郭羅基：糾正習近平——什麽是權力的籠子？

郭羅基：糾正習近平——什麽是權力的籠子？

發表於2014 年 06 月 08 日

近年流傳美國前總統小布什的一段名言：”人類千萬年的曆史，最為珍貴的不是令人眩目的科技，不是浩瀚的大師們的經典著作，不是政客們天花亂墜的演講，而是實現了對統治者的馴服，實現了把他們關在籠子裏的夢想。因為隻有馴服了他們，把他們關起來，才不會害人。我現在就是站在籠子裏向你們講話。”小布什本是美國曆史上幾個差勁的總統之一，因了這一番話而獲得好名聲。但小布什不會說中文，此話又沒有英文原文，在美國白宮的官方網站上也找不到。滿世界找，原來它的出處還是在中國。2002年，天涯論壇網站發表了一篇《[關天茶舍] 布什總統在美國國慶日在中國網友會上的演說 (代擬) 》，作者：林楚方，提交日期：2002-07-21 20:23:00

講話的口氣雖然有點像美國總統，作者”林楚方”寫明，是他”代擬”的，布什是否采用？未可知，傳來傳去，傳成明白無誤的”布什說”了。其實，隻是在中國流行的民間文學。這段話，不管誰說的，論點倒是精辟的，獲得中國人的喝彩，穀歌搜索，竟有1,920,000條。中國人太愛這個說法了，無論是代擬者還是喝彩者，就是希望能夠實現把統治者關在籠子裏，這才是普通老百姓的中國夢。在流傳的過程中，”把統治者關在籠子裏”演變成”把權力關進製度的籠子裏”，聽起來不錯，穀歌搜索，也有1,870,000條。有人說，後者比前者更理論化了；居然沒有人看出，民間的語言被換成官方的語言，大大地變味了。

“把權力關進製度的籠子裏”是悖論

“把統治者關在籠子裏”，說的是”統治者”和”被統治者”的關係。人類幾千年的文明史，都是統治者把被統治者關在籠子裏。中國古代，統治者不但把全部嚴刑峻法壓在被統治者頭上，還有為被統治者特製的籠子，諸如什伍鄉裏，編戶齊民，連坐法，保甲法，直到如今還有戶口製度。孔子說：”苛政猛於虎也。”（《禮記•檀弓下》）。統治者的苛政，比老虎還凶猛，那就是因為沒有什麽籠子可關。到了近代，從西方文明開始，統治者和被統治者的關係來了個天翻地覆的大變化，被統治者想方設法把統治者關在籠子裏了。有的統治者在台上時不願被關在籠子裏，像埃及的穆巴拉克，結果下台後還是被關在實實在在的籠子裏。

“把權力關進製度的籠子裏”，說的是”權力”和”製度”的關係。是不是任何製度都可以成為權力的籠子？隻要關進去就行了？把皇權關進專製製度的籠子裏，把希特勒的權力關進納粹製度的籠子裏，把斯大林的權力關進蘇維埃製度的籠子裏，把毛澤東的權力關進黨國一體製的籠子裏，結果如何？如魚得水！專製製度不成其為皇權的籠子，納粹製度不成其為希特勒的籠子，蘇維埃製度不成其為斯大林的籠子，黨國一體製不成其為毛澤東的籠子。他們的權力正好利用這些製度為所欲為，正如毛澤東自況：”和尚打傘——無發（法）無天”。所以，”把權力關進製度的籠子裏”作為一般性的命題是不能成立的。

誰來把權力關進製度的籠子裏？在中國，大概可以這樣說：黨的領導把政府權力關進製度的籠子裏。在權力之上必須有一種更強大的支配力量，才能把權力關進製度的籠子裏。好了，把權力關進籠子裏了，而支配權力的力量還是在籠子外麵。所以，”把權力關進製度的籠子裏”的命題是一個悖論，能夠把權力關進製度的籠子裏的權力，是沒有籠子可關的。

隻有憲政民主製度才是權力的籠子

並非凡是製度皆為權力的籠子。有沒有一種特殊的製度確實可以成為權力的籠子？有的，這就是憲政民主製度。並非權力的籠子皆需有人把守。有沒有一種奇妙的製度權力本來就在籠子裏，不必把它關進去？有的，還是憲政民主製度。千百年來把統治者關在籠子裏的夢想就是在近代的憲政民主製度下實現的。

為什麽憲政民主製度是權力的籠子？

先要弄清楚社會上至高無上的權威是什麽？社會是有組織的人們共同體。社會必須有權威，否則不能進行有秩序的活動。權威在曆史上是演變的。在很長的曆史時期中，一個人或一家人或一群人成了至高無上的權威。人類早期以血緣為紐帶的社會，氏族家長便是天然的權威。進入階級社會，產生了國家，君主、國王、皇帝掌握最高統治權，成為顯赫的權威。到了近代，權威的性質發生大變化，人格化的權威被非人格化的權威所代替，至高無上的權威不再是人，而是法，人的權威也來自法。以人為權威的社會是人治，以法為權威的社會是法治；人治是權力至上，法治是法律至上。

存在著人格化的權威，隻要消滅一個權威人物就可以顛覆政權。中國古代就不斷上演專諸刺王僚、荊軻刺秦王一類的故事。或者，控製一個權威人物就可以掌握政權，叫做”挾天子以令諸侯”。或者，反對一個權威人物就是篡黨奪權。或者，體現權威的人物一死，人亡政息，往往爆發社會危機。確立了法的權威，是不可輕易改變的，社會就在穩定中發展，什麽軍閥割據、宮廷政變、陰謀篡權，都不可能發生。不管是誰當總統、首相，不管怎樣上台、下台，不管換了多少代，人物全非，江山依舊。中國曆史上的人治社會，像漢、唐、明、清這樣的盛世王朝，也不過二、三百年。英、美、法等法治社會，曆二、三百年迄今毫無改朝換代的跡象，而且也不需要用超過軍費的預算來維穩。

人治並非沒有法，法治也離不開人。根本的區別是：人的權威在法之上，還是法的權威在人之上？或者，也可以說，權力在法之上還是法在權力之上？美國獨立戰爭時期的啟蒙思想家潘恩有一個生動的比喻：”在專製政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便是國王。”（《潘恩選集》，第35頁，商務印書館，1981年。）中國古代的法家也主張”以法治國”，韓非子說：”君無術則弊於上，臣無法則亂於下。”（《定法》）君王的高明是在上玩弄權術，用法來防止臣民在下作亂。人治是以人為權威，以法為工具，用法進行統治（rule by law）；法治是以法為權威，一切人服從於法，實行法自身的統治（rule of law）。所以，”依法治國”（relying
on law to administer the nation）不一定是法治國家，可以是”用法進行統治”（rule
by law）,也可以是”法自身的統治”（rule
of law）。究竟是什麽？還要看實際上法起什麽作用：是把法當工具，還是以法為權威？

法治的根本是憲法之治。人治沒有憲法，隻有王法。王法是統治者的工具，”目無王法”就是官府叱責老百姓的語言。憲法是法中之根本法，法的權威可以歸結為憲法至高無上。以憲法（constitution）推行法治是為立憲主義或立憲政治（constitutionalism），簡稱憲政。習近平說：”憲法的生命在於實施，憲法的權威也在於實施。”憲法的實施就是憲政。有憲法而無憲政，隻能維持沒有生命的憲法軀殼，這是最大的形式主義；有憲法而反憲政，無異於扼殺憲法的生命，這是肆無忌憚的腐敗之源。憲法的權威不僅在於實施，更在於沒有憲法之上的”國王”來組織實施，而是以憲法自身為”國王”來厲行實施。

以憲法保障的民主就是憲政民主。憲政民主是近代的新型民主。憲政一定是民主，民主不一定是憲政。人類早期有部落民主，古希臘有城邦民主，這些都是直接民主。直接民主缺乏法律的保障，常常因人因事設規則。古希臘偉大的思想家蘇格拉底被起訴，主要的罪名是”蠱惑青年”。五百人陪審團表決，判他有罪，處以死刑。如果事先立法，”蠱惑青年者死”這樣的法律不一定能通得過。根據法律來審判，蘇格拉底就不一定（而且是”一定不”）被定罪、獲死刑。一哄而起的直接民主，往往成為愚民政治、暴民政治。直接民主到了盡頭，就會呼喚強人，走向專製。專製的盡頭，出現了憲政民主。從古代的直接民主到中世紀專製，再到近代的憲政民主，是否定之否定。

憲政民主製度何以成為權力的籠子？

專製和民主的根本區別在於利權和權力（rights and power）[1]的關係的顛倒。在專製製度下，人民無利權可言，如果多少有一點利權，也是官府賜予的。民權官授，官權君授。君權是哪裏來的？據說”君權神授”。這是不講道理的道理。實際上，專製權力的確立和奪取，專製權力的維持和運行，都是靠暴力。以暴力為根據的權力是不可製約的。政府權力不可製約，人民利權沒有保障，這是專製的兩個特征，歸結為一點：權力決定利權。

憲政民主製度將”君權神授”轉變為政權人授。

17、18世紀歐洲的啟蒙思想家們，論證政權人授的邏輯起點是天然利權（natural rights），人人都有天然利權，是為人權[2]。天然利權不是什麽人賦予的，也不能由什麽人來剝奪；它是人之為人所應有、不證自明、不可讓渡的利權。人民交出自己的利權，形成權力，建立政府。政府權力產生於人民利權。人民是權力的所有者，政府是權力的行使者。如果政府行使權力壓製人民，就是權力的異化，人民的權力變成了與人民對立的異己力量，權力的行使者背叛了權力的所有者。因此，人民不能交出全部利權，必須保留是否願意交出利權的利權，即收回權力的利權、選擇政府的利權。民主製度的特征是政府權力可製約，人民利權有保障，兩者歸結為一點：利權決定權力。

民主政治的原則是多數決定，實際上組成政府的總是少數人，多數人隻能把權力交給少數人。但少數人組成的政府必須體現多數人的意誌和利益；當多數人不滿意委托時，又有辦法可以收回權力。為此目的，就要建立一係列的製度，諸如：選舉製度（多數人選出少數人掌權）、代議製度（少數人代表多數人議政）、政府製度（少數人代表多數人用權）、監督製度（多數人監督少數人用權），以及彈劾製度、立法製度、司法製度、政黨製度，等等。一切製度之上的根本製度就是由憲法規定的憲政民主製度。

憲法是權力和利權、政府和人民、統治者和被統治者所訂立的契約。商品生產的高度發展，市場經濟造成契約關係的普遍化。憲法就是全社會最高的契約。憲法權威的源泉，在於政府按照契約以權力保障人民利權，人民按照契約以利權製約政府權力；政府權力愈能保障人民利權，則憲法愈有權威，同樣，人民利權愈能製約政府權力，則憲法愈有權威。憲法所規定的人民和政府之間的根本關係又決定了另外兩種關係：人民之間的相互關係和政府之間的相互關係。人民之間的相互關係是平權的，不承認特權；政府之間的相互關係是分權的，不允許極權。權力之所以不可製約，因為它是不可分割的絕對權力。反過來說，人民對政府權力的製約必須使它分割。在分割的權力之間實行權力和權力的相互製約，才便於人民對一切權力的製約。分權可以采取不同的形式，有三權分立，也有三權兩分，孫中山設計的是五權分立；還有，中央和地方的分權，聯邦和州的分權。總之，隻有權力的分立才有可能不出獨裁。這是權力受製約的前提；反對權力的分立，就是根本上反對權力受製約。

政府權力來源於人民的利權，統治的合法性在於被統治者同意的合契約性。人民服從政府的前提就是政府必須尊重人民的利權。政府的功能是以公民利權的形式來滿足人的天然利權；如果政府不能滿足甚至侵犯人的天然利權，它就喪失要求公民服從的資格，人民可以改變政府，重新訂立契約。這就從根本上把主權在君翻轉為主權在民，”朕即國家”被人民主權所代替。

憲法的內容以及實施憲法所形成的憲政，無非是兩個方麵：製約權力，保障利權。

1787年北美13個州的代表在費城舉行製憲會議，封閉式討論，進行了116天。閉門造憲，造出世界上第一部成文憲法。美國憲法的內容，包括一句話的序言和六條正文，第七條是簽署名單。憲法的六條正文主要是確定聯邦的三權分立、聯邦和州的分權以及不同權力之間的相互製衡。據此，建立美利堅合眾國政府。美國是世界上唯一先定憲法後有政府的國家。但憲法上沒有人民利權的規定。製憲者們根據天然利權論，認為利權是人民天然所有，不需要由憲法作出規定。在憲法實施的過程中，引起人民的不滿。1789年國會通過了10條憲法修正案，都是有關人民利權的規定，人稱”利權法案”。後來在不同的時期又通過一些憲法修正案，至今共有27條，作為憲法的補充。美國憲法曆時二百多年仍然有效，是世界上壽命最長的憲法。

1789年，法國大革命爆發，國民議會立即通過了《人權和公民權宣言》。1791年頒布的法國第一部憲法以《人權和公民權宣言》作為序言，強調利權在憲法上的重要地位。但憲法對權力的製約沒有相應的嚴格規定，以致在革命的高潮雅各賓專政時期，立法、行政、司法大權集於羅伯斯庇爾一身。權力不能製約，利權也沒有保障，連革命者自身的利權都沒有保障，一批又一批地排著隊走向斷頭台。由於憲法沒有正確解決利權和權力的關係，法國大革命以後社會長久動蕩，出現拿破侖稱帝、波旁王朝複辟、波拿巴政變等混亂局麵。

美國憲法從重視製約權力到補充利權法案，法國憲法從重視保障利權到解決製約權力，表明製約權力和保障利權是憲法應有的不可分割的兩個方麵。由憲法所產生的憲政秩序就成為權力的籠子，製約權力的利權同樣存在於憲政秩序中，也是在籠子裏。政府和人民，統治者和被統治者，都在憲政秩序的籠子裏，彼此隻能在籠子裏鬥。憲政秩序提供保證：政府不能暴虐，人民不能撒野。如果衝破籠子，毀壞憲政秩序，社會就會陷入動亂。

憲政秩序不但是人民利權的保障，也是政府和統治者安全行事的保障。在人治社會，統治者一旦失去權力，就會喪失一切，甚至性命不保。康有為在《上光緒皇帝書》中告誡說，如果皇帝失去了權力，”欲為長安布衣不可得也！”做不成皇帝，想在京城做個普通老百姓也做不成。林彪為什麽要冒死倉皇出逃？他的名言就是”有了權就有了一切”。沒有了權呢？當然就沒有了一切。他想逃避劉少奇的命運，結果死得更慘。何如憲政國家，不當總統照樣可以當董事，當律師，當教授。

中國的憲政缺乏三根支柱

憲政民主製度成為權力的籠子，必須有三根支柱：天然利權論，社會契約論，人民主權論；沒有這些支柱，籠子就散架了。

一般的憲法都會有關於公民利權的規定，但有的能兌現，有的不能兌現。源於利權的觀念，是人民天然應有的，還是憲法賦予的？如果人民的利權是被賦予的，同樣也可以被剝奪、被收回、被克減。美國製憲的先賢們根據天然利權論本來認為憲法上不需要對利權作出規定，為了響應人民的呼聲而製定”利權法案”，又進一步體現天然利權論。”利權法案”的第一條規定：國會不得製定剝奪言論自由或出版自由的法律；不得剝奪人民和平集會及向政府要求伸冤的利權。這是反麵的規定，不是正麵的規定，正是寓有深意焉。這些利權不是憲法賦予的，而是人民天然就有。憲法的權威在於限製政府，不得剝奪。第九條又進一步規定：”憲法中列舉的某些利權，不得被解釋為否認或輕視人民所擁有的其它利權。”人民所擁有的天然利權是全麵的、永久的，憲法中的列舉不可能一時窮盡。政府不得否認或輕視除了憲法中列舉的其它利權。利權也是隨著時代的前進而發展的。美國的製憲者們，當然沒有料到二百多年後會出現互聯網。有了互聯網，人民理應享有網絡信息自由的利權，而這一點早就作出了憲法安排。美國憲法往往為後人所仿效，仿效者不解其意，在憲法上對利權作出正麵的規定，言之鑿鑿，結果反而行之渺渺。

中華人民共和國憲法第三十五條規定：”中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。”中國政府認為，這些利權是憲法賦予的，而不是人民天然應有的，因而憲法列舉的利權又在具體的法律、條例中加以限製或取消。國務院《社會團體登記管理條例》規定了嚴苛的登記手續，不予登記就不能成立。因此，結社自由的利權決定於政府是否準予登記。《集會遊行示威法》規定，事先必須提出申請，經政府部門批準。集會、遊行、示威的自由利權決定於政府是否批準。而事實是自1989年頒布《集會遊行示威法》以來，沒有一次申請得到批準。中國政府授意的反美示威就不需要批準了，還有大巴把示威者運送到美國大使館附近。憲法雖然規定了言論自由、出版自由，自由的尺度是由官方掌握的。弄不好就以言獲罪，不是”煽動顛覆國家政權罪”，就是”泄露國家機密罪”。所以，中國的憲法所依據的不是天然利權論，還是官賦民權論，憲政的籠子就折了一根支柱。

中國的憲法缺乏契約性，憲政的籠子又折了一根支柱。

中國立憲的曆史已有一百多年，1949年以前產生了10部憲法，1949年以後，憲法性的《共同綱領》和《中華人民共和國憲法》共有5部。前後15部憲法，雖然花樣翻新，某些根本性的弊病卻是一以貫之。

中國的憲法傳統，立憲是為了確保權力，特別是作為權力鬥爭中勝利者的專利，乃”成則為王”的合法證書。因而，憲法隻有功利性，沒有契約性；沒有契約性，也就沒有公正性，專為某一集團或某一政黨服務，不能整合全社會。現行憲法明確地表明：”本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮鬥的成果。”確認的是以往的”奮鬥的成果”，不是規劃現實的契約關係。

以往的”奮鬥的成果”是在中國共產黨的領導下取得的。中國的1975年憲法規定：”中國共產黨是全中國人民的領導核心。”"全國人民代表大會是在中國共產黨領導下的最高國家權力機關。”中國共產黨是居於最高國家權力機關之上的，黨權高於政權。現行憲法改變了詞句，並沒有改變現實。中國的現實是，共產黨的各級組織是從地方到中央的權力中心。辛亥革命推翻了主權在君，但沒有前進到主權在民，國民黨政府和共產黨政府都是主權在黨。黨在國之上，代入”朕即國家”的公式，就成為”黨即國家”。黨權也是毋須人民授權，又是不可轉移、不可分割、不可製約的絕對權力。黨權是從哪裏來的？擯棄了天然利權論，卻有天然權力論。既沒有天然利權論、社會契約論，又沒有人民主權論，憲政的三根支柱，一齊折了，何來權力的籠子？

製度不成其為權力的籠子，把權力關進去有什麽用？不僅如此，權力的傲慢和濫用，正是現行製度造成的。問題的根本恰恰在於變革製度。”把權力關進製度的籠子裏”，聽起來似乎要製約權力，實際上是美化製度。

所以，命題必須轉換，”把權力關進製度的籠子裏”應當改為”把製度建成為權力的籠子”。

注：

1，rights 通常譯作”權利”，是不準確的。”權利”意為有權享受的利益，如紅利、專利等等。”權利”與”權益”意相近，均非
rights 的本義。Rights 是指追求利益、維護利益之權，如財產權、繼承權等等。因此，rights 應譯作”利權”。中國人在觀念上常常將 rights and power 混淆，”權利”和”權力”相同的發音也助長了這種混淆。

2，中國人將 natural rights 譯作”天賦人權”，還起勁地批判資產階級的”人權天賦”說。其實，人家原本沒有”天賦”的意思，是中國人的翻譯自己加上去的。Natural
rights 應譯作”天然利權”。19世紀以來，中國人吸收西方的新思潮，常常囫圇吞棗。首先是翻譯不確切，把概念弄歪了，接下去的判斷、推理就更不對頭了。

2014年5月

（本文作者為紐約科學院院士、哈佛大學法學院榮休資深研究員、中國司法觀察小組成員）