在打擊有損英烈和民族感情的行為，並列舉了6種應罰事項。其中，在公共場所或者強製他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標誌的，處5日以上10日以下拘留或者1000元以上3000元以下的罰款；情節較重的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款。

一審稿出台後，包括趙宏在內的學者頻頻發聲，認為不妥。她去多地開講座時，都有基層公安人員同她爭論，並強調要保留34條，“說這是出於‘執法需要’”。

這或能代表一部分基層執法者的心態。

較為典型的是，2022年蘇州女cosplayer穿和服被尋釁滋事一事。據《北京青年報》報道，當事人因在蘇州日式風情街穿和服拍照遭警察訓斥，後因涉嫌尋釁滋事被帶至派出所調查，最終警方歸還收繳衣服，當事人未被處罰。

二審稿出台後，前述條款中的“傷害民族情感”被縮限為“美化侵略戰爭、侵略行為”。

“相較來說，標準更加明確。”沈巋評價道，總體上，二審稿減少了處罰標準中的主觀性、模糊性因素。

類似的修改思路也體現在一審稿59條第4款上。一審稿規定：以侮辱、謾罵、威脅、圍堵、攔截等方式阻礙人民警察執法執行職務的，從重處罰。

然而，對這一條款在執法中如何把握，公安機關工作人員存在困惑。

據“上海長寧”公眾號，全國人大常委會法工委上海虹橋街道基層立法聯係點在征詢修法意見時，有上海長寧公安分局、虹橋路派出所的一線執法人員表示，“侮辱謾罵如何認定，這其中主觀色彩濃厚，每個人的感受不同，對公安機關在執法過程中的自由裁量權的把握增加了難度”。到了二審稿，這一條款被直接刪除。

此外，沈巋表示，“重罰主義傾向得到了一定的糾正”亦是二審稿一大亮點。

一審稿中，各類違法行為的處罰力度普遍加大。最明顯的是，部分新增處罰行為的起罰點較高，多為5日以上10日以下的拘留，少見單處警告或罰款的處罰檔次。

基層民警也注意到個別條款裁量幅度與違法行為人的危害性不相適應。

寧夏回族自治區平羅縣基層立法點關於《治安管理處罰法（修訂草案）》的一份征求意見工作報告提及，近三年，平羅縣公安局經辦的行政案件中，盜竊案占比近四成。不過，在部分盜竊、詐騙、損毀財物的案件中，違法行為人盜竊的數額較小，“諸如幾十塊錢、一隻雞、幾捆草 、三四盒煙，行為人違法的危害性較小”。

但根據相關規定，盜竊、損毀、詐騙財物不足500元的，需要處5日以上拘留。報告認為，這一類處罰“合法但是不合理”，應當增加單處“罰款”或者“5日以下拘留”的處罰幅度，也更加符合行政執法的原則。

二審稿對此有所回應，在第58條原先基礎上，新增了單處罰款的幅度。此外，在私拆信件包裹、娛樂場所經營者未按規定登記信息等情形下，“二審稿也通過降低起罰點、增加情節較輕情形等，來分層處理違法行為。”沈巋說。

擴張

早在2018年，治安管理處罰法就已列入十三屆全國人大常委會立法規劃中的一類項目。這意味著，這已經是條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案。

再往前，2017年1月，公安部曾在官網公布《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》，並征求意見。

南方周末記者注意到，征求意見稿中的不少改動被保留至2023年一審稿。例如，將無人機“黑飛”、考試作弊、組織領導傳銷等列入違法行為，並普遍提高罰款數額。

“很多新增的違法行為其實已溢出治安管理的範疇。”趙宏認為，考試作弊、組織領導傳銷等行為，違反的並非傳統意義上的治安管理秩序。

不容忽視的是，近年社會治安管理領域出現了新情況、新問題，“有些新的違法行為有必要去進行遏製”。

當下城市居住密度越來越大，出現不少烈性犬傷人的事件，但此前主要通過飼養者承擔民事責任解決。2023年四川崇州女童被大型犬咬傷後，輿論普遍要求嚴懲狗主人，不乏全國人大代表疾呼將這類情形入刑。

二審稿中，就新增了烈性犬傷人規定：違反有關法律法規規定，出售、飼養烈性犬等危險動物的，處警告；警告後不改正的，或者致使動物傷害他人的，處5日以下拘留或者1000元以下罰款；情節較重的，處5日以上10日以下拘留。

“新增條款擴大了處罰的責任範圍，售賣方也要承擔連帶責任，但執法有難度，更多地是起到震懾作用。”在趙宏看來，烈犬傷人得管，“但讓賣家承擔行政上的連帶責任，需要慎重考慮。”

另一方麵，處罰範圍擴張，亦與刑法不斷增設罪名相關。

2011年《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪後，法網越織越密，截至2020年《刑法修正案（十一）》通過，已新增35個罪名。

中國政法大學法治政府研究院教授楊偉東表示，勞動教養製度廢除後，除民事責任外，國家對不法行為的懲處隻能通過以對犯罪行為或者行政違法行為進行刑事處罰或者行政處罰方式實現。

趙宏做過統計，治安管理處罰法中有逾七成的應罰行為和刑法中犯罪“行為樣態是相近的，隻是違法情節上有所區別”。

對於違法犯罪行為，法律通常采取“定性+定量”的方式認定，若“量”不足，則可能存在打擊漏洞。“所以，慣常思維模式下會覺得，（有的違法行為）刑法都規定了，治安管理處罰法上不能有漏洞”。她舉了個例子，《刑法修正案（九）》增設了組織考試作弊罪，二審稿中則規定在法律、行政法規規定的國家考試中，組織作弊的要受到相應行政處罰。

此外，刑法和刑訴法的一些條款也被治安管理處罰法所吸收。

刑法中作為出罪事由的正當防衛、緊急避險條款，被吸收為二審稿中的第19條。修訂草案中，也仿效刑訴法的認罪認罰從寬製度規定了“認錯認罰從寬”原則，不過二審稿刪除了認錯認罰的快速辦理程序，沈巋認為，先前規定的簡化取證方式可能導致警察濫用權力，“刪除以後，更有利於約束警察權”。

“兩難”之間

多名法學專家認為，二審稿仍有完善空間。

原因在於，治安管理處罰法代表著警察權的範圍。權限擴大的同時，也應考慮配套相應的約束機製。

“一人執法”條款，是個中典型。

一審稿規定，處以警告或者500元以下罰款的違法行為，可以當場作出治安管理處罰決定，這類情形下，可以由一名警察作出處罰決定。

二審稿在這基礎上增設，由一名警察作出治安管理處罰決定的，應當全程同步錄音錄像，並規定了剪接、刪改、損毀、丟失錄音錄像資料的法律責任。

但一人執法不符合行政處罰的一般原則。沈巋認為，行政處罰法規定，行政處罰應當由具有行政執法資格的執法人員實施，執法人員不得少於兩人，法律另有規定的除外。

“另有規定的除外，應該局限於極少數情形”，但他根據前述條款粗略統計，能一人作出處罰決定的不下於10個條款，並且每一個條款不局限於針對一種行為，涉及麵廣。

沈巋覺得，在治安管理領域堅持兩人以上的執法，其實對警察的人身安全是一種保護，“兩人以上的警察在判斷案情時可能更為周全，對於現場衝突的控製能力也更強”。

趙宏也認可前述觀點，但現實是，她去湖北做講座時，好幾個警察跑來和她講：“你根本不知道我們警察的難處”，他們倒苦水：基層警力緊張，但老百姓有什麽事都會找警察，孩子不好好寫作業，找警察；孩子爬到樹上了，找警察。

類似的難題亦出現在聽證製度上。

分組審議一審稿時，有全國人大常委會委員建議，將行政拘留納入聽證範圍。二審稿在此基礎上，新增一項，若公安機關要行政拘留未成年人，未成年人和監護人有權要求聽證。

這一修訂有所進步。但不少學者認為，聽證製度的覆蓋麵還不夠理想，應從“未成年”擴大到所有可能被處以行政拘留的人。

但問題是，公安機關每年作出行政拘留處罰的數量巨大。

據國家統計局數據，2018年至2022年間，公安機關查處的治安案件平均數為826萬。中國刑法學會副會長、中國社會科學院大學法學院教授劉仁文於2021年發表的一篇論文估算，“從公安機關對行政拘留的實際適用情況來看，單處拘留的案件比例普遍超過50%”。

南方周末記者獲悉，二審期間，就有全國人大常委會委員建議刪除將行政拘留納入聽證的規定。其中一個理由就是，把聽證納入會導致工作量劇增，給公安機關正常辦理治安案件提出了更加苛刻的要求，公安機關難以承擔，在實踐中難以操作。

行政法學者對聽證製度的高度關注，根源在於行政法領域配套的程序保障不足。

目前，行政法領域尚沒有國家專門的、統一的行政程序法，“對行政程序的規定散見於行政處罰法。行政強製法、行政許可法及治安管理處罰法等專門管理領域的等法律規範之中，沒有統一的國家層麵的法律，”楊偉東說。

趙宏舉例說，有的刑法學者覺得一些不法行為，由治安管理處罰法來處理足矣，不要做犯罪的評價和判斷，“但是他沒有意識到，刑法領域至少有嚴格的程序保障，有律師參與、有檢察院、法院的介入和過濾”。

“《治安管理處罰法》帶有行政處罰的標簽，打擊的範圍卻和刑法的範圍高度重合，但又沒有司法機關的介入，是公安機關自己來裁斷，幾乎不受約束”，在這一層麵上，趙宏比較讚同把違法行為上升為刑法中的輕罪處理，附加相應的刑事訴訟程序，反而能提高法製保障程度。

楊偉東並不認為眼下這是一個更好的解決方案。“把治安管理處罰特別是行政拘留按照司法程序或者準司法程序來規範和要求，總體思路和方向是對的，例如要求拘留等較重的治安處罰遵循類似司法程序的行政程序”。

但是，他認為，若將治安違法行為及其處罰轉換納入犯罪及刑事處罰範疇，顯然會打破目前對治安管理處罰的定性和定位，甚至會打破行政處罰與刑事處罰的邊界。在不改變對刑事處罰定位的情況下，對當事人和社會治理而言，究竟是利還是弊，尚待觀察，“具體來說，對當事人而言，他是要行政違法記錄還是要犯罪記錄？是要程序保障還是要實體結果，抑或二者兼而有之？”

平衡

修法，是對各方訴求作平衡。

修訂草案一審稿說明顯示，公安部起草並向國務院報送修訂送審稿後，司法部多次調研，並會同公安部修改，形成修訂草案一審稿。

在二審稿分組審議時，全國人大常委會相關領導說，一審稿形成後，全國人大憲法和法律委員會與全國人大常委會法工委做了大量調研工作，憲法和法律委對修訂草案做了修改，增加了一些內容。

多方反饋之下，全國人大常委會法工委刑法室經手的二審稿，呈現出“考慮平衡公安機關權限和公民權利保障的同時，亦重視和刑法之間的銜接”的麵貌，楊偉東說。

但仍有一些問題，需要立法機構作答。

例如，罰款普遍提高是否合理？

2005年治安管理處罰法出台時，其比照刑法中罪行情節的輕重，將罰款分為三檔， 200元以下；200元到500元；500元到1000元，但現在這個檔位已經看不見了。

一審稿中，原先200元的罰款被提高至500元，500元被提高至1000元。此外，還增設了2000元、3000元、5000元等幅度，甚至能最高處以2萬元以下的罰款。

在趙宏看來，“立法機關至少應該給一個說明，或者在罰款設置上有一個明確的梯次安排”。

另一個令人關注的現狀是，違法記錄逐漸呈現出和犯罪記錄相似的“附隨後果”。

據《華商報》2023年的一則報道，西安14歲男孩因未係安全帶留下“案底”，導致轉學時被多所學校拒收。此外，裁判文書網上，亦有不少公安機關錯登違法記錄給當事人求學和就業造成不便、被提起行政訴訟的案例。

一位曾在公安係統工作的律師告訴南方周末記者，如果在係統中查到當事人的違法記錄，這些記錄也會在其無犯罪記錄證明上標注。同時，不同單位的政審標準存在差異。對於一些輕微的違法記錄，仍有可能通過政審。他也碰到過孫子申請入伍時，因其爺爺有違法記錄沒能通過政審。

“由於治安管理處罰法覆蓋麵極其廣泛，此次修法又將不少行為納入治安管理領域。”沈巋認為，如果僅因一次治安違法，行為人就要終身背負違法的標簽，“很難讓一個人受到公正的對待”。

一審稿新增未成年人違法記錄封存製度。明確對違反治安管理時不滿18周歲的，其違反治安管理的記錄應當予以封存。

二審稿雖未對前述條款作進一步修改，但在分組審議時，全國人大常委會委員李寧提到，實際上不僅未成年人治安違法記錄封存，對成年人的治安違法記錄，除法律規定的情形外，也不宜對外提供。

目前，二審稿還在征集意見中，截至7月10日，隻有不到900人提出意見，其討論熱度與一審稿征集意見時已大相徑庭。