美國憲政曆程影響美國的25個司法大案ZT

美國憲政曆程影響美國的25個司法大案ZT

前言

美國聯邦最高法院略論

　

2000年美國總統大選難產，共和黨候選人布什和民主黨候選人戈爾的政治前途竟然係於佛羅裏達州的區區幾百張選票！為此，雙方打得不可開交，還好不是在白宮門前舞槍弄棒，而是在法院上唇槍舌劍。雙方幾經過招，最後把官司打到了聯邦最高法院，後者一錘定音，解決了長達36天的總統難產危機。

由非民選的最高法院大法官來解決選票統計的紛爭，進而決定了總統寶座的歸屬，這多少是美國民主的尷尬。不過，在嘲笑美國民主製度“不民主”的同時，人們也實實在在地感受到了美國法治的完善和對法院權威的尊重。在美國聯邦最高法院以5比4一票之差作出了不利於戈爾的判決後，戈爾優雅地承認失敗：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它。我接受這一判決的最終權威，……為了我們民族的團結和我們民主的力量，我拱手讓步。”

　

一

對遠在大洋彼岸隔岸觀火、欣賞美國大選悲喜劇的中國讀者來說，印象最深的可能不是布什和戈爾的較勁，而是最終由最高法院來定奪的解決問題的方式。這樣，平時不顯山露水的美國最高法院也開始進入中國讀者的視野。在一個缺乏法治傳統的社會中，我們可能無法理解美國聯邦最高法院的權力和權威。美國法院哪兒來的這麽大的權力？它何以能夠獲得被萬民景仰、連總統都得讓它三分的權威？它又以什麽形式來展示、維護和鞏固自己的權威？

的確，在當今世界各國政府中，似乎還沒有哪個國家的司法部門擁有美國最高法院那樣的權力和權威。這一權力來自它對美國根本大法——憲法的“話語霸權”，它是美國憲法的最權威和終極的解釋者，它的權威來自它的基本公正、來自它基本不受政府更替和輿論變遷的我行我素。20世紀美國知名政治家、著名大法官查爾斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演說中曾感慨到：“我們生活在憲法之下，但這個憲法是什麽意思卻是法官們說了算。”說這番話時他是紐約州州長，後來，他破天荒地兩度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是親自體會到了這句話的份量。

對最高法院的這一“話語霸權”，美國行政當局頭痛不已。學者出身的美國總統伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson，1913－1921年任職）就曾抱怨道：最高法院“在不間斷地開著製憲會議”。至於是否真的如此，他的前任、法官出生的總統威廉·塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任職）可能更有發言權。此公一生的夢想是當最高法院首席大法官，但卻陰差陽錯先當上了總統。總統任內，他打破常規，利用職務之便提名年老體衰的大法官愛德華·懷特（當時已65歲）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），為自己退休後出任最高法院首席大法官鋪平道路。1921年懷特去世後，塔夫托如願以償執掌最高法院（1921－1930年任職），成為美國曆史上唯一一位既當過國家行政首腦又作過司法總管的美國政治家。他後來回憶說出任大法官是他一生最愉快的時期。可見，塔夫托對大法官職位的喜愛遠勝過總統職位。

不過，需要指出的是，美國建國之初最高法院並不是非常有力的機構，大法官也不是一個令人仰慕的位置，因為美國憲法第三條對最高法院權限的規定非常籠統，隻有短短的三款，遠不及立法（第一條）和行政（第二條）那樣詳盡。它既沒有明確規定聯邦最高法院高於各州的法院，也沒有明確指出最高法院對國會立法的司法審查權。

而且，從出生日期來看最高法院的也是其他兩個政府部門的小弟弟：國會老大，眾議院和參議院是分別在1789年4月1日和6日成立的；總統老二，華盛頓在4月30日宣誓就任美國第一任總統。該年9月24日，華盛頓簽署了國會兩院通過的《1789年司法條例》，建立起美國最早的聯邦司法體係，即由6位大法官組成的聯邦最高法院以及由大法官兼任法官的3個巡回法院和13個地方法院。次年2月2日，在紐約的皇家證券大樓（the Royal Exchange Building）最高法院正式成立辦公。

不過，當時華盛頓任命的6名大法官中隻到了4位。羅伯特·哈裏森（Robert Harrison）幹脆就拒絕了華盛頓的任命，因為在他看來，他當時的職務馬裏蘭州大法官（chancellor）要比聯邦最高法院大法官更重要更體麵。來自南卡羅來納的約翰·拉特利奇（John Rutledge）雖然不好駁華盛頓的麵子，勉強接受了任命，但卻從未到任履新，一年後便辭職去擔任南卡羅來納州最高法院的首席大法官了。甚至就連第一位首席大法官約翰·傑伊（John Jay, 1789-1795年任職）後來也撂挑子不幹了，回家鄉紐約去當了州長。他當時寫信給約翰·亞當斯總統（John Adams, 1796－1800任職）抱怨說：“在一種有如此缺陷的製度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力、份量和尊嚴”。

因此可以說，在美國立憲建國之初最高法院無足輕重。它甚至連個像樣的、單獨的辦公樓都沒有。19世紀初，美國建立首都哥倫比亞特區時，國會根本沒有考慮單獨給最高法院蓋個辦公樓，隻是說在國會大廈的一樓給它留一間“隻需家具”的房間。當時有人這樣描繪了最高法院的窘境：“一個陌生人在國會大廈黑暗的通道上轉上一個星期，恐怕也無法找到這個管理著美利堅共和國司法機構的偏僻角落”。

1921年塔夫托出任首席大法官後，積極謀求為最高法院蓋個像樣兒的辦公樓。此公畢竟是當過總統的大人物，人脈廣泛，活動能量極大，1929年，國會原則上同意修建最高法院大廈。1935年，在擺脫經濟大蕭條的背景下，富蘭克林·羅斯福總統（Franklin D. Roosevelt, 1933-1945年任職）大興土木蓋美國式的“樓堂館所”，總算在國會圖書館旁邊為最高法院建了一幢莊重典雅的新古典式大廈。

最高法院辦公地點的窘境，在某種程度上反映了美國建國之初司法部門的軟弱。但是，最高法院的大法官們決不滿足甘當老三的地位，在能幹的第四任首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall, 1801－1935任職）的領導下，最高法院終於爭取到了司法審查權這一撒手鐧，並通過一係列影響巨大的判決贏得了民眾和其他政府部門對它一定的尊重和服從，終於確立並鞏固了司法部門在美國政府三足鼎立框架中一足的地位。



美國聯邦最高法院辦公大廈

　

二

在美國憲政中，最高法院最重要的責任是裁決涉及憲法解釋問題的案件，判定某項法律或政府行動是否違憲。這一被稱為司法審查的權力使最高法院能夠否決聯邦或州的法律，如果這些法律在最高法院看來是與憲法相衝突的話。在過去的200年裏，最高法院一共判定大約140項國會立法違憲。通過運用這一強大的司法審查，最高法院在美國政治製度中發揮了至關重要的作用，成為民眾與政府之間、各級政府之間以及政府各部門間爭議的仲裁者和國家許多最重要問題的終極權威。

不過，在司法審查權這一問題上聯邦法院的權力仍然受到間接的約束，美國憲法中的製衡原則依然有效。聯邦政府的其他兩部門可以從兩個方麵來監督聯邦法院的這一撒手鐧：第一，總統對聯邦法官的任命權，再加上參議院的確認權；第二，像對其他聯邦官員一樣，國會可以對聯邦法官行使彈劾與罷免權。



2005年9月29日約翰·羅伯茨在白宮東廳宣誓就任美國聯邦最高法院第17任首席大法官

對聯邦法院司法審查權的另一種製衡來自於其內部。首先是美國最高法院對下級聯邦法院的判決進行審查的權力，因為從理論上說，任何一級聯邦法院都可以行使司法審查權。其次是法官們對司法權力的自我約束。著名的開明派大法官布蘭代斯（Louis D. Brandeis，1916－1939年任職）曾有句名言：“我們要做的最重要的事情是無所作為”。另外，最高法院雖然是美國三個政府部門中唯一一個非民選的機構，但其斷案原則卻是少數服從多數的民主原則。很顯然，有多人組成（1860年代後固定在9人）的最高法院本身就存在著不同司法觀念和黨派立場的製約與平衡。最後還需要指出的是社會輿論的無形製約。來自學術界和法律界對法官判決的經常性尖銳批評以及大眾媒體的普遍報導，也多多少少限製了法官權力的運用。

今天，最高法院的大法官們更多地把最高法院的作用看作是邊境巡警或體育比賽的巡邊員。它緊盯著行政權和立法權之間、聯邦政府和州政府之間、各級政府和個人之間的邊界，力求不偏不倚，追求公正無私，以保證美國憲法確定的製約和平衡的構架能夠按憲法製定者們所希望的那樣正常運作。

就具體職責而言，最高法院是美國聯邦政府三權分立政治架構中司法部門的最高權威。最高法院有一定的初審權(如涉及外交使節的案子)，但它更多的是審理對下級聯邦法院和各州最高法院判決的上訴案件，主要是解決涉及憲法和聯邦法律的那些糾紛。作為解釋憲法的最高權威，它的裁決是最終的決定，其他政府部門（立法和行政）都無法改變它的判決。當然，也存在著改變最高法院判決的合法途徑，但非常艱難，可謂難於上青天：一是最高法院在後來類似判決中修改或推翻了前麵的判決——顯然，要最高法院自認其錯絕非易事；二是通過憲法修正案來否定最高法院的判決，但這要經曆極為困難的憲法程序。由於一項美國憲法修正案的通過需要繁瑣的程序（美國憲法規定，任何一項憲法修正案隻有經過國會兩院三分之二多數通過、全國四分之三的州在規定的時間內批準方才有效），在美國200多年的曆史上，以憲法修正案的形式來推翻最高法院的判決隻出現過4次。它們分別是：1798年的第11條修正案，推翻了1793年一項允許個人在聯邦法院控告州的判決；1868年的第14條修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美國公民的判決；1913年的第16條修正案，推翻了1895年一項禁止征收聯邦所得稅的判決；1971年的第26條修正案，部份地推翻了1970年一項國會無權給予18至20歲公民在州選舉中選舉權的判決。

在某些特殊的情況下，作為執法部門的行政當局可能非常不滿最高法院的判決，但又沒有必要或者沒有辦法通過憲法修正案的形式來推翻它，偶然也會出現有法不依的現象，行政部門會對法院判決不理不睬。比如，1830年代初，馬歇爾曾經兩次在印地安人和美國南方佐治亞州糾紛的案件中裁定聯邦政府有責任保護利益受到損害的印地安人部落。可是，不僅佐治亞抵製最高法院的判決，而且作為政府首腦的安德魯·傑克遜總統（Andrew Jackson, 1829-1837任職）也拒絕采取執法行動，他甚至嘲笑說：“那好，既然馬歇爾作出了他的決定，現在就讓他自個兒去執行！”另外一個特例是1935年羅斯福推行新政時，在最高法院一再裁定其新政立法違憲的情況下，他以改組最高法院相威脅，迫使它的個別成員重新考慮自己的立場。

美國聯邦製的特性決定了最高法院隻能對聯邦法院行使全權，但卻無權管轄州法院係統，也不能越俎代庖解釋州憲法和州法。不過，最高法院對各類上訴案件的判決對其他政府部門和各級法院均有約束力，它在判決中對憲法和聯邦法律的解釋同樣適用於聯邦法院和州法院係統。因此，最高法院還是能夠間接地約束和影響州法院係統的司法活動的。



夜色中的美國最高法院正門

　

三

美國最高法院追求公正，標榜無私，也的確給世人留下了公正無私的印象，連最高法院大法官的正式頭銜都是用Justice （公正），而非通常用的Judge （法官）。不過，仔細研讀最高法院大法官斷案的曆史，就會發現不公正也像惡魔一樣纏繞著它，畢竟最高法院的大法官也非聖賢，孰能無過？傑克遜大法官（Robert H. Jackson，1941－1954年任職）有句名言道出了問題的實質：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們隻是因為終極權威而沒有錯誤。”判決黑人不是美國公民的斯科特案（1857）、裁決種族隔離合法並確定“隔離但平等”原則的普萊西案（1896）、認可聯邦政府無理拘留日裔美國人的是鬆案（1944）可以說是最高法院最差勁判決的典型。

最高法院同樣也追求政治中立，強調不偏不倚，但事實上這也很難完全做到。且不說總統的提名和參議院的批準過程強烈的黨派色彩必然會影響到出任大法官的人選，就是政治思潮的變遷、社會輿論的轉向都會對大法官產生間接的影響。30年代中期，最高法院對新政立法前後判若兩人的立場變化、1950－60年代沃倫法院（Warren Court, 1953－1969）對民權和刑事被告權利案件的敏感都是明證。（美國最高法院大法官終身任職，沒有屆數，因此人們通常以首席大法官的名字來冠名曆屆最高法院。自1789年建立至今，美國聯邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他們在內的大法官全部人數是108位。大法官的權力平等，沒有領導和被領導的關係，首席大法官隻起召集作用，因此憲政學者認為他隻是“平起平坐諸位中的第一人”。）著名大法官奧利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任職）的名言“法律包含了思想交鋒中獲勝一方的信念”再好不過地說明了社會環境與法院判決的關係。不過，這一關係與政客們籠絡和討好其選民的作法不可同日而語。用現任開明派女大法官魯思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任職）的話說，法院不應該讓自己關注於某一天的“天氣”（weather），但應該留意特定時代的“氣候”（climate）。

最高法院留意這種“氣候”的表現之一，是利用它選擇案件的權力來決定受理或不受理哪一類的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原則，從不主動出擊，甚至隻要有可能，最高法院總是試圖回避作出決定。因此，從表麵上看最高法院非常被動和消極，但是，受不受理上訴案件、受理什麽樣的上訴案件卻全是大法官們說了算，而且他們幾乎從不解釋受理的原因。可以這樣說，這一受理決定權和最高法院的判決一樣是大法官們最重要的作用。目前，每年都有7 000個左右的案件遞上來，但最後隻有100個左右案件被最高法院所接受，也就是說，在這些上訴案件中隻有七十分之一的受理可能性。所以，這裏的學問可就大了，特別是一些大法官想有所作為時。比如，20世紀初大法官頻繁受理有關契約自由和產權的案子來保護自由放任的資本主義，而1950－60年代的沃倫法院則對刑事被告的權利情有獨鍾，推動舉國上下對公眾自由和公民權利的保護。

不過，最高法院也不能隨心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下調卷令。受理案件的根據大體上有兩個標準：首先是一致性原則。大法官要看一下上訴的案件與全國其他地方類似的案件是否有同樣的結果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過判決形成全國統一的標準，解決以後這類糾紛。第二是訴訟的司法性（可以由法院裁決）原則，這裏就有一定的主觀性。如果某個訴訟涉及下級法院判定一項聯邦法律違憲無效，最高法院肯定會受理上訴。但其他一些涉及憲法權利的案子，盡管社會上極為關注，但最高法院可能以“不可裁判的爭端”為由不予理睬。例如，美國國內槍支泛濫成災，管製問題日益突出，限製與反限製兩派吵得不可開交，但就是對這一涉及美國憲法第2條修正案的持槍權問題，最高法院一再回避，1939年後再沒有接過任何這類案子。1990年代，有好幾個質疑國防部對待軍中同性戀政策的案子最高法院也一概不理。

最高法院在判定哪些案子可訴哪些不可訴時大體上也有標準，隻不過相對靈活。

首先是訴訟的真實性。據最高法院的憲法解釋，真實的案件或糾紛是指當事雙方之間有真實的相互對立的利益關係。如果雙方當事人之間沒有真實的利害關係，聯邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。例如，聯邦法官不會受理原告沒有遭受任何損失或傷害的案件，因為原告不具有真實原告的“法律地位”。

其次是訴訟的時效性。如果原告所稱的損害尚未發生，並且在將來也不會發生，或者要到將來才發生，法院就可裁定起訴的案件“時機不成熟”。此外，聯邦法院也不受理原告的損害已經得到補償的案件。

一句話，聯邦法院隻能受理真實的、現存的案件或糾紛，而不是可能在將來發生的或者曾經發生過的但原告所受損害已得到補償的案件或糾紛。

再次是訴訟的回避“政治問題”(political question)原則。如果法官認為有關案件可以由法院管轄，但這一管轄可能會引起與立法和行政部門的權力衝突時，這類案件可以被看作是“政治問題”而確定為“非司法性案件”給予回避，從而使法院超然於政治旋渦之外，保證司法中立。最典型的就是有關外交政策的各類案子。

顯然，平民百姓要把官司上訴到最高法院絕非易事，除了最高法院接受案子的這些苛刻條件外， 還要付出巨大的財力和精力。現在，把一項違反公民憲法權利的案件上訴到最高法院至少要花費10萬美元，一般需要3－4年的時間，如果沒有美國公眾自由聯盟（1920年由一些知識精英倡導成立的維護憲法個人權利的社會組織，致力於用法律武器來保障和維護美國人的公共自由，是美國最有影響的民權組織之一）等民權團體慷慨資助的話，一般人是無法堅持到底的。



美國最高法院的建築很雄偉

　

四

一旦最高法院決定受理案件，當事雙方的律師就開始忙乎起來，準備庭辯。一些相關的利益集團或個人也以“法庭之友”（原文為拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送與案件相關的申辯材料、表達對法院所受理案件看法的非當事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方麵。在案件審理過程中，隻有法庭辯論和宣讀判決是對公眾開放的。在19世紀，庭辯可能持續數日，如有關聯邦和州關係的馬卡洛訴馬裏蘭州案（1819年）的庭辯持續了整整9天。但現在的庭辯每方隻有半個小時的時間！庭辯結束後，大法官們私下討論，並初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多數一方，他就自己親自或指定一位法官起草判決書；如果他在少數一邊，就由多數派中最資深的大法官自己起草或指定其他法官起草判決書。

不過，負責起草判決書的大法官現在幾乎個個都是“動嘴不動手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四個助理，其餘的大法官有三個助理）撰稿。對此，一些法律專家頗有怨言，但現任首席大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特別辯解說：“法官助理絕非可以隨心所欲，相反，他所承擔的是受到高度限製的任務，會議上的討論和我給他的建議已經給他劃定了範圍。”（吳耘編注：《美國法治麵麵觀》，北京大學出版社，2002，第230頁。）

經過負責法官修改後，判決書草稿交給其他法官傳閱並提意見，直至大家滿意。在這過程中，有可能出現個別法官因為判決書強有力的論證和邏輯而改變立場。這個判決書無論是全體法官一致同意，還是多數法官同意，都被稱為法庭意見（opinion of the court）。（根據《美國聯邦最高法院判例匯編》[The United States Reports]，判決書無論是全體法官一致同意還是多數法官同意，都被稱為法庭意見[opinion of the court]。在非一致通過的法庭意見中，多數派法官的意見一般被稱為多數意見[majority opinion]。）有些法官盡管同意判決結果，但可能不同意斷案的根據和邏輯，便會另外提出補充意見（concurring opinions，也可稱附加意見)。那些根本不同意判決決定的法官也發表自己的意見，通稱為少數意見( minority opinions)，一般是各自撰寫自己的異議（dissenting opinion）。所有這些意見都一一記錄在案。著名的斯科特一案雖然是7比2作出的，但9位大法官各自闡述了他們不同的同意或反對的理由，致使判決書長達250頁之多。在個別案例中，最高法院不存在一個統一的多數意見，即當出現四比四僵局時，如果此時對判決起關鍵作用的那位法官根據不同的理由兩邊都投票，這種情況下，就會形成五比四的雙重或多元意見（Plurality Opinion），由那位兩邊都投票的法官主持起草法院判決書。最典型的是1978年加州大學董事會訴巴基案中的雙重判決。（詳情見本書有關巴基案一章。）

記錄在案的不同意見並非不重要，因為真理往往在少數人手中。它們可能是一種超越時代的遠見卓識，可能是為弱者呐喊的不同凡響，可能是對未來的希望和憧憬。它們不僅迫使多數派考慮和應對少數派對判決理由和後果的有力質疑，更重要的是，它們可能為法院以後推翻不公正的判決奠定基礎。例如在1896年的普萊西案中，唯一投反對票的約翰·哈蘭(John Marshall Harlan，1877－1911年任職) 大法官寫下了著名異議：“我們的憲法是不承認膚色差別的，它不承認也不容忍公民中間出現等級。……在涉及國家最高法律所保障的人權時，法律不分環境和膚色，對所有人一視同仁。”半個多世紀後這一看法才最後被宣布“隔離但平等”違憲的布朗案（1954）所接受。

一旦判決書完成（如果是一致決定的話），或者多數意見和少數意見完成（如果不是一致決定的話），最高法院便立即公開宣讀判決。在1965年以前，通常是選擇在星期一宣讀。此外，1930年以前是全文宣讀，念上幾個小時是常事，1857年的斯科特案長達250頁，念了整整兩天！現在通常是隻讀摘要。判決的文字稿同時散發給新聞界和公眾，幾分鍾後，有關法律的網站刊登出全文，供人瀏覽研究。



美國最高法院前的正義女神塑像

　

五

就是這樣，最高法院通過它的判決影響著美國國家政治和社會生活。一旦決定作出，這些決定不僅對現實而且也會對未來產生影響，它們所確立的原則和標準將直接影響美國聯邦和各州法院係統以後的判決。就像布什和戈爾的選票訴訟大戰一樣，最高法院的每個決定以及它所想要解決的糾紛都講述著一個精彩的故事，這些故事折射出美國人民的光榮與夢想、苦難與希望、失敗與成功，每一個故事都講述著美國特定曆史時期的重大主題、基本事實和主導的法律理論。

本書收錄的就是這些既平凡無奇（因為它涉及的往往是曆史上無名小卒和芸芸眾生的命運）又驚心動魄（因為它可能對無數黎民百姓的共同命運帶來難以挽回的影響）的案例故事。透過這些案例，讀者既可以對美國的曆史發展和政治演變有個概要的了解，也可以從憲政法治的角度僅僅關注哪些自己特別感興趣案件的背景、事實和影響。

本書可以看作是對美國聯邦最高法院工作的一個初步介紹，隻是這一介紹是通過案例的形式來實現的。與國內有關美國法律案例的書不同，我們注重的不光是案件的結果、誰輸誰贏，而是案子如何能夠上訴到聯邦最高法院，大法官們又是根據什麽作出他們的判決以及這些判決產生了什麽樣的直接和間接的影響。盡管在講述案例的時候我們盡量介紹美國相關的法律製度、術語、觀念和哲學，但重點卻是想通過案例本身來幫助讀者了解美國憲政法治的本質和內容，因此，我們並不想（實際上也沒有這個能力）對美國最高法院和美國的憲政法治作國內一些學者常常追求的“全麵、係統和科學的評價”。

我們所選的案例大都是美國憲政史上的“大案要案”，它們或是對立法部門的立法或曰statute law（製成法，也譯製定法）的否決，或是對憲法條款的重新解釋，或是對法院以前判例的推翻。最高法院的這些判決對美國的法律乃至政治和社會生活帶來了巨大甚至是革命性的變化。但是，需要特別說明的是，這些“史無前例”的判例並不是美國憲政法治的常態，更不是全部，甚至不是主流。實際上，在200多年的美國憲政曆程中，被聯邦最高法院判決違憲的法律一共隻有135項，平均每年一項都不到。

一般而言，美國最高法院日常判決的基本特點是因循守舊和墨守成規。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾經這樣講過：“我冒昧地建議，對那些極具創見的靈魂，法官席不是一個合適的地方。”在他看來，法官肩負著民眾的信任，他必須意識到“轉換觀念暗含著與過去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此不能強加於社會”。原因很簡單，憲政法治關注的是整個國家相對長期的穩定和秩序，如果法律朝令夕改，就無法形成作為製度的法治，也很難使民眾形成尊重法律的習慣。

美國法律這種既與時俱進同時又因循守舊的特點，與它深受英國common law（普通法，又譯習慣法或常法）傳統影響有關。所謂common law，是指曆史上法官根據習慣和慣例所進行的司法判決中逐步形成的為各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部門making law（立法）。而且，在相當程度上，判例法是在法官與控辯雙方律師的互動中形成的，因此也可以說是法官和律師共同立法。Common law的基本原則是“stare decisis”（原文為拉丁文，意為“讓判決持續有效”），即法官斷案時一般必須遵從以前同類案件中法官判決所確立的原則。雖然它最大的好處是維護了法律的權威和秩序的穩定，但其弱點也是明顯的：它對社會新變化反應遲緩。也正因為“因循守舊”是它的常態，“遵從先例”是它的原則，那些改變甚至否定先例同時又創造新的先例的大案要案就顯得格外引人注目。

在案例的選擇上，我們首先注意它們在美國曆史上的重要性，其次是對中國讀者的興趣，最後是作者自己是否有能力把握這些案件。所有的案例按發生的時間順序排列，大體上集中在三個領域：美國獨特的縱向（聯邦和州）和橫向（聯邦政府的三權分立）分權製度，憲政法治與美國社會經濟秩序，憲政法治和公眾自由與公民權利的保護。為了方便讀者，我們另外編寫了一個專題目錄。書中一些案例故事的部份內容曾經在國內的《南風窗》、《讀書》、《世界知識》、《南京大學法學評論》、《美國大觀》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上發表過，但收入本書時都作了大小不一的修訂和改動。

長期以來，人們通常把圖書分為通俗讀物和學術著作，認為通俗讀物是給大眾看的，而學術著作通常是給專家看的。但本書試圖打破這一分野，力圖在這兩者之間保持平衡，熔學術著作的準確性和通俗讀物的可讀性於一體，首先保證它的準確性和科學性，其次才突出它的可讀性和故事性。因此，本書雖然是以法律工作者、大學生和所有關心憲政和法治的普通讀者為對象，但也可以作為專業學者研究時的一個參考。書後附有寫作本書過程所依據和參考過的有關美國憲法和聯邦最高法院的書目，並對每本書加了若幹介紹性評語，有興趣的讀者可以參考。

雖然我本人對所有稿件都作了大小不一的修改，但由於各個案例的撰稿人不同，所依據材料的性質、質量和數量也不一致，因此寫作風格和內容側重難免有所差異。更為重要的是，這樣的寫作形式對作者也是一種新的嚐試和挑戰，失誤在所難免，歡迎讀者批評指正。作為主要撰稿者和編者，我將對所有的問題承擔責任。

　

任東來

　







*.*.*.* 2006-1-7 21:55:00

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第一章

保守的美國革命產生了長壽的聯邦憲法

　

五百多年前，意大利航海家哥倫布航行到了美洲，此後，歐洲殖民主義者便像嗜血的鯊魚一樣瓜分了這片肥沃的土地。到17世紀中期，南美和中美洲已成為西班牙和葡萄牙的天下，成為後來的拉丁美洲。北美洲的東海岸主要是英國人和法國人的地盤。英法兩國為了爭奪北美及世界霸權打了一場七年戰爭（1756－1763），結果法國敗北，英國獲得了加拿大和阿勒根尼山脈以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成為了北美的霸主。

在戰爭期間，北美英屬13個殖民地也積極參戰，以便獲得更多的土地，並消滅反抗的印地安人部落。但戰爭勝利後，英國人卻不允許殖民地人民向西移民染指新占領的土地。不僅如此，英國人還通過征稅和緝私，要殖民地居民來承擔戰爭的費用和英國在北美駐軍的開銷。這大大得罪了殖民地民眾，特別是有錢的人。當時南方的殖民地是奴隸製種植園經濟，種植園主要靠向西部的土地擴張來擴大生產，而東北部（通稱新英格蘭）靠航海及相關的工商業為生，與加勒比海地區的走私販私是最賺錢的買賣。英國的現行政策卻是要斷絕他們的生財之道，他們豈有不反之理？

不過，與大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有錢有勢的富人領頭起事的。他們非常狡猾，知道如何用最低的成本來獲得最大的利益，知道如何獲得民眾最廣泛的支持和同情。他們利用英國普通法的傳統，強調“無（議會）代表不納稅”的原則，高喊“不自由毋寧死”的口號，讓世人感覺到他們是為英國人應該享有的權利來反對英國政府。

在用和平請願的方式無效的情況下，1776年7月4日，北美13個殖民地發表了脫離英國的《獨立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口號讓無數當時和後來的人激動不已。不過，這裏的“人人”實際上僅僅是指男性白人。還有一點不能不提的是，在這個曆史性文件上簽名的56位大陸會議的代表中25人是律師，因此，稱美國革命是律師領導的革命實在是恰如其份。其餘的簽字者也都是商人、醫生和農場主等有產階級。

應當指出的是，美國革命和1789年法國大革命有一個共同點，即都公開聲稱追求自由、民主和平等。但是，這兩場革命之間實際上有很大差別。激進的法國大革命以暴力推翻舊製度和舊秩序，在民主和民意的旗號下，雅各賓派革命政府掌握了不受約束的巨大權力，以民主之名行專製之實，不僅王公貴族人頭落地，而且眾多革命者也先後成為昔日戰友的刀下鬼，結果，自由平等的理想國轉眼竟然成為血流成河的屠場。相比之下，保守的美國革命卻努力維持現有的秩序和規矩，在憲政法治的製度框架中建立起雖不夠民主但卻能保障富人和有產階級基本權利和自由的共和製民選政府。

經過6年的苦戰，而且還是在法國和西班牙等歐洲國家的幫助下，北美殖民地才勉強贏得了戰爭的勝利，迫使英國承認13個殖民地獨立。可是，獨立後的日子並不好過，它們失去了原來在英帝國內進行貿易的好處，還要償還戰爭中欠下的內債和外債。更糟糕的是，獨立後的13個殖民地各自為政，各有憲法，在政治上互不相讓，在經濟上相互拆台。這也難怪，這13個獨立邦隻是為了反對共同的敵人英國才成立了一個基於《邦聯條例》的聯盟（邦聯），並不是一個統一的國家，也沒有完整的中央政府。

政治的不統一，經濟的凋敝，財政的混亂，導致了社會的動蕩和民眾的不滿，富人和有產階級的利益再次受到威脅。作為獨立戰爭的領導人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他們趕忙召集了一次由各界精英參加的政治會議，打算商討對策，修改不合時宜的《邦聯條例》。誰料想，會議代表違反授權，擅自主張，把修改《邦聯條例》的會議變成了製定新憲法的大會。他們之所以敢這麽做，固然是形勢逼人、時不我待，也是因為參加會議的55位代表均非等閑之輩，都是聞名遐邇的種植園主、商人、銀行家或律師。法國貴族學者托克維爾稱讚他們“是新大陸當時最精明、最高尚的人物。”（托克維爾著、董國良譯：《論美國的民主》上卷，商務印書館，1991，126頁。托克維爾的評價顯然過高，實際上這些人精明有餘，高尚不足，積極推動他們製憲的一個主要動機是保護他們自己的經濟利益。在《美國憲法的經濟解釋》[商務印書館，1988]中美國史學大家比爾德以確鑿的證據指出了這一點。）會議代表的一個突出的特點是，既沒有下層工農兵群眾，也排斥了思想激進的小資產階級和脫離實際、好高鶩遠的學者型知識分子。製憲代表當中有三分之二的人從事法律業務，其中14人擔任過各邦的法官。

這些有錢有閑又有法律專長的人開了將近4個月的會（5月25－9月17日），不停地爭吵妥協，最終搞出一部延續至今的美國憲法。不能不承認，就憲法的質量而言，它印證了慢工出細活的老話。

雖然製憲會議的代表中沒有學富五車的學者，但卻不乏經驗豐富的政治家，如華盛頓（George Washington）、富蘭克林（Benjamin Franklin），和精通羅馬法與英國普通法傳統的律師，如漢密爾頓（Alexander Hamilton）和麥迪遜（James Madison）。正如一位會議代表明確宣稱的那樣：“經驗無疑是我們的唯一指南，而推理會把我們引向歧途。”代表們豐富的政治經驗防止了會議的破裂，而精明的律師技巧又使妥協成為可能。美國的憲法之父並無高深的政治理論，但他們卻對英王專製給殖民地帶來的禍害有痛切的體驗，對當時歐洲思想界最先進、最傑出的政治哲學理論了如指掌，於是，他們從英國政治學家洛克（John Locke）那裏借鑒了“有限政府”的觀念，從法國法學家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那裏搬來“三權分立”的武器，並且將這些理論創造性地與北美殖民地的具體實際相結合。一位在美國從事法律業務的華人學者為此感慨萬千：這些代表“既能涵容政治哲學理論的精髓，又能深解人性和民情，不好高鶩遠，以奠定國政之基。那樣的曆史時刻，真是罕見。”

美國開國元勳據此製定出的憲法，其根本點就是政府的權力必須受到製約和平衡。那麽，美國的憲法是如何實現製約和平衡（製衡）原則的呢？

首先，是地方（州）和中央（聯邦）的製衡。美國的建國史是先有各州，後有聯邦，憲法就不得不尊重各州已有的權力。除憲法明確授予聯邦政府的權力（如外交權、宣戰權、管理州際貿易和對外貿易權、貨幣發行權等權力）和明確禁止各州擁有的權力（如外交、鑄幣等權力）外，其餘權力皆由各州保留。

其次，是聯邦政府立法（國會）、行政或執法（總統）和司法（聯邦法院）的製衡。國會製訂和通過法律，但需要總統簽署才有效；總統可以否決國會立法，國會則能夠以三分之二多數推翻總統的否決。而且，國會還可以對民選的總統和終身任職的聯邦法官提出彈劾。總統是最高的執法官員，又是國家元首和軍隊總司令，他可以對外訂立條約，任命重要外交官員和聯邦法院法官，但都需要國會參議院批準；他可以動用軍隊，但卻無權對外宣戰。相比之下，聯邦法院的權力最不足道，它既不像國會那樣掌握著錢袋子，也不像總統那樣緊握著槍杆子，它唯一的優勢是法官一旦任命便終身任職。不過，雖然憲法沒有明確賦予法院解釋憲法的權力，但在美國以後的法治實踐中最高法院為自己爭取到了這個權力，從而使自己擁有一個最重要的製衡國會和總統的殺手鐧——不過，這是後話。

最後，是各地區和社會利益集團的製衡。當時美國既有維吉尼亞（Virginia）這樣的人口超過42萬的大州，也有德拉華（Delaware）這樣人口不到4萬的小州，既有南卡羅林那（South Caroline）這樣的南方蓄奴州，也有Pennsylvania這樣的北方自由州，它們在政治和經濟上利益大為不同。國會議員的議席如何分配著實讓憲法之父傷透了腦筋。於是，就有了國會的眾議院議席按人口的多寡成比例分配，由此來滿足大州的要求，而參議院則不論大州小州一律隻有兩個議席，這樣小州也皆大歡喜。但南方奴隸的人口是否作為人口統計的基數？最後的妥協是奴隸人口算作為正式人口的五分之三，但南方州也要按這個比例交聯邦稅。

製憲會議製定憲法不易，而要各州的專門代表大會批準這個憲法更難。按規定至少要有四分之三的州批準憲法才能生效。北美民眾對英國的暴政記憶猶新，對建立一個中央政府充滿憂慮，盡管這個即將成立的共和國比當時世界上所有的政府都要弱小。為了說服民眾接受憲法，成立聯邦政府，以漢密爾頓和麥迪遜為首的支持憲法者形成了聯邦黨人陣營，他們兩個和另一位律師John Jay在報紙上匿名發表了為憲法辯護、強調建立聯邦政府重要性的通俗文章，產生了巨大的影響——這些文章後來結集為《聯邦黨人文集》（the Federalists），它不僅成為解釋美國憲法的權威之作，而且成為政治哲學理論領域中不朽的經典名著。反對聯邦憲法的人稱為反聯邦黨人，他們抨擊憲法缺乏保護基本公民自由和權利的條款，以後民眾有冤無“法”申。不得已，聯邦黨人同意憲法批準後立即進行修訂，加入保護公眾自由的內容——這就是後來憲法的最初十條修正案，也叫《權利法案》（bill of rights）。這樣，1788年夏，維吉尼亞和紐約兩個大州才勉強批準了憲法，在原則上憲法開始生效。

1789年4月美國第一屆國會召開，其最重要的一項工作便是在9月通過了《權利法案》。兩年後的1791年12月，經四分之三州批準，《權利法案》成為了憲法最初的十條修正案。《權利法案》開了美國修憲的先河，但這次修憲沒有多少代表性，因為這十項修正案能夠快速且“批量”通過，完全是因為反聯邦黨人采取“挾修正案以令憲法”的手段，以不修憲就不批準憲法進而不參加聯邦相要挾。實際上，美國的修憲程序非常複雜，修憲成功的可能性微乎其微。在此後美國200多年憲政史上，國會提出和討論的修憲法案成千上萬，但是，經參眾兩院三分之二多數通過、正式頒行的憲法修正案一共隻有21條，其中隻有17條被四分之三的州在規定期限內批準最終成為憲法的一部份。

在國會通過和各州批準之間究竟可以有多長時間，美國憲法並無明文規定。在美國憲政史上，國會沒有為1789至1912年間通過的最初17條憲法修正案規定任何批準期限，但這些修正案得到四分之三的州批準的最長期限是七年。據此，1917年，國會在提出第18修正案時規定：本條除非在國會將其提交各州之日起七年之內由各州議會按憲法規定批準為憲法修正案，不得發生效力。從此之後，七年的批準期限得到承認。如果在規定期限內未能得到四分之三州批準，該修正案便自動消失。

對七年期限的規定有人也提出了挑戰。1939年，在Coleman v. Miller案中，最高法院裁決：為憲法修正案規定批準期限屬於“政治問題”，批準期限到底多長才合理應由國會而非最高法院決定。1979年為了能夠通過ERA（男女平權修正案，equal right amendment），國會將憲法修正案的批準期限延長為十年，但是，此修正案仍然未能在規定期限內得到四分之三州批準。相比之下，批準涉及18歲公民選舉權的第26條修正案花費時間最短，隻用了3個月；批準第27條修正案（涉及國會議員薪水增減）則花了整整203年。（1992年批準的第27條修正案最初在1789年提出，所以不受1917年規定的七年期限和1979年規定的十年期限的限製。）

1789年4月30日，美國第一任總統華盛頓（Washington）在紐約宣誓就職，至此，美利堅合眾國政府才算正式建立。這時，距美國宣布獨立已有整整13個年頭。

作為一項了不起的試驗，美國這樣一個總統兼聯邦製的共和國能否生存並壯大起來，沒有人敢拍胸脯打保票。畢竟，在當時君主製一統天下的曆史背景下，美國的政府形式顯得那樣與眾不同、格格不入。歐洲列強，特別是原來的宗主國英帝國，都等著看美國人“四不像”憲政體製的笑話呢！

應當承認，在美國這種試驗性的憲政體製中，毛病顯得特別突出：如果總統強，國會弱，總統必然會獨裁專製；如果國會強，總統弱，總統會成為傀儡，出現君無權威、群龍無首的混亂局麵；如果聯邦強，各州弱，就會造成中央政府集權，聯邦製如同虛設；如果各州強，聯邦弱，則很容易出現分裂和內戰。顯然，如何在草創的憲政體製下維持這些繁雜微妙的權力製衡關係，需要極為高超的政治技巧。

雖然美利堅合眾國的前景並不明朗，但是，為各州接受並通過的美國憲法卻為它的成功奠定了結實的基石。但是，如果以過度讚賞的口吻把美國憲法譽為“上帝作坊”的“神來之筆”則未免有些誇張。相比之下，學者出身的伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson）總統的評論頗為公允。他在從政前曾寫過一本《國會政府？》（congressional government），他在書中指出：“毫無疑問，我們的憲法之所以恒久，就在於它簡潔。它是一塊奠基石，而不是一座完整的大廈。或者用句老話比喻：它是根，而不是完美的藤。”我們將會看到，美國憲法之所以不朽固然與製憲者的遠見卓識有關，但與後來執行、運用憲法的行政、立法部門以及解釋憲法的司法部門對它的尊重、嗬護和創造性發揮關係更為密切。甚至可以這樣說，最高法院對憲法的維護、捍衛和闡釋保證了美利堅合眾國大廈的穩定和牢固。曆史經驗證明，憲法的重要性在於民眾對它的信任，而民眾的信任完全建立在憲法能否約束官府、約束代表民意多數的議會以及維護民眾的個人自由和基本權利。漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾經說過：“人民對於寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政主義。”

顯然，從憲法到憲政需要有一定的製度保證。在美國，這個製度保證就是獨立且有權威的聯邦最高法院。從今天美國的各種民意測驗可以得知，盡管二戰後美國總統的權力越來越大，甚至有了“帝王總統”（imperial presidency ）之說，但其權威（authority）卻每況愈下。相比之下，最高法院得到人們的信任程度卻總是高於行政和立法部門，其較高的權威恰恰來自其較少的權力，因為人們不太擔心非民選的大法官會損害他們的個人權利。

今天的世界上幾乎每一個國家都有憲法，但是，又有多少國家實行了憲政和法治呢？沒有憲政的憲法實際上隻是統治者裝飾自己文治武功的花瓶。在人類曆史上，曾經有過很多比美國憲法不知美妙多少倍、甚至可謂是盡善盡美的憲法，但卻都淪為明日黃花，它們試圖構造的人間天堂尤如過眼煙雲，好則成為後人的笑柄，惡則成為百姓的煉獄。

　




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第二章

美國憲政法治的捍衛者：最高法院的九尊護法神

　

雖然美國是三權分立的國家，但三權的份量卻不平衡。從目前的發展趨勢來看，行政權大有蓋過立法和司法兩權的架式，特別是國家處於某種緊張和危險狀態時。美國現在就有人認為，“911事件”後美國總統喬治·W·布什（George W.Bush）在加強國內治安和對外用兵方麵的權力甚至超過了第二次世界大戰期間的總統富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）。不過話又說回來，布什總統這一權力也是國會通過法律授予的，完全是一個願打一個願挨的關係。

相對來說，三權之中的司法權似乎最弱。中國人參觀訪問美國首都華盛頓（Washington），白宮和國會山是必到之站，但是，國會山旁邊的聯邦最高法院卻很少有人留足。這也難怪，即使在美國一般人的眼睛也都是盯著總統和國會。總統和國會議員是政治明星，不停地在媒體曝光，千方百計討好選民。相比之下，最高法院的大法官們個個保持低調，與媒體格格不入。聯邦法院重大案子的審理也不允許媒體拍照、錄音，更甭說電視實況轉播了（自1955年以來，最高法院就有自己的錄音係統進行現場錄音，但所錄磁帶存放在美國國家檔案館，一直不對公眾開放。經過著名學者兼民權律師埃朗斯（PeterIrons）的鬥爭，這些錄音帶才在1990年代初對公眾開放。據此，埃朗斯編輯了數本有關最高法院辯論公眾自由的案件的書，題為《能否有請法院》[may it please the court]），老百姓隻好通過專業畫家的現場素描來管窺法庭的情景，因為法官們就怕媒體的幹擾影響他們的中立立場和獨立的判斷力。據說，著名的霍馬斯（Oliver Wendell Holmes）大法官從不看報，為的就是免受輿論的誤導。

最高法院大法官最引人注目的時候隻是在國會舉行任命他們的聽政會時。被總統提名的大法官人選往往要麵對議員們尖酸刁刻的提問，應付新聞界雞蛋挑骨頭般的追根刨底，有時會被搞得灰頭土臉，十分難堪。現任大法官中有一位叫托馬斯（Clarence Thomas）的黑人大法官，他在1991年被喬治·布什提名為最高法院大法官時受到原來的一位女助手性騷擾的指控，鬧得滿城風雨，差一點沒有過參議院批準這個關。他氣憤地說：“這是高技術時代的私刑謀殺！”他的運氣算是好的，還有一些候選人大法官沒當上，還惹了一身腥。

盡管就任大法官麵臨著家底和個人私生活被翻個底朝天的危險，但出任大法官是美國無數法律界專業人士夢寐以求的理想，它所享有的崇高榮耀是其他任何公職所不及的。在美國曆次民意測驗中，法官的可信度和受尊敬程度幾乎總是高踞榜首，遠在總統和國會議員之上。

法官之所以受人尊重，很大程度上是他們一般不受變化無常的政治和情緒衝動的輿論的影響。美國的憲法保證他們一朝為官便可終身任職，決不會再為五鬥米折腰。他們既可以不買總統（包括任命他的總統）的帳，也可以不聽新聞界的“邪”，更沒有義務去傾聽選民的嚷嚷。

法官不僅受人尊敬，而且還有極大的權威。托克維爾曾經感慨道：“其他任何國家都從來沒有創製出如此強大的司法權。”其中，最使行政和立法部門頭痛的是它的司法審查權，即它對憲法擁有最終的解釋權，這就可以使它能夠裁定包括國會在內的各級立法部門通過的法律、包括總統在內各級行政當局的政策行為是否合乎美國憲法的條文和要義，有權判定違憲的法律和政策無效。

有意思的是，最高法院這一至高無上的權力在憲法的條文中根本就找不到，它是聯邦最高法院第4位首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall）在19世紀初根據憲法的精神，在著名的訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案中自己給自己爭來的。美國憲法正文七條，也就六七千字的樣子，加上27項修正案，一共不過萬把字，但條文雖少，含義豐富，這就為大法官們解釋憲法提供了廣闊的空間，以便他們尋找其中的微言大義。由於長期生活在一個法治的環境中，一般美國人養成了一種近乎於神聖的憲法信仰，把憲法看作是世俗生活的上帝、一部政治的聖經，最高法院的9位大法官自然也就成為了它的守護神、它的終極闡釋者。不過，對於大法官的終極權威，大法官們的認識還是相當清醒的。羅伯特·H·傑克遜（Robert H.Jackson）大法官有句名言道出了問題的實質：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們隻是因為終極權威而沒有錯誤。”（“We are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）

對最高法院的作用，法國貴族托克維爾有精彩的評論。19世紀30年代初，他用9個月的時間考察了美國的政治民情，撰寫了政治學的傳世名著《論美國的民主》。他寫到：“聯邦的安定、繁榮和生存本身全係於七位聯邦法官之手，沒有他們，憲法隻是一紙空文。行政權依靠他們去抵製立法機構的侵犯，而立法機構則依靠他們使自己不受行政權的進攻。聯邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵製聯邦的過份要求。公共利益依靠他們去抵製私人利益，而私人利益則依靠他們去抵製公共利益。保守派依靠他們去抵製民主派的放縱，民主派則依靠他們去抵製保守派的頑固。他們的權力是巨大的，但這是受到輿論支持的權力。隻要人民同意服從法律，他們就力大無窮；而如果人民忽視法律，他們就無能為力。”

大法官能夠作到如托克維爾所描述的秉公執法，相當程度是因為他們終身任職，俸祿優厚，無後顧之憂。但終身製有時也會帶來副作用。大法官一般不病不殘是不會退休的，這樣一來，他們往往是七老八十的主兒，思想難免保守，跟不上形勢。

20世紀30年代美國遇到了前所未有的經濟大蕭條，市場機製失靈，資本主義搖搖欲墜。一看這情形，新當選的民主黨總統富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）拋棄了政府作為市場經濟守夜人的角色，銳意改革，推動國會通過眾多政府調控經濟的立法，號稱“新政”，開了美國政府幹預國民經濟的先河。資本家們不服，告到最高法院，大法官們以政府幹預損害私人權益為由宣布主要的新政立法違憲無效，致使新政改革危在旦夕。一氣之下，富蘭克林在1936年向國會提出改組最高法院的計劃，采取摻沙子的辦法想讓國會通過法律，把最高法院的法官人數從9人增加到15人。當時他憤憤不平地對助手講：決不能讓千百萬人的命運控製在“九個老家夥手中” 。（引自王希著《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年出版，439頁。“the nigh old men”[九個老家夥或曰九老]的提法出自當時由兩位新聞記者寫的一本介紹和評析最高法院大法官立場觀點的時政書。）盡管富蘭克林此時在民眾中的威望如日中天，但國會在這個涉及美國三權分立政體的根本問題上還是不敢輕舉妄動接受和批準富蘭克林的改組建議。不過，在富蘭克林改組最高法院方案的威脅下，一些老法官知趣地退休，空出位置來，讓富蘭克林提名的法官來接任，避免了一場憲法危機。

1937-1939年間，由於老法官退休和辭職，富蘭克林愣是獲得了7次機會任命自己的人擔任大法官。其中一位大法官叫威廉·道格拉斯（William O.Douglas），年僅41歲，和富蘭克林一樣是小兒麻痹症患者，但後遺症較輕。他在大法官的位置一呆就是36年零7個月，創美國曆史上大法官任期之最。此公出身貧寒，對弱者充滿同情，在一些民權案子中永遠是站在弱者的一邊。不過，他貪財好色的人品常為人詬病。66歲時他第4次結婚，新娘子才22歲，氣得國會內的衛道士要彈劾他。1966年，《洛杉磯時報》（Los Angeles Times）揭露威廉違法在一家基金會兼職，年薪12000美元，累計所得近10萬美元，而這家基金會又在賭城拉斯維加斯（Las Vegas）投資賭場。這還了得！國會內的保守派議員聽說後如獲至寶，在國會再次提出彈劾他的議案。無奈，當時國會兩院是民主黨的天下，在他辭掉兼職後國會便放了他一馬。1975年威廉突然中風，無法上班，理應退休，但是當時的總統正好是當年積極主張彈劾他的眾議院共和黨（少數黨）領袖福特（Gerald Ford，是美國曆史上唯一一位沒有經過民選的美國總統。他成為總統完全是個偶然。1973年12月，由總統尼克鬆[Nixon]提名、經國會兩院批準，福特就任副總統，接替因逃稅和受賄而辭職的副總統阿格紐（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水門事件而辭職的尼克鬆總統，成為美國第38任總統），為了不讓福特總統有機會任命一個保守派法官接替他的位置，更是報當年的一箭之仇，威廉坐著輪椅、帶著尿袋出庭，硬撐十個月，最後還是前功盡棄，在同事和輿論的壓力下不得不提出辭職。

可見，最高法院法官雖然標榜政治中立，但由誰來任命法官卻完全是一個高度政治化的問題。因此，總統在提名新法官人選時都非常小心，頗費周折，既要選擇那些與自己政治觀點一致、社會哲學相似的人士，又必須能夠為國會（有時是對立黨派控製的國會）所批準。具體說來，影響總統提名的主要有以下五個因素：（1）職業上的客觀表現（包括其司法經驗）；（2）政治上的可接受性；（3）思想觀念上的合適性；（4）個人魅力；（5）地域的、宗教的、種族的、性別的和其他社會政治背景。

總統選法官也有走眼的時候。50年代共和黨總統德懷特·艾森豪威爾（Dwight D.Eisenhower）當政，他提名加利福尼亞（California）前州長、共和黨人厄爾·沃倫（Earl Warren）為首席大法官。誰也沒有想到，這個在二戰期間積極地執行富蘭克林總統的命令把加利福尼亞10多萬日本僑民和日裔美國人送到集中營的政客，50、60年代卻成為倡導少數族裔美國人的民權和刑事被告權利的急先鋒。艾森豪威爾為此後悔不已，自責說任命沃倫“是我平生最蠢的錯誤”。盡管艾森豪威爾對沃倫法院的有關判決一百個不滿意，但仍不得不依法行事，保證法院廢除種族隔離、黑白分校決定的執行，維護法治的權威。為此，在1957年9月，當堪薩斯（Arkansas）州州長福布斯（Orval Faubus）運用州國民警衛隊封鎖小石城中央中學阻止9位黑人學生合法入學時，艾森豪威爾不惜運用美軍著名的101空降師護送這9位黑人學生到這所白人中學讀書。值得慶幸的是，州國民警衛隊及時撤出，否則，釀成武裝衝突也說不準。

艾森豪威爾的後悔反映了法官思想傾向的重要性。總的說來，美國最高法院大法官保守的居多，往往把美國憲法和聯邦法律看作是一紙禁令，而不是促進社會改良和進步的工具。這一司法保守主義觀念在19世紀後期和20世紀早期發展到了登峰造極的程度。在描述這一時期的司法判決時，一位美國著名曆史學家頗為生動地寫道：“政治戰場上到處是被司法之劍砍倒的社會福利法的屍體”。

但是，物極必反，在司法保守主義處於巔峰的同時，最高法院中也出現了司法開明主義的微弱聲音。有“偉大的異議者”美譽的大法官霍馬斯（Oliver Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。”在他看來，最高法院應該與時俱進，認可立法部門靈活製定法律的權力，承認為適應時代要求而產生的新法律和新政策，維護弱勢社會集團的利益，保證社會公正。這一觀念充分地體現沃倫法院在1950-60年代作出的一係列有影響的判決。

　




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第三章

美國憲法的英國普通法淵源

　

200餘年來，人們常常感歎美國憲法的神奇：如此簡短而又簡潔（隻有六七千字）的憲法，經過法律家特別是最高法院大法官的演繹和詮釋，居然會有如此豐富的內容，曆時210多年而依然鮮活如初、充滿活力。要知道，這200多年，從地理上講，美國從大西洋沿岸的一個狹長地帶的13州擴張到從大西洋到太平洋橫跨北美大陸的世界第4大國；從人口上講，從人種相對單一（白人加上數量不多的黑人和沒有統計在內的印地安人）的360萬增加到今天幾乎包含世界所有種族和族裔的2.8142億；就社會性質而言，從一個農耕社會發展為以信息業和服務業為主的後工業社會；就國際地位來說，從一個不起眼的新生共和國，愣是成長為世界上獨一無二的超級大國。一句話，過去的210多年中，美國國內麵貌、社會結構、人口構成和國際地位發生了翻天覆地的變化。麵對如此巨大的轉變，又老又舊的美國憲法居然能夠基本上在維持原貌的框架內，以不變應萬變的姿態從容應對，遊刃有餘，這不能不說是人類政治史上一個奇跡。

必須承認，美國的成長史是近代以來人類社會最了不起的發展之一。為此，無數的學者試圖從不同的方麵（地理的、人口的、資源的、經濟的、政治的、國際環境等諸方麵）探索美國成長的奧秘。但憲政學者卻認為，美國的憲法及不斷發展完善的憲政實乃一切發展的基礎，而且，美國憲法作為世界上第一部成文憲法，是美國貢獻給現代世界政治的最大製度創新。

對此，美國人頗為自得。美國著名法學家、紐約大學講座教授伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）曾經指出：“美國對人類進步所作的真正貢獻不在於它在技術、經濟或文化方麵的成就，而在於發展了這樣的思想：法律是製約權力的手段。”他甚至不無偏見地聲稱：“在其他國家，權力之爭由武裝部隊來解決；在美國，權力之爭由法律家組成的大軍來解決。”（伯納德·施瓦茨著、王軍等譯：《美國法律史》，北京：中國政法大學出版社，1997，第2頁。）顯然，施瓦茨斷言的前一部份過於武斷（施瓦茨教授似乎把南北戰爭忘得一幹二淨了），後一部份大體正確。2000年美國總統大選難題的司法解決，無疑再次證明了這一點。

無獨有偶，《紐約時報》（New York Times）著名評論家湯姆斯·弗雷德曼（Thomas Friedman）對大選案的評論與施瓦茨的看法驚人一致。在他看來，美國成功的秘密不在於華爾街（Wall Street），也不在於矽穀，不在於空軍，也不在於海軍，不在於言論自由，也不在於自由市場——秘密在於長盛不衰的法治及其背後的製度。美國強大的真正力量在於“我們所繼承的良好的法律與製度體係。有人說，這是一種由天才們設計並可由蠢才們運作的體係”。

沒有人想否認這一讓美國人倍感自豪的憲政製度是美國人的獨特貢獻。但是，細究起來，在精神和思想上美國憲政製度卻深深地根植於西方特別是英國的法治傳統。

在《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》中，中國留美學者王希教授令人信服地論證了美國憲法產生的製度背景：獨立前，英國北美殖民地的治理都以法律上的契約關係為基礎，並建立了內部的自治體製；獨立後，各邦都製訂了憲法。在爭取和維護這一自治體製中，早期殖民者看重和強調的就是兩條：1、他們賦予以特許狀形式表現出來的成文法以“幾近神聖的地位”；2、他們把統治者與被統治者的關係理解為一種相互承諾的契約關係。

但接下來的問題便是，這些殖民者何以有這樣的一種理解和見解呢？或者通俗地說，何以會有這麽高的政策和法律水平呢？顯然，一個製度的形成既需要社會的現實需求和環境條件，同樣也需要政治文化和法律思想的滋養。王著對前者著墨較多，對後者雖然談到洛克政治哲學的影響，但對英國普通法的傳統卻語焉不詳——很自然，作為曆史學家一般都關注前者。但是，作為法律學者卻會較多地關注後者。因此，美國著名憲法學者愛德華·考文（Edward Corwin）的舊作《美國憲法的“高級法”背景》提供了一個非常好的解釋。

雖然用一位美國建國之父的話說，美國憲法“是一個反抗的民族在迫切需要的困境中給逼出來的”，但是，為什麽逼出了這樣一個確定共和製和聯邦製的憲法，而不是其他的東西，如君主立憲之類的解決辦法呢？考文的解釋是：美國的憲法和憲政來源於自亞裏士多德以來西方文明中自然法的觀念，來源於英國悠久的普通法傳統。

亞裏士多德在其《倫理學》中提出了“自然正義”的觀念，認為在政治正義中既有自然的正義，也有法律的正義。前者與後者不同，它不是國家設計出來的，而是從自然中發現的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到羅馬偉大的法律家西塞羅（Cicero）那裏就變成與理性融為一體的自然法的觀念：“真正的法律乃是正確的理性，它與自然和諧一致，它散播至所有的人，且恒古不變、萬世長存。它以其命令召喚人們履行義務，以其禁令約束人們為非作歹。……（這種法律）是一種永恒不變的法，無論何時何地它都有效。”

甚至在通常認為是黑暗時代的歐洲中世紀，自然法的思想仍然頑強地生存下來，且有所發展。考文認為，如果說古典的自然法觀“融入更審慎的、人類權威的法令之中而施以其主要好處，而中世紀的自然法觀則是另外一種，即自然法從外部製約和限製權威”。

不過，在中世紀的歐洲大陸，這樣的自然法還僅僅停留在觀念層麵，而在隔海相望的英國不僅有觀念，而且還發展出一套製度，這就是它的普通法（common law）。

13世紀中期，英王亨利三世（Henry III）時代有位了不起的大法官叫布雷克頓（Henry de Bracton）。在其終生都未完成的巨著《英格蘭的製成法和普通法》（The Statute and Common Law of England）中，布雷克頓明確提出了“國王本人不應該受製於任何人，但他卻應受製於上帝和法律，因為法律造就了國王。因此，就讓國王將法律賜予他的東西——統治和權力——再歸還給法律，因為在由意誌而不是由法律行使統治的地方沒有國王”。他的“國王在萬人之上，但卻在上帝和法律之下”的名言更是廣為傳頌。布雷克頓甚至提出了約束國王的具體辦法：“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律約束，那麽法官和男爵們就應當給國王施以約束”。1215年英王約翰與他的男爵們所簽署的《大憲章》無疑是這一觀念的具體化。在隨後的一個多世紀裏，《大憲章》不僅像普通法那樣可以作為訴訟的依據，而且擁有了“高級法”的特征：任何製成法如與《大憲章》相悖，則“必然是無效的”。於是，不承認君主的意誌具有法律效力的觀念變成一項英國普通法的準則。而且，君主也無權改變法律，更不能未經民眾的同意便剝奪屬於民眾的東西。這樣，法治的傳統而非人治的選擇在英國初露端倪。

但是，《大憲章》的影響在都鐸王朝（1457－1603）時期明顯削弱。這一時期，英國國王巧妙地把中世紀的英國議會從對付王權的基地改造為對自己有利的工具。17世紀初，因為沒有繼承人，都鐸王朝壽終正寢，給《大憲章》的支持者以新的機會。趁著第一個斯圖亞特王朝（1603－1649）權力未穩之際，《大憲章》的支持者對王權進行了反擊，其中最出色的代表便是愛德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）。

柯克爵士是英國憲政史上最出色的法官和法學家。他畢業於劍橋大學，1578年成為律師，11年後成為議員，1592年擔任皇家的副檢察長（solicitor general），1606年成為高等民事法院院長（chief justice of the Court of Common Pleas）。盡管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of theKing\' Bench）和樞密院成員（the Privy Council）的重任，但絲毫改變不了他用普通法約束王權的政治理想。1620年代，柯克參與起草了《權利請願書》，使之成為英國不成文憲法的一部份。

此外，柯克還是位勤於著述的法學家。他把自己當大法官時審理的案件編為法院《報告》（Reports）逐年發表。他生前和和死後出版的四卷《英格蘭法總論》（Institutes of the Laws of England）奠定了他作為英國法集大成者的地位。

政治上，柯克繼承並發展了布雷克頓的法治思想。在限製王權的問題上他進一步明確提出：“除了法律與國家認可的特權外，國王沒有特權。”而且，國王自己不能解釋這種特權，隻有法官才是權威的解釋者。在《大憲章》的性質問題上，他認為《大憲章》之“大”“不是由於它的篇幅，而是由於它所包含的內容至關重要且崇高偉大，簡而言之，它是整個王國所有的基本法律的源泉”。他重申，任何與它相悖的判決和法規“皆為無效”。（考文前引書第55頁。柯克甚至還大膽地提出：“如果議會的行為背離基本人權和理性，那麽普通法應對這一行為進行監督控製，並宣告它無效。”見龐德（Roscoe Pound）著、唐前宏等譯：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52頁。此書也是本經典性著述，1921年在美國出版，但中譯本譯文有欠完善。）

考文認為，柯克提出的司法審查觀念、既應約束國王也應約束議會的基本法觀念、法律之下的議會至上等思想深深地影響了美國製憲先賢和美國憲法。的確如此，美國革命時期的領導人，特別是有法律背景的領導人，無一不從布雷克頓和柯克的著述中獲益非淺（在北美殖民地《獨立宣言》這個曆史性文件上簽名的56位大陸會議的代表中有25人是律師，因此，美國革命也可以說是律師領導的革命）。在當時的北美殖民地，柯克的書和其他英國法律教科書賣得跟在英國一樣火。盡管美國革命的領導人亨利·亞當斯（Henry Adams）和湯姆斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）作為學生研習法律時都曾經抱怨過柯克乏味單調的文風和隻言片語、缺少連貫的評點，但後來他們都承認柯克的書讓他們終身受益。亞當斯稱柯克是“我們青少年時代的啟迪者”。傑弗遜讚揚說：在論述英國憲政和公民權利方麵，沒有人比柯克造詣更深。為此，在向渴望學習法律的年輕人推薦書目時，傑弗遜總是選擇柯克等人的普通法著作。

不僅美國第一代領導人製憲時受英國普通法傳統的影響，第二代領導人在鞏固憲政方麵也從其中汲取不少養份。有“偉大的首席大法官”美譽的約翰·馬歇爾（John Marshall）自學法律時用的就是他父親用過的一本威廉·布萊克斯通( Sir William Blackstone，1723-1780)的《英國法注釋》（Commentaries on the Laws of England）。（在美國革命前此書在美國已售出大約2500冊左右，而當時的殖民地白人總人口不過150萬上下。考文前引書第88頁。據馬歇爾自己講他父親並沒有多少墨水，可見當時殖民者對法律的重視。）威廉是牛津大學法學教授，著名英國法權威。而馬歇爾的同時代人、曾經在美國獨立之初擔任紐約州最高法院大法官、被認為是州法院係統中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James Kent）則回憶說：“這部著作鼓舞了我，使我產生了敬畏之情。”

對威廉和柯克的影響美國學者曾經給予很高的評價。美國一本標準的法律辭典就稱：“威廉的法律理論基本上造就了殖民地居民的態度，並且在費城製憲會議上激烈地反映出來。”哈佛大學法學院院長龐德（Roscoe Pound）——在20世紀上半葉對美國法律思想產生過重大影響的法學家——則認為：正是在美國最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權和理性作為約束議會的基本原則思想在美國得以實現”。

除了普通法傳統外，美國憲法另一個思想源泉無疑是英國思想家洛克的政治理論，他借用自然法的觀念提出了天賦人權（natural rights）和有限政府的理論。對於洛克的影響，考文和王希都有充份的論述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克兩人之間在觀念上的聯係和差別。他認為，洛克的自然法觀突破了柯克就英國論英國的狹隘眼界，用普遍性的語言強調了一個普遍性的原理：“柯克努力使普通法曆史上形成的程序成為約束權力、特別是英國王權的永久手段，而洛克給立法權施加的限製，更看重於保護個人權利。”此外，柯克的論述常常有“托古改製”的味道，而洛克則直截了當進入主題。但在突出製度建設（如司法審查）方麵，洛克卻沒有柯克的先見之明。顯然，他們倆人的區別既是因為時代不同：洛克的論述出現在1688年光榮革命之後，而柯克的看法卻是發表在1640年英國革命之前；也因為身份不同：洛克是位政治哲學家，看重的是理性、觀念、原則和普遍性，而柯克是位法律家，強調的是經驗、曆史、個案和特殊性。

美國製憲先賢了不起的地方，在於他們通過妥協的方式把兩位英國思想家的見解、英國普通法的傳統與北美殖民地的自治及製憲經驗有機結合，融會貫通，炮製出既有明確原則又有具體條款、既可以操作又富有彈性的美利堅合眾國的第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。

　




*.*.*.* 2006-1-7 22:03:00

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第四章

最高法院至高無上的權力是誰給的?

——馬伯裏訴麥迪遜案(1803)

　

2000年的美國總統選舉最後出現了最高法院大法官“選”總統的奇特局麵。民主黨總統候選人戈爾（Al Gore）盡管心裏一百個不服氣，背後又有贏得多數普選選票的民意撐腰，但表麵上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權威，老老實實地宣布競選失敗。

是誰賦予了最高法院如此巨大的政治權力呢？

是憲法嗎？不是。美國憲法隻是規定了行政、立法和司法三權分立和製衡的政府格局，並沒有明文賦予最高法院一槌定音的最終權威。

是選民和民意嗎？當然也不是。與行政首腦（總統）和立法者（聯邦參眾兩院議員）經選舉產生不同，最高法院九位大法官是由總統提名，經參議院半數通過產生，而且終身任職（除非受到國會彈劾），跟選民和民意根本不搭邊兒。

說出來可能都沒人敢信，最高法院至高無上的政治權力是最高法院大法官自己賦予自己的。1803年，最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）通過對馬伯裏訴麥迪遜（Marbury v. Madison）一案的判決，初步確立了聯邦最高法院在美國政治生活中至高無上、一錘定音的權威。

　

一、黨派鬥爭 法官星夜任命

威廉·馬伯裏（William Marbury）是美國首都華盛頓特區喬治城（Washington Georgetown）一位41歲的富商；詹姆斯·麥迪遜（James Madison）是美國的開國元勳，當時任美國政府國務卿。富商馬伯裏究竟有何政治背景？他為什麽要起訴國務卿麥迪遜呢？說起來，這樁影響極為深遠的訴訟大案與當時美國政壇中的黨派鬥爭有直接關係。

經過六年的反英獨立戰爭，美國終於在1783年贏得了獨立。美國人雖然趕走了殖民地的英國軍隊和總督，但卻繼承和發揚了英國法治傳統的合理部份。1787年9月，經聯邦製憲會議製定通過，人類曆史上第一部成文憲法在美國費城（Philadelphia）誕生。但是，美利堅合眾國的正式建立卻是在聯邦憲法被各州批準之後。（美國憲法於1787年9月17日由聯邦製憲會議表決通過。1788年6月21日New Hampshire批準憲法之後，憲法已被四分之三州[九個州]批準，但實際上，當維吉尼亞和紐約兩個重要的大州於1788年6月25日和1788年7月26日批準憲法之後，聯邦憲法才算被正式批準。1789年3月4日聯邦政府宣告成立，憲法正式生效。聯邦成立之後，南卡羅林那於1789年11月21日批準憲法，Rhode Island於1790年5月29日批準憲法。）。1789年3月4日，聯邦政府正式宣告成立。獨立戰爭時期的大陸軍總司令喬治·華盛頓（George Washington）將軍於當年4月6日被推選為第一任美國總統。

在曆屆美國總統之中，華盛頓是唯一一位“無黨派人士”。政黨製度現在已成為美國憲政體製中的一個重要組成部份，但作為國家根本大法的美國憲法及其修正案並無隻言片語提及政黨製度。當時大多數的製憲先賢都認為，政黨實質上就是結黨營私、惡性競爭的代名詞。華盛頓在任期間，內閣中國務卿托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）和財政部長亞利山大·漢米爾頓（Alexander Hamilton）兩人政見相左，逐漸形成了勾心鬥角的兩個派係。華盛頓對此深惡痛絕。當了兩屆總統之後，華盛頓謝絕政界人士和國民的再三挽留，放棄了唾手可得的終身總統寶座，告老還鄉。1796年離任時，華盛頓發表了著名的《告別詞》，他語重心長地警告國民：“黨派終將成為狡猾奸詐、野心勃勃、毫無原則的人顛覆人民權力的政治工具。”

警告歸警告，現實歸現實。德高望重的老總統回老家種地後，美國政壇中的兩大政黨終於正式形成。擁護漢米爾頓的一派正式組成了聯邦黨（Federalist party），擁護傑弗遜的一派自稱為民主共和黨（Democratic-republican party，該黨是1828年成立的美國民主黨的前身，與1854年成立的美國共和黨沒有關係）。大體而言，聯邦黨人主張加強聯邦政府的權力，反對激進的法國大革命；而民主共和黨人則主張維護各州的自主地位，對外同情法國大革命。

美國憲法雖然將聯邦權限明文列舉於憲法，將未列舉的權力歸屬於各州，但是，由於這部憲法相當簡練，解釋的彈性很大，因此，誰擁有對憲法的解釋權，誰就可以在政治鬥爭中處於有利的地位。

18世紀末19世紀初，美國的政黨製度和選舉政治還很不成熟，總統和副總統混在一起選舉，獲得選舉人票最多者成為總統，其次為副總統。於是，繼華盛頓之後，開國元勳、聯邦黨人約翰·亞當斯（John Adams）當選為第二任美國總統，而民主共和黨人托馬斯·傑弗遜則成為他的副總統。在其第一屆任期即將期滿的1800年7月，亞當斯任命年僅45歲的聯邦黨人約翰·馬歇爾（John Marshall）出任國務卿，他自己則集中精力投入競選，爭取連任總統。

馬歇爾來自南方的維吉尼亞州，與傑弗遜、詹姆斯等民主共和黨人有同鄉之誼，並成長於大致相同的人文環境和傳統之中，接受類似的古典教育，同屬於當地的紳士階層，一起投身於反英獨立戰爭。但是，他們雖然誌同，道卻不合。作為維吉尼亞最成功的律師之一，馬歇爾懷疑平民政治，認為傑弗遜過於執著各州的權力。馬歇爾既不是詹姆斯那樣知識淵博、思想深刻的製憲領袖，也不是傑弗遜那樣才華橫溢、百科全書式的全才，但他經曆廣泛，政治經驗豐富，思維敏銳，洞察力極強，尤其擅長從複雜的案情中迅速抓住問題的要害。

與華盛頓、傑弗遜、詹姆斯、亞當斯等開國元勳和製憲先賢不同，約翰·馬歇爾屬於美國的“第二代領導人”。獨立戰爭期間，年輕的馬歇爾曾在華盛頓指揮的大陸軍中擔任軍銜為上尉的副軍法官（deputy judge advocate）戰爭初期，馬歇爾目睹了大陸軍中各邦民兵建製龐雜、各行其是、缺槍短糧、指揮混亂、潰不成軍的困難局麵，他深深地體會到建立一個強大而統一的聯邦權威對於美國未來的強大和發展具有至關重要的意義。20餘年後，馬歇爾出任聯邦最高法院首席大法官，極力維護聯邦至上的憲政原則，顯然與他當年的軍旅經曆有直接關係。（馬歇爾曾回憶說：“我作為一個維吉尼亞人參加獨立革命，鬧完革命變成了一個美國人”。）獨立戰爭後，馬歇爾先後幹過執業律師以及州議員、聯邦外交特使、聯邦眾議員等職務，在法律事務以及政府行政和立法部門積累了非常而全麵的經驗，這是他後來能夠成為一位偉大的大法官的重要因素。

1800年美國總統選舉是美國憲政史上極其重要的一頁，其曆史意義和深遠影響遠遠超過了二百年之後戈爾與布什之間的選舉大戰。在這次總統選舉中，由於聯邦黨人內訌突起，亞當斯總統敗給了民主共和黨候選人傑弗遜。在同時舉行的國會選舉中聯邦黨也是一敗塗地。這樣，聯邦黨不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控製權。在此背景下，美國的憲政體製第一次麵臨著嚴峻的考驗：國家最高權力能否根據憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關係到新生的美利堅合眾國的生死存亡。還好，大權在握的聯邦黨人以國家利益為重，沒有舞刀弄槍、拒絕交權，而是采取了“合法鬥爭”的手段。他們利用憲法賦予總統的任命聯邦法官的權力，極力爭取控製不受選舉直接影響的聯邦司法部門，借以維持聯邦黨人在美國政治生活中的地位和影響，以求卷土重來。

1801年1月20日，亞當斯總統任命國務卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批準後，馬歇爾於2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國務卿職務，隻是不領國務卿的薪俸。這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。接著，趁新總統上台和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人於1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（“the Judiciary act of 1801”），該條例將最高法院大法官的法定人數從六名減為五名，以防止出現判決僵持的局麵。但實際上，由於這項規定將從任何一位現職大法官退休或病故後才開始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少傑弗遜總統提名民主共和黨人出任大法官的機會。同時，它還將聯邦巡回法院由根據《1789年司法條例》（“the Judiciary act of 1789”）規定的三個增至六個，由此增加了16個聯邦巡回法官的職位。這樣，即將下台的“跛鴨總統”亞當斯在卸任之前可以借機安排更多的聯邦黨人進入聯邦司法部門。兩個星期之後，聯邦黨人控製的國會又通過了《哥倫比亞特區組織法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都華盛頓特區市，並授權亞當斯總統任命特區內42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當斯總統提名清一色的聯邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯裏身列任命名單之中。第二天，即亞當斯總統卸任的當天（1801年3月3日）夜裏，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批準了對42位治安法官的任命。後人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges）。

　

二、官運受阻 馬伯裏告上法院

按照規定，所有治安法官的委任狀應由總統簽署、國務院蓋印之後送出才能正式生效。當時正是新舊總統交接之際，約翰·馬歇爾一麵要向新國務卿交接，一麵又要準備以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得一塌糊塗、暈頭轉向，結果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒能及時發送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認：“我擔心種種責怪將會歸咎於我”，“由於極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國務院的助手]不在”致使已經簽字和蓋章的法官委任狀未能及時送出），而馬伯裏恰好身列這撥倒黴蛋之中。

對於聯邦黨人在權力交接前夜大搞以黨劃線、“突擊提幹”的損招兒，新上任的民主共和黨總統傑弗遜早已深感不滿。當聽說有一些聯邦黨人法官委任狀滯留在國務院之後，他立刻命令新任國務卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，並示意麥迪遜將它們“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉”。

接著，針對聯邦黨人國會在換屆前夜的立法，民主共和黨人控製的新國會針鋒相對，以牙還牙，於1802年3月8日通過了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設聯邦巡回法院的規定，砸了16位新任聯邦法官的飯碗。

不過，新國會並沒有撤銷任命42名治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止聯邦黨人控製的最高法院挑戰新國會通過的法案，國會采取重新安排最高法院開庭日期的辦法，改一年兩次開庭為一次開庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時關閉，時間長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。

馬伯裏雖然家財萬貫，但對治安法官這個七品芝麻官卻情有獨鍾，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺得實在是太冤，非要討個說法不可。於是，馬伯裏拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請曾任亞當斯總統內閣總檢察長（attorney general。總檢察長現在一般譯為司法部長。這個職位雖然是1789年建立的，但當時隻是一個非全職的內閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光杆兒司令一個，因為司法部[Justice department]要到1870年才建立，隻有到這時才可以稱司法部長）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國務卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達執行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓令狀，在英美普通法中指有管轄權的法官對下級法院、政府官員、機構、法人或個人下達的要求其履行法定職責行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以自己能便走馬上任。控方律師起訴的根據源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規定：聯邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權向任何在合眾國的權威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達執行令狀。

麥迪遜一看對手來頭不小，便來了個兵來將擋、旗鼓相當，請傑弗遜總統內閣總檢察長萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護律師。這位林肯先生真不愧是現職總檢察長，辦案派頭十足，接了案子以後竟然連法院都懶得去，隻是寫了一份書麵爭辯送交最高法院，聲稱馬伯裏訴麥迪遜（Marbury v. Madison）案是一個涉及黨派權力鬥爭的政治問題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派鬥爭。

接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來的書麵爭辯後，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國務卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰料想，麥迪遜對馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當時的法律和曆史環境下，麥迪遜這種目中無人、無法無天的行為是件稀鬆平常的事，因為聯邦最高法院當時實在是一個缺乏權威的司法機構。製憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評論說：“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能采取任何主動行動”，是“分立的三權中最弱的一個”。1789年生效的美國憲法雖然規定了行政、立法、司法三權分立和製衡的格局，但這部憲法以及後來增添的憲法修正案，對於憲法最終解釋權的歸屬問題從未做出任何明確規定。這部憲法沒有賦予最高法院向最高行政當局和國家立法機構指手劃腳、發號施令的特權，更別提強令總統、國務卿以及國會服從最高法院的判決了。

從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關於限權政府、分權製衡、主權在民的憲法和製度設計原則，行政權、立法權和司法權的職能和權限應當嚴格區分，相互獨立，彼此之間“井水不犯河水”。另外，在分立的三權之中，如果一定要判定哪一權處於更優越的地位，那顯然應是擁有民意基礎的立法權，無論如何也輪不到非民選的司法部門占據至高無上、一錘定音的權威地位。

這樣，馬伯裏訴麥迪遜一案實際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無疑的兩難困境。他當然可以正式簽發一項執行令，命令麥迪遜按照法律程序發出委任狀。但麥迪遜有總統兼美軍總司令傑弗遜撐腰，他完全可能對最高法院下達的執行令置若罔聞。既無錢又無劍的最高法院若向麥迪遜國務卿強行發號施令卻又被置之不理，隻會讓世人笑掉大牙，進一步削弱最高法院的司法權威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯裏合理的訴訟要求，那就等於主動認輸，承認最高法院缺乏權威，無法挑戰行政部門高官目無法紀的舉動，不僅愧對同一陣營中的聯邦黨人戰友，而且使最高法院顏麵掃地。

審，還是不審，成為一個令馬歇爾極為頭疼的大難題。經過半個多月的苦思冥想，他終於琢磨出了一個兩全其美的絕妙判決，令後人拍案稱奇，讚不絕口。馬歇爾的判決既表現出司法部門的獨有權威，又避免與行政當局和國會迎頭相撞、直接衝突，為確立司法審查（Judicial review）這個分權與製衡體製中的重要權力奠定了基石。

　

三、巧脫困境 絕妙判決令人稱奇

1803年2月24日，最高法官認5比0的票數（William Cushing大法官因病未參加投票）對馬伯裏訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。

馬歇爾在判決中首先提出了三個問題：第一，申訴人馬伯裏是否有權利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個權利，而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供法律救濟？第三，如果政府應該為申訴人提供法律救濟，是否是該由最高法院來下達執行令，要求國務卿麥迪遜將委任狀派發給馬伯裏？

對於第一個問題，馬歇爾指出：“本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成”。“既然馬伯裏先生的委任狀已由由總統簽署，並且由國務卿加蓋了國璽，那麽，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關幹預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，受到國家法律的保護”。馬歇爾的結論是：“拒發他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利”。所以，馬伯裏案是一個法律問題，不是政治問題。

對於第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：“每一個人受到侵害時都有權要求法律的保護，政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對於侵犯所賦予的法律權利不提供救濟，它當然就不值得這個高尚的稱號。”馬歇爾甚至上綱上線說：“如果要除去我們國家法律製度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起”。

那麽，按照這個思路和邏輯繼續推論下去的話，在回答第三個問題時馬歇爾似乎理所當然地就該宣布應由最高法院向國務卿麥迪遜下達強製執行令，讓馬伯裏官複原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉，他引證憲法第3條第2款說：“涉及大使、其他使節和領事以及以州為一方當事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權（original jurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權。”

如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當的大白話，那就是說，馬伯裏訴麥迪遜案的當事人既非外國使節，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權。馬伯裏告狀告錯地兒了。按照憲法規定的管轄權限，馬伯裏應當去聯邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時最高法院才有權開庭審理。

可是，富商馬伯裏高薪聘請的律師、前任聯邦總檢察長查爾斯·李並非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯裏的起訴狀直接遞到了聯邦最高法院，依據的是國會1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。

針對這個問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互衝突的，因為它在規定最高法院有權向政府官員發出執行令時，實際上是擴大了憲法明文規定的最高法院司法管轄權限。如果最高法院執行《1789年司法條例》第13款，那就等於公開承認國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權力。

馬歇爾認為，此案的關鍵性問題在於“是由憲法控製任何與其不符的立法，還是立法機構可以通過一項尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處於同一水準，可以當立法機構高興時被改變。如果是前者，那麽與憲法相互衝突的立法法案就不是法律；如果是後者，那麽成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限製一種本質上不可限製的權力。”話說到此，憲法的神聖性已呼之欲出。

接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最後的殺手鐧。他斬釘截鐵地指出：“憲法構成國家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無效的”，“斷定什麽是法律顯然是司法部門的職權和責任”。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就違背了立法機構所規定的就職宣誓，“規定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪。”

據此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院曆史上第一次宣布聯邦法律違憲。

　

四、製度創新 司法審查原則草創

馬伯裏一看當個治安法官竟然這麽費勁兒，連總統簽了字、國務院蓋了戳兒的委任狀都成了白條，若要從基層法院一級一級地上訴到最高法院，還不知要等到猴年馬月。灰心喪氣之餘，他隻好撤回了起訴。此公後來當上了一家大銀行的總裁，比當治安法官實惠多了。

從表麵上看，聯邦黨人馬伯裏沒當成法官，麥迪遜國務卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個官司。但實際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。

首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高於一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，隻有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。

其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬於司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以製裁。這樣，雖然憲法規定任何法律都應由國會和總統決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了“最終立法權”。美國學者梅森（Alpheus T. Mason）認為，與英國王權相比，美國最高法院不僅僅是權威的象征，而且手握實權，“它能使國會、總統、州長以及立法者俯首就範”。

馬歇爾的高明之處在於，從表麵上看他的做法天衣無縫，因為宣布《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身權限的限製，所以國會找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權判定行政當局的行為是否違憲，但他並沒有向麥迪遜國務卿發出執行令，隻是建議馬伯裏去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰馬歇爾大法官的裁決。實際上，傑弗遜等民主共和黨人已經有所準備，即便是最高法院下了執行令他們也不會執行。但道高一尺，魔高一丈，馬歇爾來了一個明修棧道，暗度陳倉，在為馬伯裏正名爭氣的同時，避開了民主共和黨人所設的陷阱，把判決轉向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。

美國的法律體係是成文法與案例法的結合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯裏案的判決，那麽，按照英美普通法係遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被後人永遠引用。據統計，在最高法院以後的判決中，馬伯裏案高踞被引用的案例之首，達數百次之多。

根據這一經典案例逐漸確立的聯邦法院司法審查權包括相當豐富的內容：第一，聯邦法院是聯邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯邦法院是州立法機關和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯邦法院，特別是聯邦最高法院，有權審查州法院的刑事與民事程序法規，以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。

通過對馬伯裏案的裁決，馬歇爾一方麵加強了聯邦司法部門與其他兩個政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方麵增強了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽，使最高法院成為憲法的最終解釋者。可以說，這是美國政治製度史和人類政治製度史上的一個偉大的裏程碑。一百多年之後，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）讚歎道：“馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因為馬歇爾在它尚有彈性和可塑性之時以自己強烈的信念之烈焰鍛煉了它。”馬歇爾傳記的作者史密斯（Jean E. Smith）讚揚說：“如果說喬治·華盛頓創建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的製度。”

但是，曆史進程並不是涅瓦河大街，製度創新也不是一夜之間完成的。馬伯裏訴麥迪遜案收場後，傑弗遜總統極為惱火。在傑弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應當是一種三權分立、平起平坐的關係，憑啥司法部門要憑借司法審查權高人一等呢？傑弗遜認為：“憲法沒有賦予法官替執法部門決策的權力，就像執法部門無權為法官作決定一樣。在各自負責的領域，兩個機構彼此平等獨立”。“憲法欲使政府各協作部門之間相互製衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執法部門的行動範圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專製暴虐的機構”。

傑弗遜總統的擔憂在很大程度上是基於政治現實的考慮。如果聯邦黨人控製下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權推翻民主共和黨國會製定通過的重要法律，那麽，美國的分權製衡體製就會因黨派鬥爭而陷入癱瘓。即使國會能夠啟動憲法程序彈劾最高法院大法官，但結果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權威。無論發生何種情況，一場憲法危機似乎已在劫難逃。

然而，政治的奧秘在於妥協。盡管傑弗遜總統憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領導之下，聯邦最高法院自我約束，見好就收，並沒有單純從黨派利益出發利用司法審查權與傑弗遜總統和民主共和黨人死拚硬抗，頻繁地否決新國會的立法，使最高法院成為“專製暴虐的機構”。1803年3月2日，即馬伯裏案結束六天之後，在審理Stuart v. Laird案時，聯邦黨人控製下的最高法院妥協退讓，承認了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯裏案之後的30餘年中，馬歇爾法院再也沒動用過司法審查權。而傑弗遜在8年任期內也表現出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯邦黨人在加強聯邦權威方麵的主要建樹。

一些美國憲法學者認為，馬歇爾對馬伯裏案的絕妙判決實際上隻是當時黨派鬥爭的產物，它在當年並未產生任何實際法律效力，其作用隻是為司法機構今後審查國會立法的合憲性奠定了基礎。此外，這個判決也有一個非常明顯的自相矛盾之處，因為馬歇爾斷案的法律根據是最高法院對此案沒有初審權，既然如此，他根本就不應做出任何判決，而是應當依法把案子打回到有管轄權的聯邦地方法院。可是，馬歇爾大法官並沒有這樣做，他一方麵根據《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方麵又以它與憲法衝突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時並不知道無權審理，無權審理隻是後來在審理過程中獲得的一個新認識。還有，馬歇爾是這個案子緣起的當事人之一，理應回避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次於總統、副總統的第三號行政首腦卻兼任聯邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權製衡原則。相比之下，在馬伯裏案中馬歇爾身為當事人卻沒回避，隻不過是小事一樁。）這個在很大程度上是出於黨派鬥爭需要的司法判決，後來卻成為美國憲政曆程的裏程碑，這不能不說是一個曆史的嘲諷。不過，人類曆史有太多這樣的例子，不光彩的動機成就了偉大的事業。

1789年生效的美國憲法一直被後人譽為人類政治製度設計的偉大典範，恩澤綿遠，千古流芳。其實這種評價好像有點兒過高了。原因在於，在憲法最終解釋權問題上，實際上就是在涉及三權分立與製衡這個具有美國特色的國家憲政製度，以及究竟是權大還是法大這一憲政法治的基本原則問題上，1789年憲法並無開創性建樹。由於曆史的局限，這部憲法沒有明確規定最高法院擁有司法審查權，結果使司法在三權中處於最弱的一方，使三權分立與製衡製度形同虛設。按照這種憲法設計，缺乏權威的聯邦最高法院實際上可有可無，比如在馬伯裏案中，國務卿麥迪遜對最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函幹脆就懶得搭理。

但話又說回來，在美國憲法的條款中實際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權的原則，在美國憲法之父的理論探索中也有關於最高法院應當擁有司法審查權的論述。美國憲法第3條第2款規定，最高法院的權限之一是受理涉及憲法和聯邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時顯然要闡明它對憲法的解釋。在《聯邦黨人文集》第78篇，製憲先賢漢密爾頓精辟地指出：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，而憲法事實上是亦應被法官看作是根本大法，所以對於憲法以及立法機關製定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果二者之間出現不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為準，亦即：憲法與法律相較，以憲法為準。”在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限製和約束，“此類限製須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。”所以，馬歇爾的判決絕非無源之水、空穴來風，而是有相當堅實的根據。

但是，馬歇爾在判決書中，對於為什麽非民選的最高法院卻有權力宣布代表人民的國會所製定的法律違憲這個重要問題並未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，製度創新的基礎並非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法係中，法規或製度的演變和創新主要是基於司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。議會立法形成的法律隻是法律的一部份，大量的法律是由法院的判例構成。實際上，在立法過程中，普通法係國家的法院和法官在事實上早已占據和扮演了極為重要的地位和角色。這種製定和解釋法律的習慣和傳統，對美國司法審查製度的形成和發展具有重要意義。

應當指出的是，美國在殖民地時期和獨立初期受英國樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級的法院已出現了一些類似司法審查製度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一個案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會立法規定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認為該法案“不得人心並違反州憲法”（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。

由於英國普通法傳統對北美殖民地的深厚影響，由於憲法之父的傑出思想，以及當時和後來的美國政治家們對政治規則的尊重以及善於妥協讓步的特點，加上馬歇爾大法官在司法實踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的曆史進程中，美國最高法院逐漸成為分權製衡體製中舉足輕重的關鍵角色，使美國政治製度真正具有了三權分立、相互製衡的特點，使司法審查製度成為美國憲政體製有別於英、法等西方民主國家政治製度的一個重要特點，而且成為美國憲政法治的基石。

二百年後的今天，在美國最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專用餐廳的牆壁上，則並列懸掛著馬伯裏和麥迪遜二人的畫像，仿佛是在提醒每一位大法官：一湯一飯當思來之不易。

若不是當年馬歇爾大法官在馬伯裏訴麥迪遜一案中令人稱奇的絕妙判決，恐怕就不會有今天最高法院至高無上的權威，戈爾和布什各自的擁護者沒準兒已在白宮前麵真刀真槍地開打了。

　




*.*.*.* 2006-1-7 22:04:00

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第五章

契約神聖原則與大學自治傳統

——達特茅斯學院訴伍德沃德案(1819)

　

在美國這個法治國家，一個通行的金科玉律就是私有財產不可侵犯。但私有財產的確定和確認需要契約來規範，顯然，政府的更替、社會的變動、階級的衝突都可能影響到契約的有效性。為此，美國憲法第1條第10款特別規定：任何一個州都不得“通過任何公民權利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務的法律”。

但憲法文本的規定要化為現實生活的法治還有賴於法官們的努力。美國聯邦政府成立之初就遇到了一項有關契約的案子——達特茅斯學院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而聯邦最高法院首席大法官馬歇爾對此案的一紙判決不僅維護了契約神聖的原則，也使美國私立大學的發展有了堅強的法律後盾。

　

一、私立學院內訌 政治權力幹預

在美國東北部的新罕布什爾州（New Hampshire）有一所頗有名氣的私立文理學院叫達特茅斯學院（DartmouthCollege)，它是美國著名的8所長春藤大學之中的小老弟。該校成立於1769年，那時北美還是英國的殖民地，由當時的英國總督向學院頒發了經國王喬治三世簽字的特許狀（charter)。根據這一特許狀，學院建立了用於募捐的信托基金，設立了管理學院的董事會，它有權補充董事缺額，選任院長。

1779年，學院首任院長去世，其子約翰·惠洛克（JohnWheelock)接任。惠洛克也是位革命家，積極投身於華盛頓領導的美國革命，在美國獨立戰爭功勳卓著，退役前是華盛頓摩下大陸軍中的一名中校。雖然他打仗有一套，但管理學校則是個地地道道的外行，隻能用指揮部隊的那一套來管理學院。當時的學校很小，隻有文史哲三個教授，惠洛克自己則兼任美國式政治課——神學課的教授。在課堂上，惠洛克完全采取填鴨式教學，整個兒是滿堂灌，容不得學生任何質疑和討論。

學院董事會對惠洛克的工作作風和教學風格頗有微辭，但他倚老賣老，我行我素，不僅不虛心接受批評，而且還偷偷散發匿名小冊子，攻擊董事會濫用學院公款、幹涉學院教學。不過，學院董事會亦非等閑之輩，它是由包括聯邦國會參議員、眾議員和法官在內的8位當地社會賢達組成的。1815年，在調查出惠洛克是匿名小冊子作者後，董事會便依據學校章程炒了惠洛克的魷魚。

但惠洛克不僅不認輸，反而來了個“小人先告狀”，跑到新罕布什爾州議會控告達特茅斯學院的董事會挪用學院基金資助鄉村傳教活動，浪費學校公款，幹涉學校教學。他認為這些行為足以構成“毀約”，請求州議會設法采取補救措施，為他恢複名譽和地位。顯然，惠洛克這樣做的目的是想讓州政府出麵幹預學校的內部事務，改變自己在與校董們鬥爭中的不利地位——因為他是民主共和黨人，校董們則是聯邦黨人，而這時新罕布什爾州的大部份議員和州長都是民主共和黨人。

州議會遂組成調查小組前去學校考察。校董會利用這一機會向調查小組揭發了惠洛克濫用職權、損害學校利益的種種不當作法，並說明鄉村傳教工作係經惠洛克本人批準。調查小組正準備把調查結果寫成報告交給州議會，州議會卻根據惠洛克的一麵之詞在1816年6月27日通過了一項改變達特茅斯學院性質的法律。

　

二、學院易名 官司乍起

新罕布什爾州議會通過的這項法律修改了達特茅斯學院原來的特許狀，把學院轉為公立大學，由州長威廉·普盧默（WilliamPlumer）和州政府選派的監事會（overseer）管理。普盧默這樣作的主要理由是州政府有權決定以何種方式來管理大學，他還批評原來學院自行決定連選連任的體製是貴族專製，違背美國人珍視的民主和自由的原則。

對州政府的決定達特茅斯學院的董事會當然不服，他們致函州長，表示不接受新罕布什爾州議會6月27日通過的法律，拒絕采取結束學院的行動，強調任何文教機構都擁有不可侵犯的“權利、特權和財產”。

董事會的抗命進一步惹怒了州政府。1816年年底，州議會通過新的法律，對抗命的學院董事會成員和教授每人罰款500美元——這在當時可不是一個小數字。

麵對州政府的壓力，學院的秘書兼司庫威廉·伍德沃德(WilliamWardwood）吃不消了，退縮了，他偷偷地帶走學院的校印、賬本和文件，投奔了新設的公立大學。在伍德沃德拒絕歸還這些物品後，學院的董事會向州法院控告伍德沃德非法侵占學院財物，要求他將校印、賬本等物歸還學院。他們還連帶控告新罕布什爾州議會擅訂法律，未經正當程序剝奪了他們的財產權，破壞了具有契約（contract)效力的特許狀，損害了他們被憲法所保護的契約權利，要求法院宣布州議會6月27日通過的法律無效。

但新罕布什爾州的各級法院均站在州政府一邊，判原告敗訴，其主要的理由是達特茅斯學院非私人財產，而係公共機構(public corporation)，即使該校最初係由董事會出資創辦的，董事會也不能隻為私人利益考慮而把它僅僅看作是私人財產。該校既具有公共性質，加之獨立後建立起來的州政府業已繼承了原有的英王殖民地的一切權力和責任，作為民意機構的州議會就有權修改原來的特許狀，並把它改為公立大學。

有州議會和法院判決的撐腰，惠洛克趾高氣揚，走馬上任，成了新設的達特茅斯大學校長，接管了原來學院的校舍和圖書館。

但學院的董事會拒不屈服，苦苦掙紮。他們一方麵因陋就簡，把教室設在教授的家中，利用社會上的圖書館繼續辦學，另一方麵募集資金，把案子上訴到聯邦最高法院。

表麵看來，這一案子所涉及的是現任的立法機構是否可以改變它所繼承的政府給法人的特許狀這一小問題，但實際上它是一個非常重要的法律問題，因為契約權力實際上是一種重要的產權，它涉及的是資本主義的核心問題。在首席大法官馬歇爾看來，這是一個“大是大非”的問題。

　

三、報效母校 韋伯斯特語驚四座

為達特茅斯學院辯護的是它從前的畢業生丹尼爾·韋伯斯特(Daniel Webster)。此公是美國曆史上的傳奇人物，出身於新罕布什爾一個殷實的農家，從小天資聰明，勤奮好學，1797年考入達特茅斯學院，畢業後研讀法律，自學成才，1805年通過考試成為律師。聰明的天資加後天的勤奮，韋伯斯特最終出人頭地，成為美國曆史上最有名氣的辯護律師，僅在最高法院就出庭辯護過168個案子。他“（律）師而優則仕”，1812年年僅30歲就以聯邦黨人的身份當選為國會眾議員，後來又作過聯邦參議員和三屆美國國務卿，競選過美國總統，用其滔滔的辯才為國效力。從1812年出道，到1852年去世，在其40年的公職生涯中，不論是在法庭還是在國會，他一生都為維護和鞏固美國聯邦的統一、完整和權威奔走呼號。

韋伯斯特儀表堂堂，講究形象，因此看上去總是威風凜凜，據說是最高法院出庭律師中最英俊的一位，也是參議院中罕見的美男子。但在私節上，此公的表現卻令人垢病：他嗜酒如命，見錢眼開，不見支票不演講；他時而也鑽法律空子搞一些權錢交易，議員公務和律師職業兩不耽誤、相互促進。因此，在19世紀美國的公眾人物中很少有人像他那樣靠自己賺那麽多的錢的。同時，他揮金如土，入不敷出，終身債務纏身，至死都沒有還清。文學家愛默生（R.W.Emerson）曾經生動地概括了韋伯斯特的“生活三原則”：“絕不償還任何可能逃過的債務；絕不做任何可以拖到明天的事情；絕不做任何能找到別人替自己做的事情。”不過，這些原則主要是對外人，對家人和親密朋友，他卻能放下架子、以誠相待、歡樂相處。顯然，韋伯斯特的自私自利也需要親朋好友的關愛來平衡。

達特茅斯學院案是韋伯斯特第10次上最高法院出庭辯護的一個案子，但卻是最重要的一次。他當時已在法律界嶄露頭角，不過沒有多少人相信他能夠打贏這場官司，連他自己也沒有多大的把握，因為在當時，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和黨人，隻有首席大法官馬歇爾和大法官華盛頓是聯邦黨人。韋伯斯特之所以接這個案子，一方麵是因為它涉及到法人團體契約權利這一重要問題，更重要的是達特茅斯學院是他的母校，於公於私他都必須盡力而為。為此，他精心準備了辯護詞。

在1818年3月10日開庭的那天，韋伯斯特從容不迫地開始陳述。他旁征博引，侃侃而談，從學院特許狀的由來，講到英美普通法中對特許權和契約的保護。這一辯詞熔法、理、情於一爐，聽（讀）起來蕩氣回腸、感人肺腑。這篇真正的“最佳辯護”成為美國法治史上不朽的名篇：

“達特茅斯學院係私人之善業，存在已有半個世紀。學校的特許狀由英王喬治三世核發，承認該院為法人（corporation)。對董事會來說，此特許狀實為一份契約，因為當初校董會是以創辦一所學校為由向英王提出申請的。特許狀獲準後，校董會便以私人資產和私人名義開辦了這所學校。新罕布什爾法院所謂該校既從事公益應屬於公眾之論純係標新立異，不能成為理由：試問有誰會指派立法機構去替他管理自己的善業呢？在此之前，又有誰聽說過學院、醫院或救濟院所接受的饋贈居然會變成了對州政府的饋贈呢？由此足以證明新罕布什爾州議會對達特茅斯學院的處理明顯構成了侵占行為。

根據美國憲法第1條第10款的規定，各州不得製定法律去破壞契約義務。如果憲法不是一紙空文的話，那麽，它在這一問題上必然會約束立法機關的權力。即使根據新罕布什爾州憲法的規定，該州亦無權在未經法院審判之前擅自對人民作判決並沒收人民的財產。此外，法人的權利應與個人無異，法人的印信、文件和賬本等乃是其財產，扣壓其印信、文件和賬本等無異於侵占其財產。

本案絕非通常的普通案件，而是非同尋常。它不是影響到達特茅斯一個學院，而且將影響到全國所有的學院和文教機構。……把這些文教機構置於時刻存在著的黨爭和變化不定的政見的控製下是一項危險的、極度危險的作法。如果此類特許權可以隨時被奪走或損害，那麽，財產也可以被剝奪和改變用途。……（這樣的話，）所有高尚的靈魂都會離開學校而遠去，學校遂成為政治角逐的舞台。”

說到這裏韋伯斯特停了下來，含著眼淚哽咽地請求道：

“達特茅斯學院是個微不足道的教育機構，它的命運操在諸位手中。法官先生，你們可以把它毀掉，但請記住，它正揪著很多人的愛心。對於我來說，當看到母校麵臨四麵楚歌時，就如同看到凱撒在元老院任人宰割。我並非母校的驕傲，但我仿佛聽到母校在對我說：你是我的兒子。”

韋伯斯特的這番慷慨陳詞令在場的所有人為之動容，一片鴉雀無聲，連不輕易動感情的馬歇爾也熱淚盈眶。為了慎重起見，馬歇爾決定暫時壓製自己的感情，宣布延期判決。

州政府方麵萬萬沒有想到韋伯斯特會有這麽一手，趕忙去巴爾的摩請來當時美國最有名的大律師威廉·平克尼（William Pinkney)。平克尼和被告商量了一個星期，很有把握地說他能夠把案子翻過來。

第二次開庭已經是一年後的2月2日。平克尼要求重新聽證，但馬歇爾拒絕了他的要求，並稱最高法院已作出判決，以5票讚成、1票反對、1票棄權宣判原告達特茅斯學院獲勝。

　

四、法人權利確定 達特茅斯學院枯木逢春

由馬歇爾代表最高法院撰寫的判詞把案件分成兩個問題：(1)達特茅斯學院的特許狀能否看成是聯邦憲法所要保護的契約？如果回答是肯定的話，那麽，(2)新罕布什爾州議會通過的法律是否構成毀約行為？

盡管在此之前的弗萊徹訴培克（Fletcher v.Peck）一案中，馬歇爾已根據美國憲法第1條第10款（即著名的保護契約條款ContractClause)宣布個人的財產屬於不可被任何法律剝奪的既定權利（vestedright)之一，但在本案中，馬歇爾把這一條款進一步延伸到了法人。

既然韋伯斯特以達特茅斯學院擁有免於州立法幹涉的憲法契約權利為由，馬歇爾遂著重分析契約條款和達特茅斯學院法律地位的關係。他發現，學院的特許狀就是一份契約，特許狀所確立的學院是一個私人團體而非像新罕布什爾州議會所認定的那樣是一家公共機構。為此，馬歇爾開宗明義指出：

“毋庸置疑，本案的種種條件構成了一個契約。向英王申請的特許狀是為了建立一個宗教和人文的機構。申請書本身就指出為此目的已有大量捐贈，一旦機構創立，就將轉給該機構。特許狀獲準後，捐贈財產如約轉讓。可見，完整和合法契約所需之一切要素皆存在於在這一轉讓中。”

針對被告提出的“契約”一詞包含了政府和它的公民之間的政治關係，因此為了公眾的利益，州議會有權根據形勢的變化通過法律的形式來改變契約的觀點，馬歇爾認為契約不能作如此隨意的理解，契約是神聖的，它不會因為美國獨立而失效，它保證一個法人存在的永久性。在這裏，他對法人（corporation)進行了經典性的論證：

“法人是一個人為的、不可分割的、無形的、隻能存在於法律的思考中。……作為純粹是法律的創造物，法人擁有它根據最初的特許狀所轉讓的特權，或有明文規定，或是自其存在之日起附帶而來的。此外，它還有能夠最好地實現其目標的那些特性。……這其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果還有別的話，便是它的個體性（individuality)。被許多人恒久繼承的財產權利可以被看作是同一的，看作是一個單個人的行為。這些特權和特性使一個社團能夠管理自己事務，掌握自己財產。……”

就這樣，通過馬歇爾的解釋，憲法契約條款所包含的“財產權”包括了法人的權利，這樣一來，以後立法機構對法人組織活動的立法調節都有違反契約條款之嫌。而且，馬歇爾還強調了契約條款的目的就是“要限製未來立法部門對財產權的違反”，從而確立了一項對未來產生重大影響的憲法解釋原則：各種形式的產權，不論是個人的還是法人的，也不管是來自契約還是來自市場，都可以得到憲法契約條款的保護。有的美國學者認為“這極大地擴大了契約條款的涵蓋範圍”。

斯托裏（Joseph Story）大法官對馬歇爾的看法作了保留。在單獨陳述的讚同意見中，他對法人權利作了一定的限製：法人實際上是“在一個特定的名稱下由單獨的個人聯合起來的集合體，它具有組成它的自然人的某些豁免權、特權和能力”。而且，他兩度強調：立法機關可以“在法人的特許狀中”保留自己的權力，用以“控製或摧毀……某個法人的固有合法權利”。

既然學院是私人團體，州議會就不能幹涉學院所擁有的絕對權利，特別是財產權和管理權，因為憲法契約條款的目的就是保護私人產權，它不允許各州損害州與學院之間最初契約的義務。隻要法人的行為或特許狀是州與私人團體間的契約，它就免受立法機關的幹涉。馬歇爾的這一論斷極大地保護了私人團體的獨立性。斯托裏的陳述多少修正了馬歇爾判決的絕對性，他認為立法機關可以保留某些特權（prerogatives)，包括在法人特許狀中規定保留條款，允許立法機關改變或修正特許狀。

　

五、契約神聖 憲政法治保駕護航

最高法院的判決，其具體的結果自然是達特茅斯學院獲得了新生，由此確定和保證了美國私立學院的獨立和自治以及與此密不可分的學術自由。為此，它的校史上寫著：“惠洛克建立了學校，但韋伯斯特使它重生。”1901年，達特茅斯學院院長指出：“毫無疑問，在美國這片土地上，如果有哪個教育機構的名字和它的畢業生甚至它的創辦者那樣密不可分，那就是達特茅斯學院和韋伯斯特這個名字。”

達特茅斯學院案的成功，使韋伯斯特成為那個時代“律師界的領袖之一”。他對法律和憲法精密的分析和雄辯的論證顯示了律師在那個時代的巨大作用。他震撼人心的辯辭證明了英國功利主義哲學家邊沁的一個論斷：法律實際上是法官和律師共同創造的。通過他們的司法辯護，律師在塑造法律方麵發揮著重要影響。一位美國法律史家寫到：“毫不誇張地說，馬歇爾時代的律師界對法官思想觀念的幫助空前絕後，無與倫比。”美國後來的一位大法官也感慨道：那是“美國律師界輝煌的時期，巨人輩出”。

但本案更深遠的影響在於，私人團體和民間組織可以像自然人一樣獲得憲法的保護而免於政府的政治幹預。通過把憲法的契約條款用於保護法人權利免受各州的幹涉，馬歇爾從憲法上極大地限製了各州的權力，結果，不同形式的私人經濟和社會活動便擁有了不受各州政策調節和幹預的權利。這就鼓勵了私有企業、民間組織（如基金會）的蓬勃發展，為19世紀後半葉美國工業化時代的“自由放任”奠定了堅實的法律基礎。

英國著名法律權威亨利·梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：達特茅斯學院案的判決成為“許多美國大鐵路公司成功的基礎”。正是它的原則“在現實生活中保證了對經濟力量的充份利用，由此取得了開拓北美大陸的成就”。公司法人的財產權得到了契約條款的嚴格保護，而在當時，憲法中沒有其他的條款能夠作到這一點。因此，很多法律史家認為這也是對美國商法的一大貢獻。他們認為馬歇爾在達特茅斯案及其他一些財產案上的判決“促進了商業，塑造了法律使之符合市場的要求和實踐，發展了原則性規範，使之能夠與商業交往的機製和對財產能動和廣泛的使用相一致”。

但物極必反，到20世紀初，企業法人以契約神聖權來損害個人特別是勞工基本權利的現象屢見不鮮，日趨嚴重。時代的變遷，也促使最高法院開始緩慢地對契約權利加以必要的限製。

但總的來說，最高法院這一判決使契約神聖性的觀念在美國深人人心，契約得到了普遍的尊重。時至今日，每當一個法人團體向政府申請特許狀時，有關機構都根據當年斯托裏的建議對特許狀的內容作一些限製，規定在何種條件下政府有權修改或撤銷特許狀，作為私人團體與政府協議的一部份。

　




*.*.*.* 2006-1-7 22:05:00

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第六章

聯邦至上原則和憲法默許的權力

——馬卡洛訴馬裏蘭州案(1819)

　

在1776年發表的《獨立宣言》中，北美13個英屬殖民地宣布脫離英國獨立，成為“獨立和自由的國家”，但“美利堅合眾國”這個國名卻是在1781年3月美國《邦聯條例》（Articles of Confederation）生效時才最後定下來的。即便如此，美國仍就是13個獨立國家的反英聯盟，現代意義上的美國聯邦政府是在1787年美國聯邦憲法被各州批準以後於1789年4月正式成立的，至此，美國在法律上才成為一個統一和獨立的國家。

由於獨立的各邦（states，也可以說是獨立的各國）在先、統一的聯邦在後，或者形象地說是先有兒子、後有老子，美國這樣一種獨特的建國史使州和聯邦的關係錯綜複雜，剪不斷理還亂。究竟是聯邦政府擁有唯一的主權，還是各州和聯邦同時擁有主權？或者說白了，究竟誰大誰小，誰聽誰的，便成為美國建國初年爭吵不休的問題。在這一背景下，主張加強聯邦政府權力的人結成聯邦黨，主張維護各州的自主地位的人便成為反聯邦黨人（antifederalist），並組成民主共和黨（Democratic-Republican Party，也稱傑弗遜共和黨[Jeffersonian Republicans]，今天美國民主黨的前身）。

雖說美國憲法第10條修正案將聯邦權限明文列舉於憲法之中，並將未列舉的剩餘權力歸屬於各州，似乎表明兩者分權涇渭分明，井水不犯河水。但是，美國憲法同時也規定聯邦國會可以通過“所有必要和適當的法律”來完成憲法對聯邦政府的授權，這就為聯邦政府權力的擴張孕育了可能性。

不過，可能性如果要成為一種現實還需要“助產士”的幫助，在美國，這個把憲法的文本變成現實規範的助產士就是聯邦最高法院的大法官們。美國建國初期，他們對馬卡洛訴馬裏蘭州（McCulloch v. Maryland）案的審理和判決，部份地理清了聯邦與州的關係，確立了法院在解釋憲法方麵的權威地位。

　

一、稅收小事情 原則大問題

當年13個“獨立和自由的邦”之所以製定憲法、組成聯邦，其一個重要原因就是整合內部商業和統一對外貿易。製憲前，各州為了爭奪商業利益不斷爭吵，商戰頻繁。聯邦成立後，各州依然倚老賣老，我行我素，常常以犧牲聯邦的利益為代價追求本州的利益。

但各州遇到了一個強有力的對手，這就是華盛頓政府的第一任財政部長漢密爾頓。如果說華盛頓的威望和品德鞏固了新成立的聯邦政府的話，那麽，是漢密爾頓的天才維護了聯邦政府的順利運轉。他上台後首先承諾償還聯邦政府期間欠下的內外債務，因為它們是“獲得自由的代價，美國的信譽曾一再作為對此的保證”，據此，他重建了政府的信用。

作為堅定的聯邦主義者，漢密爾頓力主仿照英格蘭銀行模式建立一個美國的中央銀行——合眾國銀行（bank of the United States），存放聯邦基金，為興建跨州的道路和運河等全國性項目提供必要的資金。由於憲法中沒有授權國會建立這一銀行，國務卿托馬斯·傑弗遜和國會領袖詹姆斯·麥迪遜（均為民主共和黨人）堅決反對建立銀行。1791年年初，美國國會經過激烈辯論後通過了財政部長漢密爾頓提出的《關於建立國家銀行的報告》，決定建立第一合眾國銀行。

華盛頓總統在簽署這一法案前傾聽了支持和反對建立銀行的兩派意見。他告訴漢密爾頓：除非他能夠回答傑弗遜和麥迪遜等人的質疑——即憲法沒有授權聯邦政府建立中央銀行的問題，否則，自己不會簽署這一法案。為此，漢密爾頓寫下了著名的意見書，提出在憲法中“既有明示的權力，也有默許的權力”，由於政府所管理的事務錯綜複雜千頭萬緒，因此憲法所授予政府的權力應該“從寬解釋”，根據憲法中“必要和適當”條款，總統為履行憲法賦予的責任，必須有“極大的行動自由”。華盛頓被說服了，遂簽署了該法案。

第一合眾國銀行雖然建立了起來，但國會隻給了它20年的經營特許狀。1811年特許狀到期後，民主共和黨人控製的國會做一天和尚撞一天鍾，不再續發特許狀，廢了該行。

第二年（1812年），美國因為英國在拿破侖戰爭（1803—1815）中強征美國海員、破壞美國與歐洲大陸的中立貿易、鼓動和聯合美國西部印第安人部落反美等原因與英國交惡，爆發了第二次美英戰爭（1812—1814）。雖然美國勉強打贏了這場戰爭，但國內經濟卻因為戰爭期間的封鎖和破壞而困難重重，軍費的增加和戰債的發行使本來就很脆弱的聯邦財政更加混亂不堪。當時，美國市場上合法的貨幣隻有金銀兩種，金銀貨幣又重又大，攜帶不便，民眾納稅還債時隻好選擇地方銀行發行的紙幣。而地方銀行魚龍混雜，管理不善，造成紙幣泛濫，信用全無，麵值大跌，形同廢紙。

為了整頓這一混亂的局麵，更是為了支付政府欠下的戰債，國會的民主共和黨人不得不再走聯邦黨人的老路，在1816年通過了建立第二合眾國銀行（the second band of the United States）的法案，授予它為期20年的經營特許狀。當年最激烈反對建立第一合眾國銀行的詹姆斯·麥迪遜此時已是美國總統，為形勢所迫，他也不得不簽署了該法案。

第二合眾國銀行擁有發行紙幣、代理國庫的職能，但其資本的五分之四為私人所有，主要業務也為私人所控製，因此嚴格說來不是一個政府銀行。

第二銀行開張營業後，逐步改善了全國混亂的金融秩序，但同時多少也搶了各州州立銀行的地盤和生意。後者為此把它視為眼中釘肉中刺，紛紛對它加以限製，其中馬裏蘭州（Maryland）最為積極。為了把聯邦銀行擠走，馬裏蘭州議會通過了一項稅法，規定未經州立法機關核準特許（chartered）的銀行，每年必須一次性向馬裏蘭州繳納15000美元的營業稅，或者在其所發出的票據上貼上馬裏蘭州的印花，並據此向州政府納稅，否則不得在馬裏蘭州營業。矛頭直接指向了設在該州巴爾的摩市的聯邦分行。

但該州聯邦分行也毫不含糊，主動出擊，拒絕交稅。1818年春末，根據事先安排，巴爾的摩聯邦分行的出納員詹姆斯·馬卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未貼有印花稅的鈔票，不久，這批鈔票開始在巴爾的摩市內流通起來。馬裏蘭州政府遂向州地方法院控告馬卡洛違反州稅法，法院判馬卡洛敗訴並罰款100美元。馬卡洛在聯邦政府的支持下將案子上述到馬裏蘭州的上訴法院，但該院維持原判。

　

二、最高法院接案 憲法新解釋出台

100美元事小，但州政府是否有權征稅卻是個原則問題。在馬卡洛的要求下，馬裏蘭州的上訴法院要求聯邦最高法院下達“錯案複審令”（writ of error。這是普通法中上訴人的一項權利，上訴人可以要求下級法院向上級法院送交案卷，請它就該案的法律運用是否得當進行審查），對此案進行複審。而這正是馬歇爾（Marshall）法院求之不得的，因為當時社會上不光是關注合眾國銀行課稅是否合乎憲法這個問題，而且對聯邦政府所采取的改進國內基礎設施的一些項目是否合法也存在憂慮。

1819年2月22日，聯邦最高法院開庭審理馬卡洛訴馬裏蘭州案。憑著直覺，首席大法官馬歇爾一眼就看出此案的重要性，不再囿於當事人每方隻能聘請2位律師的成規，允許雙方各請3位律師。

合眾國銀行搬出了當時的“夢之隊”：著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）、聯邦政府總檢察長威廉·懷特（William Wirt）和剛剛為母校打贏官司的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美國初期的著名外交家和政治家，出使過英國和俄國，作過聯邦總檢察長，當過半屆參議員。從1815年開始到1822年去世，他是馬歇爾法院上最出色的庭辯律師。當時的法院書記員被他的魅力所征服，認為他是“最聰明的人”。就連馬歇爾也認為：在推理方麵沒有人能像平克尼那樣“清晰而又透徹”，是他“作為大法官所見過的最了不起的人”。因此，馬歇爾在好幾個案子中幹脆照搬平克尼的辯辭。

被告的律師以馬裏蘭州檢察長馬丁（Luther Martin）為首。馬丁也不是一般人物，他雖然是馬歇爾的同輩人，但卻參加過1787年費城（Philadelphia）的製憲會議，自認為對憲法的本意有著最權威的理解。1778-1805年間他是馬裏蘭州的檢察長，1818年他70歲時重新出山，再次成為該州的檢察長。作為當時最有名的律師之一，1807年他在馬歇爾負責的聯邦巡回法院（最高法院大法官同時還兼任聯邦巡回法院的法官。到19世紀末，最高法院的工作日益繁重，國會才在1891年通過法律，允許他們不再兼任巡回法院法官，設立專門的巡回法院法官），不顧傑弗遜政府的政治壓力和社會輿論的批評，幫助前副總統布爾（Aaron Burr）打贏了“叛國罪”的官司，名噪一時。（為布爾辯護不僅損害了馬丁的聲譽，而且也讓他蒙受經濟損失。雖然布爾逃過了聯邦巡回法院的定罪，但他同時還麵臨俄亥俄地方法院對他反政府陰謀的指控，為此馬丁為他支付了2萬美元的保釋金，結果布爾卻跑到法國去了，保釋金自然沒收。打完馬卡洛案後，馬丁不慎中風，影響了智力，晚年入不敷出，相當淒涼。1822年馬裏蘭州議會特別通過一項決議，呼籲全州律師每人捐獻5美元幫助馬丁度過困境。但不到一年，1812年又從法國回到美國的布爾此時通過當律師發了一筆財，遂把馬丁接到自己紐約的家中作為食客，直到1826年馬丁過世。）

這場由6位大律師出場的法庭辨論可謂是19世紀最精彩的司法大戰。從1819年2月22日到3月3日，圍繞著聯邦和州的關係、憲法的含義以及抽象的主權理論，雙方唇槍舌戰，你來我往，辨論了整整九天。

利用其他人都不具備的優勢——親身參與過憲法的製訂，馬丁大談特談必須遵從“憲法製定者當時的解釋”，而這個解釋就是製定者反對“默示的權力”，因此，國會無權建立憲法沒有授權的合眾國銀行。他進一步指出：退一步說，即使國會有權這樣作，各州“也可以在自己的版圖”內對其行使征稅權。他承認：費城會議沒有對征稅主體得出令人滿意的結論，但是，各州在批準講座憲法時都明確表示了“除了關稅以外，州的征稅權是絕對沒有任何限製的”。為了加強自己的說服力，他甚至找出當年維吉尼亞州批準憲法代表大會的類似觀點，而這一觀點恰恰就是當時的代表、現在的首席大法官馬歇爾提出的。

聽了馬丁的慷慨陳詞，馬歇爾差點嚇出一身冷汗。他告訴自己的法官同事：“我很擔心自己在批準憲法的辯論中說過蠢話，還好，它們不像我想象的那麽糟。”

雖然這次庭辯是馬丁律師生涯中最精彩的一次，也絲毫不亞於他的對手，但他還是沒能贏得這場官司。3月6日，最高法院以7比0作出判決，推翻了州法院的決定。

在判決詞中，馬歇爾大量地借助於平克尼等原告律師的論據，並借題發揮，闡發了聯邦黨人對聯邦與州關係的看法。在馬歇爾看來，此案涉及了三個至關重要的問題：第一，究竟是各州分別擁有主權，還是合眾國人民集體擁有主權？第二，國會準許成立聯邦銀行是否符合憲法？第三，如果符合憲法，馬裏蘭州是否有權對其征稅？

在第一個問題上，針對馬裏蘭州律師搬用的美國建國之父托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的權力是由各州委托的，後者才是唯一真正擁有主權的；中央政府權力的行使必須服從於唯一保有最高統治權的各州”的著名論據，馬歇爾考察了憲法起源的曆史，他指出：美國聯邦憲法曾提交給各州人民討論，並由他們特別選舉出來的代表會議批準通過而“獲得充份權威”，因此，其結果是聯邦“政府直接產生於合眾國的人民，並以合眾國人民的名義‘確認和建立’”。各州的確擁有主權，但是這一主權與聯邦的主權發生碰撞時，州的主權必須服從於聯邦的主權，因為“聯邦政府斷然是而且真正是一個屬於合眾國人民的政府。無論從形式上還是內容上，它都是來源於人民。它的權力是人民賦予的，並直接對人民和為人民的福祉而行使”。這段論述成為美國聯邦主權經典性的界定，從根本上動搖了州權至上理論的全部依據。

關於第二點，被告又搬用維吉尼亞州1790年對國會通過準許成立第一合眾國銀行法律的抗議，以及傑弗遜對該法律的批評。他們認為，美國憲法第10條修正案明文規定未授予聯邦政府的權力由各州保留，同時各州又有管理商業的權力，而銀行便是一種應由州政府管理的商業機構。憲法並沒有授權聯邦政府建立銀行這類法人團體，盡管憲法允許國會通過一切必要的法律來保證憲法所授予的權力，但建立合眾國銀行並不屬於必要的法律之列。1811年以來這類銀行不複存在即可證明。

對此，馬歇爾一方麵承認聯邦政府隻是憲法所規定的權力部門之一，隻能行使憲法所授予它的那些權力，但另一方麵，他引用漢密爾頓1791年關於建立銀行的意見書，並對漢密爾頓的思想進行了強有力的闡述，提出了解釋憲法的“默許權力理論”（implied power doctrine）。他注意到，盡管憲法所規定的聯邦政府權限中沒有建立銀行這類法人社團的內容，但與憲法的前身《邦聯條例》中邦聯所授權力都要“確切表述”不同，它沒有排除“附帶的或默許的各種權力。”

馬歇爾進一步認為，聯邦政府不是依據一部試圖解決一切問題的、包羅萬象的法典所建立的，相反，憲法隻是給出了聯邦政府結構及權力的總綱，列舉了其最重要的職責，而它的其他權力則可以“根據這些職責的本質來推導出來”。最後，他得出擲地有聲的結論：“我們決不能忘記這是一部需要我們解釋的憲法。”

從憲法的起源和本質這一前提出發，馬歇爾論證了聯邦政府建立第二合眾國銀行的正當性。憲法明確賦予了聯邦政府如下的權力：征稅、舉債、調節商業、建立軍隊和宣戰等。因為這些規定符合國家的根本利益，所以國會應該擁有行使這些權力的具體手段。就本案而言，合眾國銀行就是一個執行國家財政政策的基本和有效的工具。鑒於憲法的第一條第8款授權聯邦政府通過“執行其上述權力所必要和適當的一切法律”（史稱“necessary and proper”clause，必要和適當條款），第二合眾國銀行的建立和存在合乎憲法。

最後，對一個州是否可以運用憲法保留給它的征稅權來向聯邦銀行課稅這一問題，馬歇爾強調：根據憲法第6條的規定，憲法和聯邦法律“都是全國的最高法律”（史稱“Supremacy Clause”第6條最高條款），國會有關建立合眾國銀行的法律高於各州的法律。州的征稅權雖然重要，但它受製於憲法。一個州不能向它的主權管轄不及的法人主體課稅。如果允許一個州對聯邦銀行課稅，那麽它也可以向其他聯邦機構諸如郵政、鑄幣、專利、海關和聯邦法院課稅。這樣一來，馬歇爾引用韋伯斯特的話說：“州的征稅的權力就會演變為毀滅的權力”，各州就可以完全粉碎美國人民在憲法所確定的“政府全部目標”。“這決不是美國人民所希望的。他們無意於讓他們的政府依賴於各州。”因此，他的結論是：“各州無權利用征稅或其它方式阻滯、妨礙、拖累或以任何方式控製國會為行使已授予聯邦政府之權力而製定的合憲法律的實施。”

　

三、聯邦是否至上 主權急診難了

馬卡洛訴馬裏蘭州案的影響幾乎和1803年馬伯裏訴麥迪遜案一樣重大而又深遠。 正像馬歇爾給同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所稱，如果馬裏蘭州的看法獲勝流行，“憲法就會轉變成原來的邦聯”。

通過這一判決，馬歇爾提出和實踐了解釋憲法的“默許權力理論”，並利用這一理論推翻了馬裏蘭州的一項法律（稅法）和一項判決。不僅如此，更重要的是，他還解釋並實踐了憲法第6條的規定（supremacy clause），特別是第1條第8款第17項的“必要和適當條款”。馬歇爾認為這一條款出現在列舉國會權力的第1條第8款中，而不是出現在限製國會權力的第9款裏，這說明它的含義是擴大而非降低國會行使其授權的能力。這就是憲法授予聯邦政府的“默許權力”。在判決中，他對此作出了如下的經典表述：

“聯邦政府雖在其權力方麵受到限製，但在其行動範圍以內卻是至高無上的。”

“像所有的人都必須承認的那樣，我們也承認政府的權力是有限的，而且這種限製是不能逾越的。但是我們認為，對憲法的正確解釋必定允許聯邦的立法機構有權自由決定執行憲法授權所需采用的手段，以便使該機構得以按照最有利於人民的方式履行其既定的崇高職責。如果目的是合法的，如果它又是在憲法所規定的範圍內，那麽，一切手段隻要是適當的，隻要是明顯適合於這一目的，隻要從未被禁止過，並且是與憲法的文字和精神相一致，就都是合乎憲法的。”

對這一案件的判決在當時就引起了很大的爭議，馬裏蘭等州都不服氣，它們認為第二合眾國銀行主要不是一個聯邦的機構，而是一個以盈利為目的、外帶一些為政府服務功能的商業銀行，在它的3500萬美元的資本中80％的股份為私人所有，私人股東控製了董事會五分之四的席位。俄亥俄州幹脆就不授受判決，照常對合眾國銀行征稅。為了表明對最高法院判決的不滿，一位征稅官跳過營業所的櫃台，直接從合眾國銀行地方分行的保險櫃中“劫走”了10萬美元。

麵對一些法學家有關聯邦性質和憲法真諦的非常專業的批評，馬歇爾也不得不在報紙上先後以“聯邦之友”和“憲法之友”的筆名發表一係列反駁文章，進行論戰，為這一決定辯解，進一步闡述他的聯邦觀和憲法觀。

倡導州權的人則尤為痛恨馬歇爾對美國憲法的“從寬解釋”、對“默許權力”的闡述，傑弗遜在私下裏甚至鼓勵公民反對這個判決。甚至連親自簽署成立《第二合眾國銀行法》的前總統麥迪遜對馬歇爾的判決也有微辭。作為憲法之父之一，麥迪遜對憲法有相當深入的研究，在其總統任期內，他也比較支持最高法院某些有助於加強聯邦政府的判決。盡管如此，他相信“把普遍和抽象的原則與這一特定案子交織在一起是不合時宜的”，馬歇爾判決的真正危險是“給予任意解釋憲法的高度讚許，而這種解釋方式看來會打破旨在規定國會具體權力的界標，會取代目的與手段之間明確的聯係，會取消國會立法應有的慎重，其結果是無法再對國會加以可行的限製”。

在他們的影響下，1820年維吉尼亞議會通過決議，表達他們對馬卡洛案“最嚴正的抗議”，建議成立一個新的法院來決定涉及憲法“這個契約之下各州政府和聯邦政府權力”的問題。顯然，最高法院的一個判決，馬歇爾的雄辯言辭，無法從根本上解決聯邦與州複雜的權力關係，特別是南方各州對自己主權根深蒂固的認同問題，隻有內戰的炮火才最終解決了這個問題。不過，就事論事而言，民主黨總統傑克遜（Andrew Jackson）最終替他的民主黨前輩報了一箭之仇，1832年，他以違反州權、剝削民眾為由否決了國會延長第二合眾國銀行特許狀的法律。

麥迪遜表示出的擔憂不無道理。後來很多的保守派學者也認為，馬歇爾對聯邦至上的闡發使國會幾乎可以任意立法，聯邦機構可以隨意管製。馬歇爾對憲法的這種廣泛解釋，使聯邦政府可以隨著社會的需要根據這一“必要和適當”條款來通過新的法律，從而不斷擴大其管理權限。

基於對憲法的這種理解和解釋，美國政府終於在1912年建立起了永久性的中央銀行——美國聯邦儲備銀行係統，而政府對社會經濟生活的幹預最終在20世紀30年代富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中達到了頂點。此後，美國聯邦政府幾乎卷入了美國人生活的方方麵麵，從社會保障到文教事業，從個人自由到集團權益，到處可見政府幹預之手。各級政府特別是聯邦政府因此日益龐大，臃腫不堪，官僚機構尾大不掉，最終在20世紀80年代出現了倡導“政府不是解決問題的辦法，政府本身就是問題”的裏根（Reagan）革命。

　




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第七章

打破地方保護主義

——吉本斯訴奧格登案(1824)

　

先有獨立的各州，後有統一的聯邦，美國這一獨特的建國史使各州擁有廣泛的權力。

各州雖有權管理州內的工商業，但不得不把管理州與州之間的經濟活動（美國憲法稱之為interstate commerce“州際貿易或州際商務”）權力讓渡給聯邦政府。根據美國憲法第1條第8款的規定，管理對外貿易、州際貿易和與印第安部落的貿易屬於聯邦國會的權限。但紙上的規定要化為法律的實踐還需要一個過程，而1824年的吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden）為聯邦最高法院確定聯邦政府州際貿易權提供了絕好的機會。

　

一、狼煙乍起 汽船壟斷引發爭議

要弄清楚這個案件，不能不從大名鼎鼎的汽船發明人羅伯特·富爾頓（Robert Fulton）說起。

富爾頓是位愛爾蘭裔美國人，沉醉於蒸汽動力船（汽船）的發明，但苦於資金不足，便跑到法國，向當時稱雄歐洲大陸的法國皇帝拿破侖一世推銷他的發明，尋求拿破侖的資金支持。他告訴拿破侖，他的這項發明將幫助法國控製海洋，從而製服它的老對手英國。但拿破侖有眼無珠，把富爾頓看作是一個美國騙子，根本不相信他會發明出可以使用的汽船。窮途末路之際，富爾頓遇到了一個來自祖國的伯樂——托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）總統派往法國的外交公使羅伯特·利文斯頓（Robert Livingston），他當時在法國的任務是談判購買法國控製下的密西西比（Mississippi）的出海口新奧爾良。

利文斯頓可非等閑之輩，有錢又有地位，曾經是紐約的第一位大法官，當年華盛頓的首次總統就職典禮就是他主持的。他不僅極具政治頭腦，利用拿破侖擴充國庫進行戰爭的需要買下了整個法屬路易斯安那，使美國的版圖一下子擴大了一倍，而且也有非凡的商業眼光，極有遠見地預料到汽船的價值，毅然向富爾頓的發明投資。為了確保收回投資，1801年，他利用關係說服紐約州議會通過法律，給予他和富爾頓在紐約州水域壟斷汽船運輸的特權。他最主要的理由是這一投資的風險太大了，不如此不足以保證他們的利益回報。

經過6年的反複試驗，富爾頓的第一艘汽船“克萊門特”號（Clermont）終於下水了。紐約州議會驚喜萬分，在1808年又對1801年的特許狀作了有利於壟斷的修改。它規定，未經利文斯頓和富爾頓的允許，任何汽船都不得進入紐約州水域。如有膽敢闖入者，利文斯頓和富爾頓有權予以扣壓。同時，他們又以保護富爾頓發明的汽船的專利為由，把汽船航行的壟斷權進一步延長為30年。

這種地方保護主義的作法激怒了其他進行汽船試驗的航運商人，其中一位深受其害者是新澤西州（New Jersey）商人埃倫·奧格登（Aaron Ogden）。與利文斯頓一樣，奧格登也是亦官亦商，獨立戰爭期間是華盛頓麾下大陸軍的上校，後又擔任一屆聯邦參議員，故在新澤西州很有影響，1811年他當選為該州州長。在他走馬上任前夕，新澤西州議會通過對紐約州的報複性法律，授權該州公民，如果他們的汽船被利文斯頓和富爾頓扣壓，他們也可以扣壓任何一艘在該州水域的紐約州船隻。

紐約州則以牙還牙，不甘示弱，在1811年4月通過一項新法律：進入紐約州的外來汽船不僅將被扣壓，而且將由該州法院審判。

奧格登為官不誤經商，他找到一位叫丹尼爾·杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投資建造了一艘改進型汽船“海馬”號（Sea Horse），在新澤西州水域風營運。他仿效利文斯頓的作法，說服新澤西州議會授權他和杜德壟斷新澤西州水域的汽船營運，其他營運者都要向他申請執照。

奧格登這樣作的目的不是想從發照中賺錢，而是出於與紐約州鬥爭的需要。在他的建議下，1814年2月紐約州政府為解決汽船壟斷引發的爭端召開了一次聽證會。此時已不再擔任州長的奧格登極力向參加聽證的紐約州官員說明：以保護專利為名進行的汽船壟斷毫無意義，富爾頓的汽船是對另一位先驅者弗奇（Fitch）發明的改進，而杜德又改進了富爾頓的設計，因此，任何壟斷都無法遏製發明創造。盡管聽證會的參加者向州議會建議結束給富爾頓的壟斷權，但州議會固執己見，強調法律的神聖，拒絕接受聽證會的建議。

奧格登不僅未能擺平與紐約州的爭端，更糟糕的是他後院起火，富爾頓的律師跑到新澤西州議會，要求它撤消授予奧格登的發照權，並稱“如不取消這一法律，貴州就將成為毛賊大盜的庇護所”，因為奧格登的所作所為就是試圖剽竊富爾頓的勞動成果。奧格登的律師則強調新澤西州有權抵抗這種壓迫性的壟斷體製，否則該州的公民就會為紐約州所奴役。

雖然新澤西州仍然保留了報複紐約州的法律，但奧格登本人的事業卻屢遭挫折。先是他所在的政黨在州議會選舉中失利，接著新議會又在1815年取消了給予奧格登的特許權。內外交困之中，奧格登隻好從紐約的利文斯頓那裏買下了從其家鄉伊麗莎白城到紐約這條航線的壟斷經營權，為期十年，以擺脫財政上的困境。由此，他從一個反壟斷的鬥士褪變成一個壟斷者。誰料想，他剛開始經營不久，一位年輕的船主便向他發起了挑戰。

　

二、鐵心打官司 吉本斯叫板奧格登

這位後來者叫湯姆斯·吉本斯（Thomas Gibbons），是位來自喬治亞州（Georgia）的種植園主，富有而又敢於冒險。看到汽船航運有利可圖，他便在伊麗莎白城的一個小河口建了一個碼頭，購買了汽船，請範德比爾特（Cornelius Vanderbilt，他後來成為著名的鐵路大王）駕駛，在奧格登的眼皮底下大模大樣地經營起到紐約的航運業務來，大搶特搶奧格登的生意。這一做法顯然違反奧格登的特許權，當地法院遂判吉本斯侵權，責令他立即停業。吉本斯一氣之下闖到奧格登家要和他單挑決鬥，奧格登拒絕，反告他私闖民宅，結果吉本斯被罰款8000美元。

冷靜下來之後，聰明的吉本斯想出了一個變通的辦法來應付法院的決定。他開著自己的汽船在新澤西的沿岸接送零星的散客，然後把他們送到伊麗莎白城奧格登的船上。奧格登對這一增加自己客源的作法自然不會反對，但利文斯頓不幹，他認為奧格登隻能運送伊麗莎白城的客人到紐約，而不能運送來自新澤西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等於他直接參與了特許航線的營運。

利文斯頓把奧格登和吉本斯兩人同時告到法院，指控他們聯手損害他的壟斷權。法院判奧格登和吉本斯敗訴，奧格登繼續營運，但吉本斯的生路卻斷了。

吉本斯越想越窩火，便舊案重提，再次與奧格登打起了官司，隻不過地點由新澤西的法院改為紐約的法院。雖然吉本斯告的是奧格登，但奧格登的特許權又是從利文斯頓和富爾頓這兩個大壟斷者那裏買來的，因此，實際上涉及的卻是可惡的地方保護體製。

審理此案的是紐約大法官詹姆斯·康德（James Kent）。此公學識淵博，經驗豐富，聲望極高，就連聯邦最高法院大法官遇到難辦的案子都要向他移樽求教，而他的判決書更是律師資格考試的必讀書。康德的司法哲學非常保守，那就是法官必須阻止社會對個人權利的壓製。對這個案子，他的態度非常明確：利文斯頓和富爾頓的30年特許權是一項神聖的個人產權，必須得到尊重。

但吉本斯也念念有詞，強調他的船經過合法登記，擁有從事沿海州際貿易執照。而且，根據美國憲法，隻有國會才有權管理州際貿易。

康德回答說，國會的確擁有州際貿易的管理權，但各州卻保有管理州內貿易的全權，所以它有權授予利文斯頓和富爾頓30年壟斷權。紐約隻是禁止外州汽船的進入而沒有禁止其他船隻如帆船。吉本斯的執照隻是納稅的憑證，而非他自己所稱的貿易執照。為此，康德判吉本斯敗訴。

吉本斯拒不服輸，決定把案子上訴到聯邦最高法院討個公道。雖然最高法院已決定在1821年審理此案，但由於程序上的原因，一直拖到1824年才開庭。到那時為止，最高法院還從未就憲法中州際貿易條款作過判決。

為了打贏官司，吉本斯找到在達特茅斯學院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名揚四海的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）以及聯邦政府檢察長威廉·懷特（William Wirt）作原告律師。為預防不測，吉本斯重寫了自己的遺囑，留下一筆4萬美元的巨額遺產給他的繼承人來繼續打這場官司——如果他遇到不測的話。看來，吉本斯是烏龜吃秤砣，鐵了心要把官司打下去。

奧格登也不含糊，請到了著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）作他的律師。正當大家準備看這兩位大律師如何較勁時，平克尼卻在接下案子後不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等閑之輩，他是來自愛爾蘭的移民，在愛爾蘭他先是學醫行醫，後來改行成為律師。他積極參加反對英國對愛爾蘭統治的政治鬥爭，為此坐了4年大牢，出獄的條件是離開愛爾蘭，就這樣，1804年他經法國來到美國紐約，不久成為紐約的著名律師，1812年成為紐約州的檢察長。對他來說，奧格登的事就是紐約州的事，因此，他決心全力以赴打贏這場官司。

　

三、韋伯斯特慷慨陳詞 馬歇爾妙語破題

1824年2月4日最高法院開庭，一場長達5天的智力較量開始了。雙方律師使出渾身解數闡明他們對憲法的理解。大法官詹姆斯·韋恩（James Wayne）後來曾評論說：“就律師的辯論所表現出的淵博學識和非凡智慧”而言，沒有哪一個案子能夠超過吉本斯案。在長達240頁的最高法院裁決書中，有186頁記載雙方律師的精彩辯論。

韋伯斯特的陳述相當巧妙，他先對詹姆斯·康德的淵博知識和能力表示敬佩，接下來描述了汽船航運壟斷在紐約、康涅迪格和新澤西三州間形成的敵對氣氛：它們各自為政，相互報複。這一景象難免令法官們想起憲法通過前美國各州以鄰為壑的“商戰”。針對康德的主要論點“汽船壟斷並沒有違反國會的任何禁令或現存法律”，韋伯斯特聲稱，國會是唯一有權管理州際貿易的機構，它的無所作為是為了讓商人可以自由地經商，沒有禁令、未製定規則正是管理州際商業的一部份，這不足以證明各州可以各行其是，隻為少數人牟利，而康德的立場似乎在暗示州際商業該由州和聯邦雙重控製，這種強調各州權力的論調“是十分有害和危險的，如果予以接受，無人能知道它止於何處”。這樣，韋伯斯特就把問題從商業條款轉到了當時流行的聯邦與各州共同擁有主權這一至關重要的問題上。

韋伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注冊從事沿海貿易，如果國會沒有要其他的營業執照，這樣一個執照就足矣。聯邦政府允許他從事州際商業，是州法在限製他。懷特接著補充說，從聯邦政府的角度，紐約、康涅迪格和新澤西三個近鄰州因汽船壟斷“幾乎處於戰爭的邊緣，施加善意和公正的幹預是最高法院的崇高職責”，他不無危言聳聽地警告道：“法官先生們，如果你們不施以友好的援手，根除紐約州播下的無政府的種子，你們將會麵對一場內戰！”他還進一步解釋說：為什麽利文斯頓和富爾頓沒有向聯邦專利機構申請合法的專利權（可以保護14年），而轉而向紐約州尋求壟斷特許權呢？因為紐約州給了他們更優惠的條件，但這已侵害了其他人的權利，也超越了州權的限度。

奧格登的律師則強調必須從嚴解釋聯邦憲法，因為憲法第10項修正案明確規定，未授予聯邦和未禁止各州行使的權力屬於各州。據此，他在康德判決的基礎上進一步辯護說：憲法並沒有規定航行水域歸聯邦政府專管而與所在的各州無關，授予汽船航行壟斷權就如同修建和管理公路和運河一樣，各州有權決定。他還對憲法中的州際商業條款咬文嚼字，認為“商業”（commerce）的含義隻是“物物交換”，即貿易，因此，吉本斯所從事的客運業務不在其中，不屬於州際貿易。

法庭辯論受到廣泛的報道，令萬眾矚目，成為當時美國的一大熱門話題。因為這時，連密西西比河流域的俄亥俄州也效法紐約通過了不允許紐約州船隻進入本州的法律，這意味著汽船戰將從沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，剛剛兩年前，當時的門羅（James Monroe）總統否決了國會通過的一項興建州際公路的法律，而其根據就是憲法對國會授權有限：憲法的“唯一授權是征收與外國貿易的關稅，並防止各州間征收關稅”。因此，吉本斯案的判決直接關係到對國會權力範圍的理解這一至關重要的問題。

在原定的判決之日，大家都湧向最高法院，翹首以待，打算聆聽首席大法官馬歇爾的裁決。但節外生枝，馬歇爾在拜訪門羅總統時從馬車上摔下造成肩膀脫臼，結果隻好推遲到3月2日再開庭判決。盡管肩傷未愈，但因事關重大，年近古稀的馬歇爾還是顫顫巍巍地宣讀了最高法院以7比0作出的判決。

一如既往，馬歇爾首先確定了解釋憲法的兩個原則：必須從憲法文字的“自然的含義”（natural sense）來理解憲法；特定的憲法權力範圍應該考慮“授予這一權力所要到達的目的”。為此，他首先從“商業一詞的含義入手進行分析。

馬歇爾指出，“商務”一詞不僅僅是辯護律師所雲的“買賣”或“物品交換”（the interchange of commodities），它更是一種“流通”（intercourse）。它涵蓋的是國與國之間、不同國家地區之間所有形式的商業流通，受製於開展這種流通而製定的規定。難以想象這種管理國與國之間的製度將排除所有有關航海的法律。他提醒聽眾說：憲法中讓聯邦政府管理外貿，包括航海，是當年美國人民接受這一政府的主要原因。在引用了憲法第1條的第9款——“開往和離開一州的船舶不得被強迫在他州入港、出港或交納關稅”——後，他說：“這些言詞直接涉及到航海。”

在否定了辯護律師客運不是一種商業後，接下來的問題是，在國會沒有立法的情況下，各州是否能夠製定各自的管製州際交通（interstate traffic）的法規？如果沒有，紐約州是否依然可以把汽船壟斷看作是管理其州內事務的一部份？顯然，康德法官和辯護律師對後一個問題的回答都是肯定的。

在這關鍵時刻，馬歇爾的話音卻由於肩傷疼痛而低了下來，聽眾都湧到前排想聽個仔細。

馬歇爾不緊不慢地解釋說：憲法中有關外貿和州際商業條款中的商業顯然不完全是一州的內部事務。“在管理對外商業時，國會的權力也不會受到這些州管轄範圍的限製。如果不能超越各州的司法管轄界限，國會的權力也就一無是處。美國與外國的貿易也是全美國範圍內的貿易。……如果航行開始或止於某一州內的港口，那麽，就可以在該州行使國會的權力。”因此，如果國會願意，它是可以管理汽船運輸的。

針對國會沒有通過具體的管理法律各州就可以自行其是的觀點，馬歇爾接受了韋伯斯特的說法：在特定場合，國會的無所作為並不是說國會沒有權力，最多隻能說明它決定不行使這一權力。他進一步指出：國會早在1793年就通過了《沿海航運法》，對從事沿海貿易的船隻給予登記和發照，此法雖沒有單獨提及汽船，但也沒有排除，這說明“在國會觀念中，汽船和帆船一樣可以登記和獲得執照”，如果僅僅因為它們是以蒸汽為動力而非以風帆為動力而不允許在特定水域航行進入港口，豈非咄咄怪事？

馬歇爾借機再次闡明了憲法中的最高條款：“紐約州的法律與國會的法律相衝突，剝奪了國會法律賦予一個公民的權利”，因此，“紐約州的法律必須服從國會的法律……，在任何這類情況下，國會的法律是至高無上的”。

但令韋伯斯特遺憾的是，馬歇爾沒有進一步就州和聯邦是否同時擁有主權這個至關重要的問題展開討論。倒是由托馬斯·傑弗遜（Thomas Jefferson）任命的威廉·約翰遜（William Johnson）大法官態度更為明確，他在附議中表示，即使國會沒有授予吉本斯沿海貿易的執照，紐約州授予的壟斷權也是無效的，因為憲法隻授予國會管理州際貿易的權力。

　

四、水域開放 國會管理大權確立

馬歇爾和最高法院的判決是：紐約州建立汽船壟斷的法律與聯邦法律相抵觸，因此無效，康德法官的判決也自然被推翻。為此，馬歇爾深表遺憾。

對被告奧格登來說，這項判決令他百感交集。他當年為之奮鬥的目標——鏟除汽船壟斷以他現在的失敗這種形式實現了，這無疑是一場悲劇。就其個人而言，他沒有絲毫的欣慰，因為他付出了太多。在和吉本斯的官司中，他入不敷出，多虧鄰居的幫助才免於因欠債而坐牢的命運。汽船沒有了，官位也丟了，他隻好在海關謀了一個征稅員的小差事，聊度餘生。

吉本斯案的直接後果非常明顯，用當時報紙的話說是“現在水域開放了”（The waters are now free）。另一份報紙描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航線增加了，選擇更多了。僅僅一年時間，從紐約到馬裏蘭巴爾的摩的汽船從4艘增加到了43艘。消除了壟斷，不僅使各主要河流都有了新開辟的汽船航線，而且，紐約的港口也由於往來船隻的猛增而出現了前所未有的繁榮。這再次證明了一個簡單的道理：在一個市場經濟中，地方保護主義隻能帶來短暫的好處，長遠來看，隻有衝破地方保護主義的壁壘貿易才能發展，經濟也會隨之繁榮。

馬歇爾對“商業”（commerce）的從寬解釋——包括“所有的經濟交流和交換”（all business & intercourse），不僅把水域從各州的各自為政中解放出來，而且為美國未來的發展提供了一個自由的空間和牢固的法律保證。此後五年不到，美國的第一輛火車上路了，美國開始了它的蒸汽機時代，它廣袤的西部得以迅速而又全麵地開發。由於汽船案有例在先，任何看來會妨礙州際交通和貨物自由流通的地方法律法規都會被判定違法，地方再也無法為了自己局部的利益而犧牲國家的前途。

但這一案件深遠的法律意義在於，它大大擴大了聯邦的權力。國會管理商業的權力是憲法授予聯邦政府最重要的一項權力，如何解釋，意義重大。威廉·道格拉斯（William Douglas）大法官就認為，州際貿易條款是聯邦政府“廣泛權力的源泉”，而正是馬歇爾在吉本斯案中的裁決確定了聯邦在管理商業方麵所擁有的前所未有的廣泛權力。這樣一來，州際貿易條款成為聯邦政府最大的權力來源。

進入20世紀後，最高法院進一步擴大了聯邦政府管理州際貿易的權限，現代的反托拉斯法（antitrust act，即反壟斷法）、勞工法甚至民權法的某些方麵都是基於憲法中的州際貿易條款。在保護州際商業的名目下，聯邦國會開始承擔起廣泛的社會和經濟責任。從此，不論是空中航線，還是地下的輸油、輸氣管線，或是地麵的汽車火車，或是電話、電報、電視和電腦網絡，其傳遞的都是州際貿易的內容，可以在全美暢通無阻，物質、資金、人員和信息得以更廣泛和更迅速地自由流動。

盡管馬歇爾對憲法商務條款做出了有意義的解釋，但對這一案件實際上涉及到的一個更為重要的聯邦與州的權力問題，馬歇爾卻回避了。控辯雙方的律師都承認，吉本斯案基本上是一個有關“聯邦與州雙重主權的案子”（concurrent sovereignty case），問題的關鍵是州把控製州際貿易的權力委托給聯邦政府後，而聯邦政府尚未行使這一權力時，各州是否還擁有這一權力？

韋伯斯特的觀點很明確，憲法所列舉的國會權力是“獨一無二的”（exclusive），國會是否行使這些權力則無關緊要。厄梅特的立場則是，各州的確把某項權力委托給國會，但是，在國會沒有采取行動與各州權力發生磨擦並占領這一領域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使這一權力。

從馬歇爾的意見書看，他的立場是：第一，各州可以自由調節州內的商務；第二，國會擁有專有的權力來調節州際貿易；第三，即使國會沒有行使這一權力時，各州也沒有這個權力。雖然他基本上接受了韋伯斯特的論據，但他回避了在韋伯斯特觀點的基礎上進一步批評聯邦和州雙重主權論這一政治上極為敏感的問題，而采取就事論事的態度。因此，它沒有解決美國內戰前聯邦與州之間的主權爭論這一重大憲政難題。

　

五、蓋棺定論 馬歇爾成為美國憲政第一人

雖然吉本斯案之後馬歇爾又在大法官位置上坐了12年，審理了無數的案件，撰寫了許多精彩的判決書，但至此，他在美國憲政史上的地位已經奠定，不可動搖。通過馬伯裏訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）、馬卡洛訴馬裏蘭州案（McCulloch v.Maryland）、達特茅斯學院訴伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden），馬歇爾把紙上憲法的文字變成了生活中實實在在的憲政。律師出身的美國總統詹姆斯·加菲爾德（James A.Garfield）對馬歇爾有生動的評論：“他找到的是（憲法）骨架，但卻賦予它血肉之軀。”（He found a skeleton,and he clothed it with flesh and blood）

馬歇爾曆史性地加強了最高法院的權威，當之無愧地享有“偉大的首席大法官”（the great chief justice）、“華盛頓之後的第一人”之美譽。在美國對法官曆史功績所作的曆次評估中，馬歇爾永遠是高踞榜首。

看到馬歇爾為加強新生的美國的法治、特別是聯邦政府權威所做出的種種努力和貢獻，已經告老還鄉的美國第二任總統亞當斯（John Adams）非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年後，他誇耀說：“馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情。回憶我一生所作的事，沒有比這更令我愉快的。”說這話時亞當斯大概忘了他當時並不看好馬歇爾，馬歇爾隻是他的最後的也可以說是臨時的選擇。因此，有學者稱：“馬歇爾被任命為首席大法官是那些改變曆史進程的巧合之一”。

另一個令人難以相信的事實是，這位如此了不起的法官所受的基礎教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾隻上過一年的私塾，剩下的時間主要是父親的耳濡目染，而他父親所受的教育也極為有限。1779-1780年冬，利用美國獨立戰爭的間隙，馬歇爾暫時離開華盛頓的大陸軍，到維吉尼亞的威廉-瑪莉學院聽了不到三個月的法律講座，期間還墜入情網，在學業戀愛兩不誤的情況下完成了法律訓練。看來，馬歇爾的經曆證明，至少在19世紀上半葉，經驗而不是學曆是成為偉大法官的首要條件。

充份的政治經驗，豐富的生活閱曆，“法律速成班”的訓練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣拘泥於法律的條條框框，死摳案件的末枝細節，而具有一種高瞻遠矚的戰略眼光，一種依法治國的雄心壯誌，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長的法官生涯中，有兩個持久不變的概念主導著馬歇爾：一是聯邦國家的主權，二是私有財產的神聖。”靠著這兩個觀念，馬歇爾堅韌不撥，披荊斬棘，終於把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，並利用這一角色為美國的強大奠定了法治的基礎。

　




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第八章

引發美國內戰的司法判決

——斯科特訴桑弗特案(1857)

　

美國女作家斯托夫人（Harriet E. Beecher Stowe）1851年出版的名著《湯姆叔叔的小屋》（Uncle Tom\'\'\'\'s Cabin，清末大翻譯家林紓把此書意譯為《黑奴籲天錄》，出版後風靡一時）描述了美國南方黑奴的苦難，揭露了南方奴隸製的野蠻，激發了美國北方廢除奴隸製的強大呼聲。林肯（Abraham Lincoln）總統稱斯托夫人為“釀成一場大戰的小婦人”。

但實際上，釀成一場大戰的並非這位小婦人，而是1857年斯科特訴桑弗特（Scott v. Sandford，1857）這個司法大案。在該案中，美國最高法院裁決黑奴不是美國公民，並以違憲為由廢除了旨在限製奴隸製擴張的1820年《密蘇裏妥協案》。這個判決不僅從憲法高度維護了奴隸製，而且激化了本來已尖銳對立的南北爭執，堵塞了以妥協手段解決南方奴隸製問題的道路，對南北戰爭的爆發起到了推波助瀾的惡劣作用。斯科特案不僅被美國學者列為美國憲政史上最糟糕的判例，而且被認為是引發南北戰爭的一個重要的原因。

那麽，被尊為鎮國之柱的美國最高法院為何會做出這種在今天看來是荒謬絕倫的司法判決呢？被譽為社會良心和公平正義化身的最高法院大法官為何會容忍和保護像奴隸製這樣不可思議的邪惡呢？這一切都要從美國憲法中有關奴隸和奴隸製的條款談起。

　

一、美國憲法暗藏殺機

1789年生效的美國憲法是人類曆史上第一部成文憲法，後人不無誇張地讚揚它是“上帝作坊的神來之筆”和“人類大腦所能做出的最佳政治設計”。但是，承認奴隸製卻是這部憲法的一個致命硬傷。

有人可能會說：有沒有搞錯了啊？如果把1789年憲法從頭到尾細讀三遍，裏麵連一個“奴隸”或“奴隸製”這樣的字眼兒都找不到，憑啥說這部偉大的法律文獻承認奴隸製呢？

一點兒不錯，在這部憲法中的確找不到“奴隸”或“奴隸製”這樣的詞匯，那是因為製憲者使用了諸如“勞役或勞動之當事人”、“所有其它人口”這類曲筆。（美國憲法有多種中譯本，本文涉及美國憲法條款的引文采用李道揆教授的譯文。見李道揆著：《美國政府和美國政治》，北京中國社會科學出版社，1990，附錄：《美利堅合眾國憲法》，第760、第751─752頁。）由此看來，製憲者也不認為奴隸製是什麽值得公開誇耀的好東西。

在北美大陸，奴隸製的存在和發展比美國立憲建國的曆史要早得多，說它根深蒂固、勢力強大恐怕一點兒也不誇張。在資本主義起家的原始積累年代，殖民主義、種族主義和資本主義密不可分。對自由、土地和財富的追求，是歐洲移民遠涉重洋來到新大陸的主要動機。北美殖民地南部地區氣候溫暖，土地肥沃，河流流速緩慢，適於大麵積灌溉農田，尤其適合種植棉花和煙草。為了追求規模經濟效益，南方一些富有的種植園主建立了很多規模巨大的莊園，並大量使用從非洲進口的黑奴充當廉價勞動力，形成了階級壓迫與種族奴役融為一體的南方奴隸製。

北美新大陸荒無人煙，原野廣袤，土地田產並不稀罕，很多普通南方移民擁有的田產已超過了歐洲舊大陸的財主鄉紳。他們急需的是勞動力資源。所以，在南方，移民要靠種田發財致富，就必須擁有一定數量的廉價勞動力，否則田產置得再多也是白搭。這樣，不僅那些富甲一方的種植園主，而且包括那些含辛茹苦、略有積蓄的普通南方移民，雖然嘴上念叨著公正仁慈的上帝，但卻無法拒絕奴隸勞動帶來的巨大利益的誘惑，大量投資金錢購買黑奴。

與來源短缺、逃亡較多的白人契約奴相比，從非洲大批進口的黑奴身體強壯，習慣南方炎熱氣候，熟悉簡單農業勞動，人口繁殖率高。而且，他們人生地不熟，語言不通，難以逃亡。從黑奴的文化背景看，當時非洲大陸部落戰爭頻繁，戰敗一方淪為勝者的奴隸理所當然，加上歐洲殖民者在非洲煽風點火、挑撥戰亂，使獵奴戰禍連綿不絕，野蠻的奴隸貿易昌盛一時，成為當時非洲和美洲之間一項最主要的買賣。

在南方奴隸製形成的同時，反對奴隸製的呼聲也隨之在北美大地響起。早期來到新大陸北部蠻荒之地的移民中有很多人是逃避專製迫害的清教徒，這些追求自由和正義的白人“政治移民”深受宗教和人性原則影響，從一開始就激烈地反對和排斥奴隸製。此外，北方氣候寒冷，土地貧瘠，地理和經濟條件不易實行奴隸製，所以奴隸製在北方未能盛行，而是形成了以城鎮工商業和小農業為主的經濟結構。

在獨立戰爭和立憲建國初期，財大氣粗的南方種植園主為打天下立下了汗馬功勞。開國元勳華盛頓將軍就擁有大量黑奴。在殖民地革命的危難之秋，他毅然出任大陸軍總司令要職，拒絕領取任何薪俸報酬，無償地為自由和獨立而戰。華盛頓麾下很多著名的將領也來自強悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建國後的最早五位美國總統中，有四位來自南方蓄奴州弗吉尼亞州，故有“弗吉尼亞王朝”的戲言。由總統任命的最高法院大法官自然也以來自蓄奴州的人選占據多數。據統計，在出席1787年費城製憲會議的55位立憲代表中，有9人是種植園主，有15人是奴隸主，有14人曾任法官，有一半的人是律師，他們對於從憲法高度維護私有財產極為重視。依照當時很多州的法律，奴隸是殖民地居民財產的一部份，而財產是不能被政府任意剝奪的。說白了吧，一幫有錢有勢的富人聚在一起吵吵鬧鬧製定出的一部國家根本大法，一個重要目的就是維護富人的私有財產，他們豈能自挖牆基？

想當年，北美新大陸殖民者奮起反抗專製暴政，在《獨立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口號，但與此同時，包括華盛頓和傑弗遜在內的革命領袖、立憲先賢以及相當多的一部份殖民者卻奴役大批黑奴，並且在憲法中對奴隸製予以正式承認和保護，這豈不是一個極大的矛盾嗎？

說來話長。西方的人權理論和民主製度固然源遠流長，但幾千年來，人權和民主基本上隻是少數貴族和富人享用的奢侈品，窮人、奴隸、婦女從未被包括在內。歐洲舊大陸第三等級資產階級先富起來之後喊出了“自由、平等、博愛”的口號，北美新大陸殖民者在反抗專製的鬥爭中舉起了“天賦人權”的旗幟。但是，根深蒂固的種族偏見和對財富的強烈貪欲並不是任何正義的口號和善良的願望所能輕易改變的。美國史學名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）認為：“私有財產權神聖，個人處置和投資財產的權利，以及在寬廣的法律範圍內個人的自利與自主（self-interest and self-assertion），自然地演化為一個有益的社會秩序，一直是美國政治理念的主要原則”，與此同時，“美國的傳統也強烈地偏好平等主義式的民主，但是，這種民主卻是貪欲的民主，而不是博愛的民主”。

1776年傑弗遜起草《獨立宣言》第一稿時，曾把支持奴隸貿易、將奴隸製強加於北美殖民地列為英王的罪狀之一，但因南方州奴隸主的反對而被迫刪除。在費城製憲會議期間，北方州反對奴隸製的立憲代表深知，當前麵臨的嚴峻任務是建立一個既有足夠的權威維護各州共同利益，同時又不損害各州主權和公民權利的聯邦政府，而不是廢除奴隸製。所以，北方州做出妥協，承認了“一國兩製”的局麵，換取南方蓄奴州對立憲的支持。同時南方州也做出了一定的讓步。

1789年憲法中直接涉及到奴隸或奴隸製的條款有5條，間接涉及的條款則有十餘項之多，其中最重要的條款有3項，即“五分之三條款”、“奴隸貿易條款”和“逃奴條款”。

憲法第1條第2款第3項規定：當按照各州人口比例分配國會眾議院的席位和聯邦直接稅時，一個黑奴等於五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隸主的財產，既無人權又無選舉權，那為何在決定國會席位時又被認為是“五分之三”的人呢？這種荒謬絕倫的憲法豈不是在搞假民主嗎？這裏的奧妙在於，當時南方蓄奴州人口的總數在減去黑奴之後遠遠低於北方州人口總數，而奴隸製在北方各州已經或即將被廢除，南方州擔心，聯邦政府建立後北方自由州將會在按人口比例分配的國會眾議院占據優勢地位，從而可能通過有損南方州利益的法案。所以，南方州堅持要求將奴隸人口計入自由人口總數之內。最後南北雙方達成“五分之三條款”妥協，南方州在獲得較多代表權的同時，同意按一個黑奴折合五分之三自由人的比例向聯邦政府多交聯邦稅。

憲法第1條第9款第一項規定：在1808年之前，即在憲法生效20年之內，國會不得立法禁止進口奴隸的貿易。這一條款既可以理解為製憲者對奴隸製的讓步和承認，但同時也可以被解釋為對奴隸製擴張的限製。據此規定，南方州在立憲後可以有20年的時間繼續從事奴隸進口貿易。南方奴隸主們估算，20年後南方所需奴隸將可以從國內黑奴的後代中得到補充，所以同意達成妥協。

憲法第4條第2款第3項保證：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓獲後必須物歸原主，繼續為奴。這一規定使對南方州奴隸製的保護憲法化，也是對自由和人權高調的極大諷刺。

另外，依照聯邦與州之間的分權原則，凡是憲法未授予聯邦政府也未禁止各州使用的權利均歸各州行使，這樣，決定奴隸製廢存的權力完全歸屬各州，聯邦無權幹預。保護公民個人權利和自由的《權利法案》被解釋為隻針對聯邦政府但對各州毫無約束力的奇特現象，實際上也與憲法對奴隸製的默認有直接關係。

1789年美國憲法的偉大意義和曆史地位固然不可低估，但是，這部理應簡明扼要、字字珠璣的成文憲法，在奴隸製問題上花費了如此之多的筆墨，實在是令人吃驚。想當年，在製憲過程中，南北雙方就奴隸製以及聯邦與州之間的權限問題達成了一係列妥協。然而，出乎所有人意料之外的是，這些妥協條款實際上暗藏殺機。後來，它們不僅成為南方奴隸製在立憲建國後繼續肆無忌憚地發展和擴張的憲法基礎，而且最終成為引發南北分裂和內戰的一個深層原因。

今天的憲法學家們承認，在立憲建國時美國廢除奴隸製度是不可能。製憲先賢無意製定一部千古流芳、萬世永存的憲法，也沒想要設計一個虛無飄渺、脫離現實的人間理想國，他們當年關注的是對上層統治集團權力的限製和製衡，是對有產階級私有財產和民主權利的憲法保護。立憲的過程，實際上就是有產階級中各個利益集團之間在財產和政治利益方麵合作與妥協的過程。當年的製憲者本著對曆史和現實問題“宜粗不益細”的原則，極為明智地把廢除奴隸製的曆史難題留給了後人。

可是，憲法中涉及奴隸製的一係列妥協條款以及這部文獻在很多問題上含糊不清、語焉不詳的特點，卻使後人陷入了難以解脫的憲法危機，為南北戰爭的爆發埋下了定時炸彈。

　

二、奴隸製擴張與憲政危機

1789年美國憲法確立了“一國兩製”、財產權高於人權、州權高於人權、聯邦無權幹預奴隸製等一係列原則，使奴隸製在美國不僅難以廢除，而且還在憲法的保障下繼續在南方各州盛行發展。憲法生效時，聯邦內共有13個州，其中7個州是已經宣布或即將宣布廢除奴隸製的自由州，另外6個州為蓄奴州。

應當指出的是，由於憲法的保護，南北雙方對最初6個蓄奴州中的奴隸製問題並無爭執。引發憲政危機的真正原因，是如何處理奴隸製蔓延擴張到新開拓的疆土上這樣一個法無明文的憲政難題。

美國獨立之後不斷向四周擴張疆土，1787年通過與英國談判得到了位於五大湖區的西北領地（Northwest Territory，包括如今美國的俄亥俄、印第安納、伊利諾伊、密執安、威斯康星諸州和明尼蘇達州東部），1803年從法國購入路易斯安那領地（包括如今美國的阿肯色、密蘇裏、愛達荷、北達科達、南達科達、內布拉斯加、俄克拉荷馬諸州，以及明尼蘇達、蒙大拿、懷俄明、科羅拉多和路易斯安那諸州大部或一部），接著又通過戰爭和強買從墨西哥奪得西南領地（如今得克薩斯、新墨西哥、亞利桑那、加利福尼亞州一帶），並且在這些領地上逐步建起新州。誰料想，國勢昌盛反而成了爭吵分裂的根源，正是在新開拓的聯邦領地和新建的州中是否允許存在奴隸製的問題上，南北雙方鬧得水火不容，劍拔弩張。由於憲法有關奴隸製的規定模棱兩可、模糊不清，這就給聯邦政府和國會造成了極大困惑，南北陣營隻能通過妥協暫時緩解危機。

反對奴隸製的陣營認為，憲法中有關奴隸製的妥協條款隻是一種緩兵之計，製憲者的最終目標是消滅奴隸製，所以，應當象處理一場火災一樣建立防火牆，隻有把奴隸製的罪惡之火隔離在一個有限的區域裏防止蔓延，將來才有可能撲滅。基於這一考慮，1789年，聯邦國會通過了1787年邦聯國會製定的《西北領地法令》，規定在西北領地上新建的州不得實行奴隸製，但允許奴隸主到此地區追捕逃奴。

支持奴隸製的陣營認為，製憲者承認了奴隸製的合法性，憲法中的妥協條款是為了保障奴隸製的發展。建國立憲後，南方移民為開拓疆土奮勇當先、浴血奮戰，從土著印第安人和墨西哥搶奪了大片土地。在這片廣闊天地裏，如果隻允許北方資本家下山摘桃、創業發財、為所欲為，卻唯獨不允許南方奴隸主帶著奴隸和財產安家立業、拓荒致富，顯然於情於理都是極不公正的。這樣，延續最初的南北地理分界線，一些新州允許實行奴隸製。

從1791年到1819年，一共有9個新州加入聯邦，其中4個州以自由州身份加入，5個州以蓄奴州身份加入。到1819年時，聯邦內一共有22個州，自由州和蓄奴州同為11個州，雙方在參議院的力量勢均力敵。

但是，這一平衡在1819年遇到挑戰。當年2月，位於路易斯安那領地的密蘇裏州要求以蓄奴州身份加入聯邦時，南北雙方發生了嚴重爭執。在當時的國會力量對比中，北方因人口增長較快，已經牢固地占據了眾議院多數席位。這樣，南北雙方在參議院保持同等席位便成為維持南北力量均衡的唯一有效機製，無論密蘇裏州以何種身份加入聯邦，都會打破這個均衡。在美國的憲政體製下，由於每一個州在參議院都擁有兩個固定席位的憲法條款，使南方奴隸製陷入了一種“不擴張即滅亡”的憲政困境，而北方既無法容忍奴隸製無限製地擴張，也絕不會聽任蓄奴州占據參議院多數席位。

天無絕人之路。這時，原屬馬薩諸塞州的緬因地區要求單獨加入聯邦，此舉為解決憲政危機提供了轉機。1820年，南北雙方達成妥協，國會同意接受緬因以自由州身份加入聯邦，接受密蘇裏州以蓄奴州身份加入聯邦，以保持南北陣營在參議院投票權的平衡。為了防止再次發生類似危機，國會決定以北緯36度30分為界，對剩餘的尚待建立新州的路易斯安那領地進行劃分。此線以南地區允許奴隸製，此線以北地區（密蘇裏州除外）禁止奴隸製，但允許逃奴法施行。此項法案史稱1820年《密蘇裏妥協案》。

可是，《密蘇裏妥協案》隻是暫時緩解了南北雙方圍繞路易斯安那領地產生的衝突，並沒有從根本上解決實質性問題。隨著聯邦領土的日益擴大和準州像走馬燈一般不停地申請加入聯邦，南北之間的矛盾衝突一波未平一波又起，仇恨和積怨日益加深，憲政危機愈演愈烈。對此，聯邦行政當局焦頭爛額、束手無策，國會兩院爭吵不休、一籌莫展。

在此曆史背景之下，聯邦最高法院1856至1857年期間對斯科特訴桑弗特一案的審理便顯得格外引人注目。

斯科特（Dred Scott）是一個黑奴，1833年被主人賣給蓄奴州密蘇裏州的一位名叫艾默森（John Emerson）的軍醫。1834年至1838年期間，斯科特跟隨艾默森先後在自由州伊利諾伊州和威斯康星自由聯邦領地（後來建成威斯康星州和明尼蘇達州）的軍營裏居住過4年。1838年，斯科特隨從主人重新回到密蘇裏州。1843年艾默森去世後，根據其遺囑，斯科特成為主人遺孀艾默森夫人的財產。

1846年，在白人廢奴團體的幫助下，斯科特向密蘇裏州地方法院提出申訴，要求獲得人身自由。斯科特的律師聲稱，斯科特曾在伊利諾伊州和威斯康星聯邦領地居住過4年，因兩地均禁止奴隸製，所以他在兩地居住期間的身份應是自由人而非奴隸。根據州際之間相互尊重州法律的原則以及密蘇裏州“一旦自由，永遠自由”的州法，斯科特獲得自由人身份之後即使重新回到蓄奴州密蘇裏州，其自由人身份也不應被剝奪。

經過漫長而艱辛的訴訟，斯科特案終於在1856年2月上訴到最高法院。在此期間，艾默森夫人已再嫁，斯科特在法律上被轉讓給艾默森夫人的弟弟桑弗特（John F.A.Sandford），所以此案史稱斯科特訴桑弗特案。

可能有人會奇怪，斯科特一介奴隸之身，為什麽能夠在蓄奴州密蘇裏州的法院提出法律訴訟，並且成功地把這起訴訟官司一直打到聯邦最高法院呢？

是這麽回事：如果斯科特案發生在原始蓄奴州之一的南卡羅來納州，那麽斯科特的起訴根本就沒戲。但是，密蘇裏州是立憲建國後新建的蓄奴州，有關黑奴的州法不象原始蓄奴州那樣野蠻苛刻，黑奴擁有為自己的人身自由上法院喊冤告狀的權利。1850年，密蘇裏州地方法院做出了對斯科特有利的初審判決，使斯科特在法律上暫時具有了密蘇裏州公民身份。此外，作為艾默森夫人法定代理人的桑弗特是紐約州居民，處理不同州公民的法律糾紛屬於聯邦法院管轄範圍，這樣，斯科特案自然可以名正言順地向聯邦最高法院上訴。斯科特的律師則認為，斯科特跟隨主人在威斯康星聯邦領地的聯邦軍營裏住過兩年，由於聯邦政府對這一地區擁有管轄權，所以斯科特實際上已具有美國公民身份，向聯邦最高法院上訴是順理成章之事。

　

三、最高法院火上澆油

經過長達一年之久的猶豫不定和左右搖擺，1857年3月，聯邦最高法院終於以7比2五票之差駁回了斯科特的上訴。主審此案的是年逾80的首席大法官坦尼（Roger B.Taney，1836─1864任職），他親自執筆撰寫法院判決書，從分析製憲者的“原始意圖”（Original Intent）入手，對最高法院多數派的立場進行了詳盡的解釋和辯護。

斯科特案判決涉及到三個重大憲政問題：第一，斯科特是否可以被視為美國公民並具備在聯邦法院申訴的資格和權利？第二，斯科特從蓄奴州隨主人來到自由州或自由聯邦領地短暫居住後是否能使他自動獲得人身自由？第三，國會是否有權力在聯邦領地內禁止奴隸製？

對於第一個問題，坦尼法官明確宣布斯科特不是美國公民。

坦尼的法律根據是：在立憲建國之前，隻有州公民，沒有美國公民。當聯邦憲法正式生效時，聯邦管轄下的各州公民自動成為美國公民。但是，由於黑人隻是奴隸主的財產，在憲法生效時不具有州公民資格，所以他們沒有自動歸化為美國公民。聯邦成立之後，將居民歸化為州公民屬於各州政府的權力，將居民歸化為美國公民屬於聯邦政府的管轄權，州公民已不能再自動成為美國公民。換句話說，過了這個村就沒這個店了。盡管立憲建國後一些北方州立法解放黑奴，使獲得自由的黑人成為州公民，但由於沒趕上聯邦憲法生效的好年景，州公民已無法自動成為美國公民。所以，斯科特不具備美國公民身份，不能享有美國公民受聯邦憲法保障的公民權利，不具備在聯邦法院訴訟的資格。

坦尼進一步解釋說：黑人的美國公民身份和憲法權利問題根本就沒有被製憲者放在心上。製憲者從來就沒有把被視為財產的黑人包括在憲法中的“人民”（people）、“公民”（citizens）和《獨立宣言》中“人人生而平等”的“人人”（all men）等概念之中，“他們非常清楚地理解他們所使用的語言的涵義，也清楚地知道其他人將會如何理解這種涵義。他們知道，任何文明世界都不會將黑人種族包括在內，也知道黑人種族將根據公意總是被排除在文明政府和國家之外，命中注定要成為奴隸。”

應當說，坦尼法官對製憲者忽視黑人公民權利的這番解釋基本上合乎曆史事實。在當時的曆史環境下，即使是猛烈抨擊奴隸製的林肯總統也同樣漠視黑人的公民地位和憲法權利。林肯雖然從道德上反對奴隸製，但他並不認為黑人可以成為美國社會中擁有憲法權利的平等一員。1858年9月，即斯科特案判決後第二年，林肯公開表示：“我聲明，我從來不讚成白種人和黑種人以任何方式獲得社會上和政治上的平等。我從不讚成給黑人以投票權。黑人不得成為陪審員，不具備擔任公職的資格，不得與白種人通婚。”林肯對黑人的基本觀點是：給奴隸以自由，然後將他們送回非洲。

實際上，在黑人的美國公民身份問題上最高法院大法官的回旋餘地很小。首先，大法官的職責隻是解釋憲法，可是，在涉及到奴隸和奴隸製的十餘處憲法條款中根本就找不到應視黑人為美國公民的法律依據。其次，假設坦尼在判決中承認了黑人的美國公民地位，那麽必然會引申出黑人的選舉權、陪審團資格、人身保護令特權等一係列憲法問題。在當時奴隸製盛行的南方州，這種判決有可能導致政治災難和社會動亂，有可能導致南北戰爭提前開打。所以，指望最高法院能做出一攬子承認黑人是美國公民這種駭世驚俗的判決，顯然超出了當時的曆史條件。

如果坦尼大法官頭腦清醒，在判決黑人不是美國公民之後見好就收，終止審理這個百年難案，他有可能作為最高法院曆史上最著名的大法官之一而永垂青史。遺憾的是，一意孤行的坦尼沿著歪門邪道一直走了下去，一直走到黑燈瞎火、陷入絕境。

對於第二個問題，坦尼大法官明確無誤地裁定：斯科特從蓄奴州到了自由州或自由聯邦領地短暫居住過後，不能自動獲得人身自由。

斯科特短暫居住過的伊利諾伊州是根據禁止蓄奴的《西北土地法令》新建的自由州，斯科特的律師認為，這是斯科特應自動獲得自由人身份的重要法律依據。針對這一問題，坦尼在判決中認為，當西北土地於1787年歸屬合眾國管轄時，邦聯政府徒有虛名，聯邦尚未成立，因此，西北土地的真正擁有者是13個原始州，聯邦政府成立後通過的聯邦法令照理不得損害13個原始州人民的利益。如果黑奴斯科特隨主人在伊利諾伊州短暫居住就使他自動擁有自由人身份，那將是對蓄奴州人民利益的嚴重損害，這顯然是不公正也不合法的。

坦尼進一步認為，奴隸製和奴隸的人身自由問題是製憲者絕對和無條件地保留給各州管轄的權利，聯邦無權過問，因此，斯科特的命運隻能由州法院定奪。然而，這種州權至上的觀點卻不可避免地與1820年《密蘇裏妥協案》產生了衝突。因為，斯科特短暫居住過的威斯康星聯邦領地原是1803年路易斯安那購買領地的一部份，因其位於“密蘇裏妥協線”（北緯36度30分）以北，所以成為一塊禁止奴隸製的聯邦自由領地。斯科特的律師認為，這是斯科特應自動獲得自由人身份的另一個重要法律依據。

這樣，就自然地引申出《密蘇裏妥協案》的合憲性問題。對此，坦尼大法官在判決書中毫不含糊地裁定：根據憲法，國會無權在聯邦領地禁止奴隸製，1820年《密蘇裏妥協案》是一項違憲法案。

坦尼論證道：聯邦政府是各州人民的代表，在製訂對聯邦領地的管理法規時，國會不得任意剝奪任何美國公民的合法權利。他引證憲法解釋說：“財產權利與個人權利相結合，被憲法第5修正案置於同樣地位。它規定，不經正當法律程序，任何人不得被剝奪生命、自由和財產。如果合眾國公民未曾違反任何法律，僅僅因他自身或帶著他的財產進入合眾國的某一特定地域，就被國會法案剝奪自由或財產，那麽，這項法案就難以承當正當法律程序的尊稱。”據此，坦尼宣布1820年《密蘇裏妥協案》因違憲而被取消。自馬歇爾大法官在半個世紀前就馬伯裏訴麥迪遜案開天辟地第一次確立了司法部門的司法審查權之後，這是美國最高法院第二次啟動司法審查權的尚方寶劍，其目的竟然是從憲法高度維護奴隸製！

如果單純從法律角度看，坦尼大法官對這個問題的判決無可厚非。奴隸製雖然是南方從曆史繼承下來的一種罪惡製度，但這種製度在立憲建國時得到了憲法的承認和保護。在一個法治社會中，惡法也是法。在憲法文獻《聯邦黨人文集》第10篇，美國憲法之父麥迪遜明確指出：憲法的第一目的就是保護財產權利，就是保障私有財產神聖不可侵犯。因此，如果僅僅因奴隸主攜帶黑奴在聯邦自由領地短暫居住就被自動剝奪擁有“財產”的權利，那實際上與“打土豪、分田地”的政策區別並不太大。

但是，如果從政治角度看，坦尼法官的判決荒唐得令人難以置信，它宣告“一國兩製”土崩瓦解，奴隸製向聯邦領地和新州蔓延擴張名正言順。這個判決不僅從憲法高度違護了奴隸製，堵塞了以法律手段解決南方奴隸製問題的道路，而且堅定了南方蓄奴州依法捍衛奴隸製的決心，使1861年執政的林肯總統處於“違法亂紀”的被動地位，對南北戰爭的爆發起到了推波助瀾的惡劣作用。因此，斯科特案不僅被美國學者列為美國憲政史上最糟糕的判例，而且被認為是引發南北戰爭的重要的原因之一。

針對斯科特案判決，一位名叫布蘭特（William Cullen Bryant）的北方詩人兼編輯義正詞嚴地宣稱：“如果聯邦最高法院的這項決定成為法律，奴隸製度將不隻是蓄奴州所稱的特有製度，而是一種聯邦製度，是所有州的共同傳統和恥辱。……從此以後，聯邦政府的管轄權擴展到哪裏，鎖鏈和鞭笞也會隨之而去。凡是有美國國旗飄揚的地方，就表示那裏有罪惡的奴隸製。如果真的如此，星條旗上閃耀的五星和象征晨曦的紅霞應該抹去，應該染成黑色，應該繪上皮鞭和鐐銬。我們能俯首貼耳地接受這種對憲法的新解釋嗎？決不！決不！”

　

四、私有產權與奴隸製

人們可能會有一個疑問：最高法院大法官標榜不偏不倚，號稱公平正義，被譽為憲政法治的捍衛者，那麽，在斯科特案中，多數法官們為什麽會做出明顯偏向南方蓄奴州的荒謬判決呢？

一種比較流行的解釋是：法律的實質是階級統治和壓迫的工具，所謂公平正義隻是小資沙龍裏的癡人說夢。在坦尼法院中，來自南方蓄奴州的法官占據了多數席位，首席法官坦尼出身於南方名聲顯赫、富甲一方的種植園主家庭。因此，奴隸主大法官的階級地位早已預先決定了他們的司法觀念和荒唐判決。

這種解釋當然很有道理，但令人困惑的是，在1841年著名的美國訴阿米斯達號案（United States v.Amistad，1841）判決中，奴隸主大法官占多數的坦尼法院卻以8比1的絕對多數（來自北方州的Henry Baldwin法官投了唯一的反對票）做出了有利黑奴的裁決，使殺死白人船主的黑奴不但被無罪開釋，而且還獲得了人身自由。坦尼法院對這個案件的判決主要基於兩個理由：其一，涉案黑奴不是合法意義上的奴隸，他們的暴動屬於反抗劫持、爭取自由的自衛行動；其二，此案的初審地點在自由州康涅狄格州，根據憲法，聯邦無權幹預各州在奴隸製問題上的法律。這個案例說明，僅僅用法律的階級性來解釋斯科特案判決是遠遠不夠的。

坦尼法官1777年生於蓄奴州馬裏蘭極有名望的種植園主家庭。由於當時南方仍然殘留歐洲舊大陸長子繼承權的封建宗法傳統，身為次子的坦尼無資格繼承祖傳的莊園田產，隻能從家庭遺產中繼承一些黑奴作為金錢補償。“無田一身輕”的坦尼潛心研讀法律，30多歲時已成為名聞遐邇的大律師，並先後出任馬裏蘭州和聯邦政府司法部長等要職。1836年，他接替馬歇爾出任首席大法官職務。在坦尼任職前期，聯邦最高法院的威望和地位穩步上升。





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坦尼雖然在法律上維護南方奴隸製，但在內心深處他認為奴隸製是一種不道德的製度，應當以漸進性的方式逐步廢除。坦尼本人不但無償解放了自己名下的全部黑奴，而且在金錢上資助那些得到自由後因年高體弱而難以維生的奴隸。這種相當於主動放棄一筆巨額私人財富的舉動，無論在當時和現在都堪稱令人欽佩。在此問題上，《獨立宣言》的起草人、第三任總統傑弗遜相形見絀。此公“人人生而平等”、“禁止奴隸貿易”之類的高調兒喊得比誰都高，但崇高理想從未落實到個人行動上。盡管傑弗遜有意解放黑奴，但由於揮霍無度，負債累累，他不得不賣掉自己的絕大部份黑奴抵債。古往今來，為道德而拋利益，並非凡人甚至偉人都能達到的境界。

可是，當做出司法裁決時，“私德”高尚的坦尼卻從憲法高度維護奴隸製。作為來自南部的法官，坦尼對南部在聯邦中處於“劣等地位”（state of inferiority）的命運深感不安，擔心激進的北方廢奴運動摧毀南方的社會秩序。坦尼的司法哲學是：根據憲法，究竟是保存還是廢除奴隸製是一項完全屬於各州的權力，而法官的唯一職責就是遵循製憲者的“原始意圖”解釋憲法。所以，一項判決即使與法官個人道德觀點相衝突，一項裁定即使不夠公平正義，也應嚴格地遵循憲法條款行事。法官不應在裁決中攙雜個人道德觀點，不應破壞正當程序、私有產權神聖以及聯邦製與州之間的分權製衡原則。如果從單純的法律角度看，坦尼的觀點自有其道理。

那麽，什麽是製憲者的“原始意圖”呢？其實，關於奴隸製問題，製憲者自身也是一腦門子漿糊。常言道，法律和製度設計永遠是灰色的，社會和民情的生活之樹常青。任何人間智慧都不可能設計出萬世永存的法律和製度。製憲先賢傑弗遜非常精辟地強調：“美國憲法屬於活著的人，不是屬於死者。”美國憲法的一個重要特點正是具有彈性和張力，遣詞用語模糊寬泛，為後人解釋憲法留下了空間。

可是，坦尼法官對斯科特案的判決卻無視北方州已立法廢除奴隸製以及南方州已被迫承認在一部份聯邦領地和新州不得實行奴隸製的現實，把本來模棱兩可、尚有妥協餘地的奴隸製問題“清晰明確”地解釋為一種受憲法第5修正案保護的聯邦製度，在妥協與原則之間徹底喪失了平衡，最終引發了憲政崩潰、南北開戰的極端局麵。

如果認真分析坦尼法官對斯科特案的判決，人們會注意到，在正當程序、州權至上等理論的背後是私有財產不可侵犯的神聖信條。在南方蓄奴州，土地和黑奴構成了居民私有財產的主要形式，二者缺一不可。另外，奴隸主並非僅占南方白人居民5%左右的“一小撮”，而是占25%左右的“一小片”。（據統計，當時25%的南方白人家庭擁有黑奴，但大多數奴隸主僅擁有4至5名黑奴，隻有10%左右的奴隸主擁有20名以上黑奴。）以奴隸主私有產權為核心的奴隸製經濟是南方州社會穩定和經濟發展的基礎。

在1787年費城製憲會議期間，南卡羅來納州長、著名製憲代表拉特利奇（John Rutledge，1789─1790出任聯邦最高法院大法官，1795年任首席大法官）明確宣稱：“宗教和人性與奴隸貿易問題均不沾邊，惟有利益才是所有國家的統治性原則。”拉特利奇關於利益的直言一語道破了南方奴隸製的實質。北方之所以未經暴力就廢除了奴隸製，主要是因為實行奴隸製毫無經濟效益。南方奴隸主死活不肯放棄奴隸製，甚至不惜與北方兵戎相見，自有其深刻的經濟根源。諾貝爾經濟獎得主、芝加哥大學經濟史教授福格爾（Robert William Fogel）指出：“那些統治南方的奴隸主們，並非死死抱住一種使他們得不到利潤、阻礙他們的經濟增長以及使自由民和奴隸的收入同樣受到壓抑的瀕臨死亡的經濟製度。不管奴隸製度對黑人而言是多麽沉重的枷鎖，它卻為自由民創造了相當可觀的繁榮。”所以，盡管奴隸製是一種極不道德的罪惡製度，但在巨大的經濟利益誘惑下，道德和正義被拋到了九霄雲外。實際上，當涉及財產和經濟利益問題時，道德與法律的衝突或脫節是一種相當普遍的現象。即使在美國，要求政府官員公布他們的財產、個人收入及其來源以便廣大民眾監督，這種屬於基本道德規範的“陽光”法律也是遲至1978年才由國會正式通過的。

一個重要的曆史和經濟背景是，當年美國南方的奴隸製種植園經濟，是與自由貿易、自由市場、私有產權神聖等資本主義金科玉律緊密相聯的一種特殊形態的資本主義商品經濟。在英國工業革命蓬勃興起的背景下，美國南方形成了一種主要依靠向英國和北方州大規模出口棉花、煙草等農產品“創匯致富”的出口導向型農業經濟。據統計，在1860年，英國棉紡工業所需要的80%的原棉係由美國南方進口。由於國內外市場對棉花需求量急劇增長，南方奴隸製種植園經濟一直處於高速發展勢頭。南北戰爭前，在對黑奴殘酷剝削的基礎上，南方州的平均經濟增長率和人均年收入增長率均高於北方州。與此同時，黑奴的價格不斷上漲。在1800年，一個年輕力壯的黑奴“種田能手”（prime field hand）的價格低於400美元，到1857年時，價格已漲到1500美元，大約相當於2000年的3萬美元。在此背景下，南方奴隸主豈能輕言放棄黑奴這種價值昂貴的“私有財產”？

應當提到的是，與大英帝國相比，美國當時還是一個“發展中國家”，缺乏鼓吹開放市場、自由貿易等“全球化”高調兒的實力。為了保護尚在起步階段的北方州民族工業，聯邦政府以當時世界各國中最高的關稅率築起了保護性貿易壁壘。可是，這種保護性關稅卻嚴重傷害了南方的“外向出口型”經濟。一方麵，高關稅使南方州處於惡劣的國際貿易環境之中，不得不承受歐洲國家報複性高關稅的傷害；另一方麵，南方州不得不付高價購買從歐洲和北方進口的工業品。這種“富北窮南”的高關稅政策，使南方州每年遭受高達數億美元的巨額經濟損失。

南方州對聯邦政府的保護性關稅極為不滿，認為這實質上是對南方的勒索和暴政，是南方被迫為北方經濟的發展獻血。另外，北方對南方的處境毫無同情之心，不但不感恩戴德，反而以道德和正義為由，利用在眾議院占據牢固多數的優勢，阻撓奴隸製在聯邦領地和新州的擴張，甚至暗中充當南方州逃奴的避難所，嚴重侵犯了南方奴隸主的私有產權。南方政客認為，北方企圖以高關稅和廢奴為手段摧毀南方種植園經濟，使南方淪落為北方的廉價原料產地。實際上，南北雙方在產業結構、經濟利益以及私有產權概念等方麵的對立，而非道德和正義的衝突，才是南北陣營在奴隸製和高關稅等問題上水火不相容的主要根源。

美國南方奴隸製的另一個重要特點，在於奴隸是黑人而且數量眾多。在立憲建國之初，黑奴僅有60餘萬，但在內戰前的1860年黑奴人口已高達400萬，約占南方總人口40%左右。在南卡羅來納州和密西西比州，黑奴人口已遠遠超過了白人。由於擔心黑奴造反，南方奴隸主極力維持黑白之間的主奴和貴賤關係，形成一種階級壓迫與種族奴役相互交織的社會結構。（南方白人貧民階層雖然窮困潦倒，但卻是奴隸製的支持者和維護者，其主要原因在於：大奴隸主階層占據了南方政治和文化的優勢地位，而統治階級的思想總是成為一個社會中占統治地位的思想。另外，正如南方邦聯總統戴維斯所言：“由於一個低等種族的存在，每一個白人都變得高貴並提高了社會地位。”）這樣，既可以防止黑奴怠工逃亡、造反起義，又能避免心懷不滿的白人貧困階層與黑奴合謀叛亂。南方奴隸主認為，為了維護有產階級的權勢、財富和良好的社會治安，有效地管製龐大的黑奴人口，奴隸製是唯一可行的措施。此外，為了榨取更多的高額利潤，在人身奴役性質不變和經濟增長的前提下，南方奴隸主在一定程度上改善了黑奴的生活待遇。（據統計，在1860年，黑奴年人均肉類消費量為176磅。相比之下，1890年意大利年人均肉類消費量僅為23磅。但是，僅僅根據營養水平便得出黑奴待遇良好的結論是不正確的。在黑奴人數較多的大種植園，奴隸主監工對黑奴人身壓迫的現象比較嚴重。奴隸主拍賣黑奴的野蠻行徑更是造成了無數奴隸家庭生離死別的悲劇。）

針對北方州對奴隸製的抨擊，南方奴隸主聲稱：黑奴終身受雇，待遇良好，既無老病之虞，亦無失業之憂，而北方州實行的自由雇傭製實質上隻是一種工資奴隸製。北方控訴喪盡天良的南方奴隸主把黑奴像牲畜一樣拍賣，南方痛斥唯利是圖的北方資本家迫使童工為微薄的工薪每天工作16小時；北方廢奴派要求立即廢除奴隸製，南方州權派威脅要脫離聯邦；北方認為脫離聯邦就意味著叛亂和內戰，南方聲稱“另立中央”相當於反抗暴政的第二次獨立戰爭。這樣，南北陣營舌劍唇槍，劍拔弩張，決裂有如箭在弦上，一觸即發。

那麽，南北分裂是不是無法避免呢？一種說法是，南北雙方利益針鋒相對，立場南轅北轍，因此分裂乃是命中注定，內戰晚打不如早打；另一種說法是，當時尚有一定妥協餘地，因為真打起來對雙方都沒啥好處。實際上，北方同情南方處境的溫和派大有人在，南方州也並非人人都想舞刀弄槍、扯旗造反。內戰打響後，密蘇裏、馬裏蘭等四個邊界蓄奴州站到北方陣營一邊就是一個極好的證明。有人說，如果把當時南北陣營之中鬧得最歡、跳得最高的激進分子全都塞進幾輛大篷車，一家夥沉到華盛頓特區市邊上的波托馬克河裏，南北戰爭至少晚打五年。

誰都沒想到，在這種特殊曆史關頭，聯邦最高法院不但沒起到調節矛盾，緩和衝突的作用，反而扮演了火上澆油的拙劣角色。

坦率地說，南方奴隸製問題並不是一個簡單的道德或原則問題，而是一個涉及到利益衝突以及複雜的政治、經濟、曆史和社會原因的問題。所謂法律，在多數情況下隻是對已有的習慣、程序的規範化和確認。以奴隸製問題為背景的斯科特案堪稱美國憲政史上最棘手的百年難案，即使馬歇爾這位“偉大的首席大法官”轉世再生，除了高掛“免戰牌”或折中平衡之外，恐怕也想不出什麽絕妙高招兒。

可是，坦尼法官卻像唐·吉柯德一樣不切實際，輕舉妄動，草率地啟用司法審查權，試圖用司法手段快刀斬亂麻般地解決政治問題，結果反而被判決激起的驚濤駭浪所淹沒。

　

五、斯科特案與美國內戰

斯科特案判決的嚴重後果是聯邦最高法院威信掃地。美國憲政史學者麥克羅斯基（Robert G. McCloskey）寫道：“暴風驟雨般的詛咒突然指向最高法院的法官們，他們似乎被此震驚了。他們遠遠未能熄滅奴隸製引起的爭論，反而重新燃起了它的烈焰，並嚴重威脅到聯邦司法部門自身的安全地位……”。另外，“斯科特案判決的失策使最高法院喪失了北方的忠誠。在其曆史上，最高法院第一次幾乎失去了所有朋友，因為南方好景不長的友誼也隻提供了極為冷漠的安慰。”

在美國的憲政體製下，聯邦最高法院的裁決即是最終裁決，總統和國會都無法改變，唯一可行的辦法是經曆極為困難的憲法程序，通過憲法修正案的方式否決最高法院的判決。可是，當時參議院內的南北陣營勢均力敵，修正案根本通不過參議院這一關。此外，即使參議院通過了，仍需要四分之三州在規定時間內批準方才有效。

於是乎，北方各州法院開始公開抵製聯邦最高法院的判決，拒不服從聯邦命令，使聯邦司法部門陷入半癱瘓狀態。執法部門也掙一隻眼閉一隻眼，不再在北方州嚴格執行逃奴追緝法，從而極大地激化了本來已尖銳對立的南北爭執。司法權威的流失和執法部門有法不依的現象堵塞了解決奴隸製問題的和平妥協之道。自立憲建國以來，美國第一次在較大範圍內出現了有法律卻無人遵循、有憲法卻無憲政運作的混亂局麵，政治鬥爭開始走向無序化。

在斯科特案荒謬判決的陰影下，北方共和黨人痛感南方奴隸製的威脅迫在眉睫，他們積極行動起來，極力爭取1860年總統大選的勝利。1858年6月，林肯在接受伊利諾伊州共和黨參議員候選人提名時發表了“分裂之屋不能久長”的著名演說。在演說中，林肯用了幾乎一半的篇幅指責斯科特案判決，對最高法院的司法權威提出了前所未有的挑戰。同年8月至10月，林肯與民主黨提名的州參議員候選人道格拉斯（Stephen A.Douglas）就聯邦領地的奴隸製問題展開了一係列辯論，朝野轟動，全國矚目，林肯的聲望由此大振。1860年，林肯成為共和黨總統候選人。

林肯雖然旗幟鮮明地抨擊奴隸製的道德基礎，但在實際政治行動中他行動謹慎，立場溫和。林肯認為：“奴隸製度建立在不公正和有缺陷的政策之上，但是，頒布廢止奴隸製度的宣言看來隻會增加而不是減少其災難。”林肯的基本立場是：奴隸製隻是一種地方性的製度，不應無限製地向聯邦領地和新州擴張，但是，聯邦應當維護南方州奴隸主的私有產權，以民主和法治的手段對奴隸主實行漸進性的贖買政策，有償地逐步廢除奴隸製。這種辦法雖然保守而緩慢，但與當時南方州的社會習俗和法律製度相適應。

盡管林肯具有溫和主義的名聲，但是，南方州權派仍然把林肯當選總統視為對奴隸製和奴隸主政治權力的排斥和威脅。其中一個重要原因與憲法賦予總統的聯邦法官任命權有關。當時，坦尼等幾位來自南方州的大法官都已七老八十、風燭殘年，林肯如果當選，他將有機會改變最高法院的組成，從而威脅到南方占優勢的最後一個聯邦權力部門。因此，1860年總統選舉之前，南方州權派就放風威脅說，如果林肯獲勝南方就將脫離聯邦。

在美國憲政史上，已加入聯邦的州是否可以宣布脫離是一個法無明文的憲政難題。美國開國先賢以天賦人權和社會契約為旗幟鼓吹革命和獨立，在鄉鎮自治和各州分治的基礎上建立了共和製的統一聯邦。在這種聯邦體製中，由於州權強大以及自由和分治的不可侵犯，當聯邦政府無法“一碗水端平”時，很容易出現“鬧獨立”的亂子。

在1812─1814年美英戰爭期間，北方新英格蘭五州（即馬薩諸塞、康涅狄格、新罕布什爾、弗蒙特和羅德島州）因與英國有較多商業關係，對聯邦政府中南方鷹派的對外擴張政策極為不滿。1814年12月，新英格蘭五州選出代表在康涅狄格州密謀，他們強烈譴責聯邦的好戰政策，反對聯邦向新英格蘭各州增加稅收，有些激進派甚至主張退出聯邦。隻是由於幾周後戰爭突然勝利結束，北方五州退出聯邦一事才不了了之。

1831年，由於被南方人稱為“可惡稅率”的《1828年關稅法》嚴重傷害南方利益，來自南卡羅萊納州的副總統卡爾霍恩（John C.Calhoun）宣稱，憲法隻是各州之間的契約，當聯邦與州之間就涉及州的根本利益發生衝突時，各州有權宣布聯邦法律無效。在卡爾霍恩看來，這正是《獨立宣言》中關於政府的權力源於被統治者的同意、人民有權改變或廢除侵犯人民利益的政府的思想。在此極端理論的鼓動下，1832年11月南卡州議會召開全州大會並通過《聯邦法令廢止權公告》，聲稱如果聯邦政府強製施行關稅法，南卡州將考慮退出聯邦。當時的美國總統安德魯·傑克遜（Andrew Jackson，任期1829─1837）是一位戰爭英雄出身、脾氣火爆的彪悍軍人，在1815年1月新奧爾良戰役（1812年美英戰爭的最後一戰），軍銜為少將的傑克遜率部大破英軍，威名遠揚，由此踏上通向總統寶座之路。此公雖然來自南方田納西州，但在維護聯邦統一的大事上他立場堅定，態度強硬。麵對南卡州的挑戰，傑克遜一怒之下要求國會授予用兵執法權，並下令調動精銳的聯邦陸、海軍部隊，威脅要絞死卡爾霍恩。後經多方調解，雙方都做出了讓步，聯邦政府同意降低關稅，南卡州不再硬抗，卡爾霍恩辭職後當選州參議員，成為美國曆史上第一位辭職的副總統。

傑克遜總統退休後，南方州權派的分裂行動與日俱增、肆無忌憚。在他們眼中，林肯沒有統軍打仗的軍旅經驗，兩年前連州參議員都沒選上，隻是個微不足道的三流小律師。在1860年總統大選中，普選票總數約為四百六十萬張，林肯得票不到二百萬張，顯然將是一個毫無作為的弱勢總統。另外，由於選舉團製度的影響，1860年選舉成為美國曆史上最具地區性色彩的一次選舉。（在自由州，林肯獲得1,838,347張普選票，其他幾位候選人一共獲得1,572,637張普選票，林肯得票率約為53%。可是，根據“贏者通吃”規則，在自由州183張選舉人票中，林肯贏得了除新澤西州之外的180張，超過了全國選舉人票的半數。在蓄奴州，林肯隻獲得微不足道的26,388張普選票，其它幾位候選人一共得到1,248,520張普選票，林肯得票率約為0.02%。這樣，林肯沒得到一張蓄奴州的選舉人票。可是，其它幾位候選人在蓄奴州和新澤西州贏得的選舉人票，總共隻有123張。南方由於人口少，缺乏足夠的選舉人票，所以在大選中處於不利境地。在1860年選舉中，林肯實際上是一位由略多於半數的北方州選民選出的總統。）林肯在南方州隻得到0.02%的普選票，這一投票結果幾乎相當於南方居民全民公決的獨立宣言。這樣，當憲政民主妨礙自由分治時，南方政客公然抵製民主選舉結果，林肯當選後，南部七個州宣布退出聯邦，不久又有四個州相繼加入南方邦聯。

曆史證明，南方州權派低估了林肯為維護聯邦完整不惜一戰的決心。1861年3月，林肯發表總統就職演說時表示：“我無意直接或間接地在蓄奴州幹涉奴隸製，我相信我沒有合法的權力，而且我也不想那樣做。”但是，林肯堅決反對南部退出聯邦的舉動，他強調：“從憲法和法律角度看，聯邦是不可分解的。”在演說中，林肯還間接地批評了最高法院對斯科特案的判決，他指出：“如果在事關全體美國人民的至關重要的問題上政府的政策受最高法院判決的永久束縛，那麽，這些涉及個人爭議的普通案件的司法判決一經作出，人民將停止成為自己的主人，實際上把自己政府的權力拱手交給這個顯赫的法院。”

麵對南北分裂的現實，林肯作出了用戰爭維護聯邦的最後決定。實際上，由於聯邦憲法對各州能否退出聯邦這個問題語蔫不詳，北方用兵的戰爭行為並沒有堅實的憲法基礎。可是，如果聯邦政府坐視一州脫離聯邦，今後便無法阻止另一州同樣行動。要是南方十一州可以退出聯邦，自願組成邦聯，那麽剩下的北方各州仍然可能繼續分裂，北美大陸最後可能會出現一群相互妒嫉、自相殘殺的小國，有如拉美大陸。所以，林肯除了維護統一、反擊分裂之外別無選擇。

南北戰爭打響後，林肯總統當機立斷，獨斷專行，不僅擴大了於法無據的總統戰爭權力，而且還下令在部份地區中止公民人身保護令特權，對來自坦尼大法官“違憲”的指控不屑一顧。但是，在解放黑奴問題上林肯一直彷徨動搖、猶豫不決，其中一個重要顧慮就是與憲法程序有關的私有產權問題。鑒於美國憲法嚴禁政府在沒有正當法律程序的條件下剝奪公民財產，林肯無意也無權解放黑奴。北方大規模用兵的目的僅僅是維護國家統一，與解放黑奴、自由人權之類的道德高調毫不相幹。1862年8月22日，在給《紐約論壇報》編輯格瑞萊（Horace Greeley）的信中林肯寫道：“我的最高目標是拯救聯邦，既不是保存奴隸製度，亦非摧毀奴隸製度。如果不解放一個奴隸就能保存聯邦，我就一個不放；如果解放全部奴隸就能保存聯邦，我就全部解放；如果解放一部份奴隸不解放其他奴隸就能保存聯邦，我也照辦。”

可是，戰爭形勢的惡化迫使林肯改變了立場。內戰初期，南軍指揮有方，訓練有素，鬥誌旺盛，以一當十，以弱勝強。聯邦雖然在人口、軍事力量以及經濟實力和工業水平方麵皆占絕對優勢，但聯邦軍隊指揮混亂，訓練不佳，一敗再敗，潰不成軍，首都華盛頓特區幾乎不保。另外，盡管90%的南方白人青壯年赴前方打仗，但後方的400萬黑奴並沒有借機叛亂造反，奴隸製經濟仍然照常運作。由於戰爭曠日持久，日趨殘酷，北方對獲勝開始感到絕望。英、法、西班牙等歐洲列強對美國內戰幸災樂禍，樂意看到出現“兩個美國”的局麵，甚至蠢蠢欲動，伺機幹涉。

麵對這種要麽改變戰略要麽失去戰爭的困境，林肯從“軍事上的必要性”（Military Necessity）考慮，終於下定決心，於1863年1月正式頒布《解放黑奴宣言》。聯邦采取這一措施，既可以摧毀南方的戰爭意誌和戰爭潛力，又可以打出為自由和正義而戰的旗幟，使歐洲列強難以借機幹涉。林肯總統宣布，在那些仍然與聯邦軍隊對抗的南方地區，所有黑奴立即獲得自由，自由黑人可以參加聯邦軍隊，為維護聯邦統一而戰。但是，對於已處於聯邦軍隊控製之下的南方地區和忠於聯邦的四個邊界蓄奴州中的黑奴的自由問題，宣言中隻字未提。換句話說，當林肯公布解放宣言時，實際上連一個黑奴也沒解放，這個宣言隻是一張有待兌現的支票。南方奴隸製的徹底崩潰隻是後來北方取得內戰勝利的一個副產品。

值得注意的是，就是這樣一個保守的文獻，林肯總統仍然作了技術處理。為了避免聯邦最高法院可能的幹預，他非常技巧地以戰時軍事措施的形式發布解放奴隸宣言。精通法律的林肯總統實際上是鑽了一個法律空子，其中的奧秘是，聯邦最高法院即使擁有司法審查權這柄尚方寶劍，它也不大可能宣布總統兼美軍總司令在戰爭期間發布的軍事措施違憲。

林肯發布解放奴隸宣言後，南方邦聯陣腳大亂。但南軍仍然拚死抵抗，聯邦軍隊每前進一步都要付出巨大代價，戰爭又打了兩年多。為了贏得戰爭勝利，號稱自由正義、為解放黑奴而戰的聯邦軍隊攻入南方後開始實行極為殘酷的總體戰。聯邦軍隊指揮官謝爾曼（William T.Sherman）宣稱：“我們不僅攻擊敵對軍隊，也攻擊敵對人民，我們要讓南方的老人和青年、窮漢和富翁都體驗到戰爭的嚴酷可怕”，“要讓南方未來的幾代人不敢訴諸於戰爭”。在他的指揮下，聯邦軍隊不僅摧毀農田、橋梁、道路，而且焚燒城鎮、農莊、民宅，破壞一切可以破壞的民用目標，在南方殺出了一條令人膽顫心驚的毀滅之路，南方邦聯首都、弗吉尼亞州首府裏士滿（Richmond）以及亞特蘭大（Atlanta）等南方大城市都成為一片焦土。一些曆史學家認為，謝爾曼將軍的做法開了20世紀戰爭中“焦土政策”的先河。

破壞最嚴重的是南方邦聯總統戴維斯（Jefferson Davis）家鄉所在的密西西比州。內戰之前，該州在全美富裕榜上名列第五。內戰期間，該州60%的白人青壯年戰死疆場，90%的城鎮和種植園化為灰燼，奴隸主喪失了價值數億美元的43萬7千名奴隸，私有財產損失殆盡。戰後，密西西比州不僅在全美最貧困的州中名列第一，而且這種貧困狀況一直持續了一個世紀。（〔美〕尼爾·R·彼爾斯著、中國社會科學院美國研究室編譯室譯、董樂山校：《美國誌》，北京中國社會科學出版社，1987，下冊，第635─636頁。）

當南方重建（1865─1877）結束、聯邦軍隊撤出之後，南方各州出現白人種族主義者針對黑人的大規模暴力活動，其中尤以密西西比州最為暴虐凶殘，該州被三K黨徒私刑殺害的黑人數量最多。在南方，大多數獲得自由的黑人處於“除了自由便一無所有”（nothing but freedom）的困境，經濟貧困、政治無權、文化落後的狀況並無根本改善。南方白人繼續用內戰之前為奴隸製辯護的那些歪理為施行種族隔離製度辯護。1896年，在著名的普萊西訴弗格森案（Plessy v. Ferguson, 1896）中，美國最高法院確立了“隔離但平等”原則，承認了南方種族隔離製度的合憲性。為了爭取法律上的平等地位，南方黑人繼續艱難地鬥爭了一百多年。

在其名著《未經同意或契約：美洲奴隸製的興衰》中，福格爾教授談到，美國通過南北戰爭解放奴隸的做法沒有尊重奴隸主的私有產權，相比之下，英國議會1833年通過《廢奴法案》，在西印度洋群島殖民地解放奴隸時尊重了私有產權原則，用巨額金錢補償了奴隸主的損失。那麽，美國的暴力廢奴方式是否合理呢？福蓋爾教授認為，如果南方如願以償地脫離聯邦、建立以奴隸製為基礎的貴族民主邦聯，將有可能利用取消關稅壁壘後獲得的巨額利潤建立世界第一流的海軍和強大的陸軍，輕而易舉地將其勢力範圍擴張到古巴等南美國家，逆轉英國對巴西施加的廢奴壓力，這樣一來，不僅奴隸要遭受到更長時間的奴役，而且將會使世界各國的廢奴運動和歐洲國家人民的民主鬥爭遭受挫折。反之，南北戰爭以正義的炮火摧毀奴隸製，戰後沒有用金錢補償奴隸主，極大地鼓舞了世界範圍內下層民眾爭取民主權利的鬥爭。換言之，從世界曆史角度看，美國的廢奴方式有其曆史正義性和合理性。

在南北戰爭的隆隆炮聲中，1864年10月，87歲高齡的坦尼大法官在任內去世，晚境頗為淒涼。聯邦政府行政部門的高級官員對斯科特案判決餘怒未消，拒絕出席坦尼的葬禮。實際上，北方共和黨人一直盼著坦尼快點兒斷氣，好把首席大法官的重要位置早點騰出來。1864年12月，林肯任命內閣財政部長、共和黨人蔡斯（Salmon P.Chase，1864─1873任職）出任最高法院首席大法官。

南北戰爭結束後，為了從法律上廢除奴隸製，1865年12月聯邦國會和各州批準了憲法第13條修正案。它規定：在合眾國內受合眾國管轄的任何地方，奴隸製和強製勞役都不得存在。這回修憲者不再使用隱晦詞匯，在修正案中清晰明確地使用了“奴隸製”（slavery）這個英文詞匯，與當年製憲者在奴隸製問題上模棱兩可、含糊不清的遣詞用語風格大相徑庭。

1868年，為了解決黑人的美國公民身份問題，保障黑人的聯邦憲法權利，美國國會和各州批準通過了憲法第14修正案。它規定：所有在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人都是合眾國的和他們居住的州的公民。如今美國聯邦移民法中關於公民國籍的“出生地”原則，實際上是針對1857年斯科特案對黑人公民身份不公正裁決的問題而確立的。

第14條修正案還規定：任何一州都不得製訂或實施限製合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；州在其管轄範圍內不能拒絕給予任何人以平等的法律保護。這些條款和原則的確立擴大了聯邦政府對公民權利的保護範圍，標誌著州政府也必須遵守《權利法案》（憲法前十條修正案）這一憲政原則的開始。在此之後，如果州公民認為自己的個人權利和自由遭受侵犯，便可以按法律程序把官司一直打到聯邦最高法院。

這樣，經過五年空前慘烈的血腥內戰，60多萬白人士兵死亡，無數城鎮和種植園化為灰燼，再加上挾勝利餘威通過的第13、第14兩條憲法修正案，斯科特案裁決終於被徹底推翻。1869年，蔡斯大法官在得克薩斯州訴懷特案（Texas v.White，1869）□□布：聯邦憲法的采納是“為了建立一個更完美的聯盟”，根據聯邦憲法建立的共和製聯邦是“牢不可破的”（indestructible）。

　

六、曆史教訓影響深遠

斯科特案是美國最高法院曆史上的一場惡夢。1939年出任大法官的哈佛法學院教授法蘭克福特（Felix Frankfurter, 1939─1962任職）曾回憶說，當年他和其他大法官心照不宣，“從來不提斯科特案判決這碼事，就像那些兒子被絞死的家庭從來不提繩索和絞架一樣”。直到20世紀60年代後，這種家醜不可外揚的情況才有所改變。如今，當來自全美和世界各地的旅遊者參觀美國最高法院時，通常是先觀看一部長度約10分鍾左右的錄像短片，介紹最高法院曆史，其中特別提到1857年斯科特案判決的重大失誤，自揚家醜，警告世人。

在南北戰爭之前複雜微妙的局勢中，斯科特案判決宣布奴隸製向聯邦領地和新州擴張名正言順，這就為南方奴隸主拒不接受“一國兩製”提供了法理基礎，導致“一國兩製”土崩瓦解。由於北方州對此判決的強烈批評和抵製極大地損害了聯邦司法部門的權威，這樣，經過憲政程序雖然得出了結果，但卻因荒謬不堪而得不到遵守和執行，經調解又不見效，致使民主製度的功能完全失效，解決矛盾隻得訴之其它手段，包括使用武力。換言之，並非世界上的一切矛盾都可以通過憲政程序得到解決，即使被奉為憲政民主典範的美國，當年也不得不為國家統一的重大原則問題殺得血流成河。

斯科特案告誡後人，最高法院大法官並非聖賢，而是有不同政治傾向和利益背景的人，他們大多是由曆屆總統從自己黨派挑選出來的。大法官不僅會犯錯誤，而且由於特殊的地位，其錯誤所造成的影響往往是致命的。

二百多年以來，後人一直對馬歇爾大法官1803年馬伯裏訴麥迪遜案的經典性判決讚不絕口、津津樂道，但曆史證明，製度設計和創新並不是萬能的，司法審查製度實際上是一柄鋒利的雙刃寶劍。如果最高法院多數派高瞻遠矚、與時俱進、順應曆史潮流，他們的司法判決通常能起到促進社會進步的作用；反之，如果最高法院多數派老朽昏憒、抱殘守缺、逆時代潮流而動，他們的判決有可能引發巨大的政治動亂和社會災難。

於斯科特案的沉痛教訓，此後一百多年來，最高法院在介入重大政治問題時一直瞻前顧後，謹小慎微，如履薄冰，如臨深淵。對於這種“高處不勝寒”的處境，霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1902─1932任職）曾形象地比喻說：最高法院表麵上風平浪靜，其實那隻是處於風暴眼（storm center）之中的一種暫時的、虛假的平靜。實際上，最高法院的判決稍有閃失，排山倒海般的政治風暴隨時有可能呼嘯而來。休斯大法官（Charles Evens Hughes, 1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官）任職最高法院前，1907年在紐約州的一次演講中說：“我們生活在憲法之下，但這部憲法是什麽意思卻是法官們說了算。”可是，當休斯本人身在其位體會到“法官們說了算”的巨大責任和沉重壓力後，他叫苦不迭地說：“我是多麽討厭寫判決書啊！我寧願出庭辯護，讓別人去承擔做出司法裁決的責任吧！”

美國最高法院雖然擁有至高無上的司法審查權，但司法部門既無錢又無劍，歸根結底，它的權威建立在民眾對法院公正審判和裁決的信任之上。換句話說，一項司法判決是否能夠得到尊重和執行，在相當程度上仍然取決於這一判決本身是否基本公正，取決於政府行政部門以及社會各主要利益集團對司法判決的接受和服從程度，取決於社會和民眾是否廣泛地相信政府必須依法按照法院的判決行事。如果沒有認同和影響整個國家和民族的基本立國精神，如果沒有在長期的憲政運作過程中形成的法治傳統以及民眾對司法權威的服從，如果沒有政府行政部門對法院判決的堅決執行，司法審查製度很可能隻是形如虛設。

南北戰爭之前，美國並不是一個現代意義上統一主權的國家，聯邦在某種意義上隻是各州之間的契約和自願組合。應當說，是南北戰爭和林肯創造了一個新美國，創造了一個統一主權、統一政治製度和統一立國精神的嶄新國家，為美國在20世紀成為世界頭號強國奠定了基礎。內戰後通過的憲法第14條修正案標誌著二元聯邦主義終結的開始，對美國憲政法治的發展產生了深遠的影響，使憲政法治和三權分立與製衡原則在美國社會進一步深入人心，形成了法治得以維係的堅實的憲政文化基礎。

20世紀30年代新政時期，由於被稱為“九老院”的最高法院屢次否決新政立法，羅斯福總統惱羞成怒，試圖以行政權衝擊司法權，提出了改組最高法院的計劃。但這種激進的改革計劃遭到國會參眾兩院的強烈反對，因為改組最高法院將有可能對憲政法治造成極壞後果，使憲法淪為執法和立法部門任意擺弄的工具。國會兩院的堅決反對，使羅斯福在其聲望如日中天時遭受重大挫折。在新政生死存亡的重要關頭，最高法院中保守的“九老”（the nine old men）吸取斯科特案教訓，做出了理性的退讓，形成了雙贏的折中妥協局麵。回顧曆史，羅斯福改組最高法院的計劃固然有其充足的理由和原因，但這種做法實際上可能會動搖憲政民主和三權分立製度的基石。

20世紀50年代，最高法院在裏程碑式的布朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education，1954）裁決南方公立學校中的種族隔離製度違憲，在種族隔離製度的城牆上打開了突破口，極大地促進了黑人民權運動的發展，洗刷了1857年斯科特案錯誤判決的恥辱。但是，由於大多數南方白人的強烈反對，阿肯色、密西西比、阿拉巴馬等南方州拒不服從最高法院判決，堅決維護種族隔離製度。艾森豪威爾總統雖然對最高法院給他“惹事生非”頗為不滿，但為了維護憲政法治傳統，他毅然派遣聯邦軍隊進入南方州強行執法，使全美乃至全世界民眾看到聯邦政府行政部門維護憲法和最高法院判決的堅強決心，充份展示了美國社會和美國政治中憲法至上、有法必依的法治傳統。

西方自由主義理論大師哈耶克（Friedrick A. von Hayek）1945年赴美巡回演講、宣傳其名著《通向奴役之路》期間，一件偶然發生的小事使他領略了美國憲政法治傳統的普及和深入程度。哈耶克4月12日搭乘出租車時從收音機中聽到了羅斯福總統逝世的噩耗，出租車司機表達的哀痛之情使他終生難忘。令哈耶克頗為吃驚的是，這位司機讚揚了羅斯福總統的卓越功績和偉大人格後，公正地補充道：“但是總統不應幹預最高法院，他不應做這件事。”（引自陳奎德：《哈耶克》第五章：“《自由憲章》和《法律、立法與自由》”。）

隻有當製度和法規演變、積澱為普通民眾內心的信念和社會行為準則時，憲政法治和司法審查製度才能落到實處。否則，再好的憲法和製度設計隻是寫在紙上的空話。

　




*.*.*.* 2006-1-7 22:10:00

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第九章

總統大還是最高法院大？

——從梅裏曼訴訟案到米利根訴訟案

　

美國憲法第一條第8款有一個著名的“必要和適當的條款”，它授予代表民意的國會製定政府履行其職責“一切必要的和適當的法律”。這為美國聯邦政府擴大權力提供了法律依據。但即便如此，緊接著的第9款立馬又對“必要和適當”作了限定，規定了國會一係列不能用立法破壞的東西，其中涉及公民自由的有三項：“不得中止人身保護權的特權，除非發生叛亂或入侵時公共安全要求中止這項特權。不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律 。”

本文要討論的是人身保護權（令）。它的原文是“writ of habeas corpus”。“habeas corpus”是拉丁文，意為“擁有（犯罪嫌疑犯的）身體”。它是英國習慣法中一項重要的個人自由，目的是阻止政府的政策性過失，特別是不經過正常審判就拘留疑犯。在形式上，它是法院向扣人機構發出的一種命令，要其將所拘留者帶到法院，法官將審查拘留的理由是否充份。如果理由不充份，法官有權命令釋放疑犯。由於美國憲法的目的是規範和限製政府的權力，以保護人民免受惡政之苦，換句話說，它要防的是治者之惡，而非被治者之惡，因此，憲法的製定者便把它寫入憲法，成為美國人的憲法權利。

但是，即使是神聖的憲法權利也可能會受到挑戰，美國內戰的時候就出現了這樣的情形。

　

一、“嚴打”引發官司 軍方無視大法官

美國建國後，奴隸製成為美國人一個頭痛的問題。自由的北方和保有奴隸製的南方就奴隸製問題可謂爭吵、妥協、再爭吵，直至戰爭。1860年主張限製奴隸製的共和黨人林肯當選為總統，南方感到奴隸製的末日將近，幹脆來了個先下手為強，扯旗造反，另立中央，在林肯就職前先於1861年2月退出聯邦，成立了由南方七個州組成的“美利堅聯盟”(Confederate States of America，後來又有四個州加入)。南方不僅鬧獨立，而且還開始進攻設在南方的聯邦軍隊要塞，南北戰爭隨之爆發。

當時的美國共和黨總統林肯受命於危難之際、動亂之時，為維護美國的統一和完整，他處心積慮、盡職盡責。盡管他是律師出身，對美國憲法了如指掌，但是為了聯邦的統一，1861年4月，在國會休會期間，林肯愣不顧憲法的約束，以行政命令的方式下令暫時中止一些不穩定地區的人身保護，也就是準許軍事人員不服從人身保護權的命令（即法院發出的人身保護權令），並且擴大了憲法未授與總統的一係列戰爭權力。

林肯的行政命令導致了一場針對南方間諜活動的嚴打運動。當時有些靠近北方的奴隸州盡管還留在北方，但許多人是“身在曹營心在漢”，替南方叛亂分子收集情報，這著實令一些聯邦軍隊的軍官憤怒。有了林肯的命令，軍官們便可以“大打出手”了。

當時，馬裏蘭州就是其中一個暫時中止人身保護權的地區。聯邦政府認定馬裏蘭為不穩定地區主要有兩個考慮：一是它拱衛京畿的特定地理位置；二是作為蓄奴州的馬裏蘭盡管留在北方，但有許多人進行收集情報和顛覆破壞活動。馬裏蘭州首府巴爾的摩地區考基斯維爾鎮有一位名叫約翰·梅裏曼(John Merryman)的就在“嚴打”中被抓了。此公是鎮上的頭麵人物，既富有，又有政治影響，而他老爸還是聯邦最高法院首席大法官坦尼的大學同學。但就是這樣一個人物，據說暗地裏卻在組織當地的陰謀叛亂活動，參與破壞當地的鐵路橋。

梅裏曼是在5月25日淩晨在睡眠中被抓走的。天一亮，他的律師喬治· 威廉斯(George Williams)趕緊趕到扣押梅裏曼的軍營，要求軍方出示抓人的法律文件。軍營指揮官喬治·凱德瓦爾德(George Cadwalader)少將以國家安全和軍事機密為由拒絕出示任何文件。威廉斯碰了釘子後，原想找聯邦法院尋求公正，轉念一想他們級別太低，便直奔華盛頓去找最高法院首席大法官坦尼。

坦尼此時已經84歲，老態龍鍾。聽完梅裏曼的陳述，坦尼極為震驚。針對威廉斯提出的要其下達一份對梅裏曼的“人身保護令狀”(a writ of habeas corpus)的要求——也就是下令把疑犯帶到普通法庭、由陪審團定罪、法官審理，坦尼思考再三。如果他在華盛頓發出一份要軍方答複的令狀，凱德瓦爾德將軍可能會以不能離開自己防地為由拒絕。為了避免這一情況發生，坦尼不顧年老體衰，立馬趕到了巴爾的摩——因為他同時兼任此地的聯邦巡回法院法官。

5月26日晚，坦尼給凱德瓦爾德將軍下達一份人身保護令狀，要他在第二天中午11點帶著梅裏曼來到巴爾的摩的法庭見他。

凱德瓦爾德將軍拒絕出庭，但派了一位上校到場。這位上校全副武裝，佩劍在身，威風凜凜，看上去比首席大法官還牛氣。他神情嚴肅地告訴法庭，軍方已控告被告陰謀進行反對政府的武裝叛亂，並轉述了凱德瓦爾德將軍的嚴正聲明：“在此類案件中，美國總統正式授權他出於公共安全考慮暫時中止執行人身保護令狀。這是一項崇高的信任，他受命根據自己的判斷和意願來執行。不過，他也被告知，在內戰時期如果出現失誤的話，也是出於國家安全考慮。”將軍的聲明沒錯，既是總統又是美國武裝力量總司令的林肯已在1861年4月下令，在一些不安定地區暫時中止人身保護權。

坦尼問及梅裏曼人在哪裏，上校說除了剛才的聲明外他沒有得到其他指示，說完便昂頭挺胸正步走出法庭。

坦尼做了半個世紀的法官，從未受過這樣的蔑視。他立即發出另一份傳票，指控凱德瓦爾德將軍蔑視法庭，要其在“第二天12點來見我”。為了表明他的權威，坦尼這次是以最高法院首席大法官而不是巡回法院法官的的身份出麵。

第二天法庭一開門，事先得知這一消息的當地群眾便一擁而入，希望看到軍方和法院的精彩的大比拚。令觀眾大失所望的是凱德瓦爾德將軍沒有露麵。坦尼便問負責送信的聯邦法院執法官（Marshall）是怎麽回事？執法官滿腹委屈地報告說，他來到軍營門口，向哨兵表明身份，遞上名片，但哨兵傳令回來後沒有任何答複，“我連門都沒讓進”。坦尼再次震怒。他告訴聽眾：“一個軍官無權逮捕和拘留沒有違法戰爭法則的人”，如果他這樣做了，他必須服從法庭的權威。坦尼稱，如果凱德瓦爾德不是一個將軍，他可以命令執法官組織人去抓他，但凱德瓦爾德重兵在握，這一做法顯然是不現實的。他宣布，他現在隻能寫一個意見書送交美國總統，請他履行其憲法責任――強製實行法庭程序。

在給總統的意見書中，坦尼明確表示：“一個軍官以空洞無物的罪名逮捕了馬裏蘭州的一位公民，且無證據”， 因此，逮捕梅裏曼的行為是對公民自由“武斷和非法的踐踏”。不僅如此，軍方還無視法庭發出的人身保護令狀，並宣稱其行動是總統的授權，“我對此當然萬分驚訝，因為我曾認定幾乎所有人都同意一項基本的憲法權利――人身保護權是不能被擱置的，除非國會通過法律。”接著，他毫不客氣地指出，如果軍方沒有越權，那麽，“是總統行使了一種憲法沒有賦予的權力”。為了強調人身保護權的重要性，他引經據典，指出就連專製的英國國王也無權中止這一權利。如果軍方以任何借口篡奪憲法賦予司法部門的權力，那麽，“美國人民將不再生活在一個法治的社會中，他們的生命、自由和財產將可能由軍人來任意處置。”最後，他提醒總統不要忘記自己就任總統時的誓詞：“我一定竭盡全力維護、保護和捍衛美國憲法。”

對自己挑戰戰時總統權威的可能後果坦尼作好了思想準備，他告訴家人他可能會被軍方逮捕。盡管軍方並沒有這樣作，但坦尼“包庇”南方叛亂分子的作法已在社會上引來了一片殺聲。攻擊坦尼的情緒化輿論完全壓倒了一些冷靜的分析。這也難怪，因受1857年斯科特案的影響，聯邦最高法院的聲譽和權威可以說降到了曆史最低點，最高法院已處於半癱瘓狀態，坦尼首席大法官更受到北方公開的蔑視，威信掃地。

對坦尼的意見書林肯不屑一顧，理都不理，他隻是在6月4日給國會的谘文中間接地指出：“如果除了一項法律外，其餘的法律都變得無法執行，而且政府也四分五裂的時候，難道就不能違反這一法律嗎？”林肯甚至表示，憲法並沒有明確規定隻有國會才有權暫停人身保護權的執行，同樣，美國的建國之父也無意規定，在緊急狀態下、當國會休會時總統不能為了保護公眾安全而暫停人身保護權。林肯的態度固然與當時國家緊急狀態有關，但同時也是因為他一向對坦尼有意見的結果。在他看來，正是這個坦尼在斯科特案件上的判決，最終使奴隸製問題一發不可收拾，釀成內戰。

林肯請求國會支持他不得不采取的緊急措施，同意他暫停人身保護權。國會一片嘩然，爭論不休。經過幾番激烈的辯論，1861年7月國會通過一項法律，授權總統可在戰時暫停人身保護權，但有一項限製條件：軍方可以逮捕和扣留危害國家安全的疑犯，但不得加以軍法審判，並要將逮捕的平民名單和案情告知普通法庭。如果當地普通法庭的大陪審團拒絕起訴疑犯，疑犯便可要求地方法官命令軍方將自己交給普通法庭聽證並釋放。

雖然林肯最終得到國會的支持，暫停了人身保護權，但是坦尼所堅持的平民疑犯必須由普通法庭審理的原則也獲得國會的支持。可以說，雙方的這番鬥爭互有勝負。但梅裏曼的命運卻沒有立即改觀，直到一年後，聯邦政府宣布巴爾的摩不再是危險地區，軍方才把他轉交給普通法庭。但是，軍方對平民的司法管轄問題並沒有徹底解決。

　

二、爭論再起 米利根逃脫死罪

坦尼和好幾位老法官都是來自南方，難免有親南方之嫌，但麵對內戰過程中日益增多的違反公民自由的案例，他們或者熟視無睹，或者無能為力。1864年坦尼在鬱悶中去世，出殯時華盛頓竟然沒有政壇要人為之送行。

林肯任命他的財政部長索羅門· 蔡斯（Salmon Chase）為首席大法官。在此之前，已有一些老法官知趣退休，使林肯得以任命了四名北方的鐵杆支持者擔任大法官。

蔡斯是位長期反對奴隸製的堅強鬥士，有“激進分子”之稱，但他在米利根(Ex parte Milligan)一案上的立場卻和他的前任非常接近。

米利根案發生在戰爭快要結束的時候。1864年10月，駐紮在美國西部印第安那州的聯邦軍隊奉指揮官哈維將軍(Acvin Hovey)之命逮捕了米利根等三位平民，控告他們勾結南部叛軍，陰謀奪取聯邦軍隊的軍火庫，攻占關押南方軍人的戰俘營。因為不相信地方法院陪審團的可靠性，軍方幹脆將他們交由軍法處(Military Commission)審判，結果三下五除二就認定罪名成立，判處絞刑。

米利根的律師麥克唐納小有名氣，因為業務關係，十幾年前與當時做律師的林肯有一麵之交。在無奈之中，麥克唐納跑到華盛頓，愣是在一個大清早設法見到了林肯總統，而林肯居然還記得他。寒暄之後，麥克唐納便單刀直入，切入正題，說明來意，請求林肯刀下留人。林肯盡管支持哈維將軍軍法處的判決，但暗示麥克唐納他已於一年前（1863年12月）宣布大赦，如果戰爭能夠在對米利根的絞刑未執行前結束的話，米利根可據此減刑。

不久，1865年4月4日林肯遇刺身亡，由副總統約翰遜繼任。出於對叛亂和陰謀分子的憤怒，約翰遜在5月2日批準對米利根的死刑決定，軍方據此把米利根的刑期定在5月19日。這意味著除非內戰能在此之前結束，否則米利根的小命難保。當刑期臨近、律師一籌莫展之際，一個聯邦巡回法院5月份正好在印第安那開庭，麥克唐納遂在10日請求巡回法院給米利根以人身保護令狀，向軍法處要求提審米利根。兩位法官討論數日也拿不定主意，隻好移交給最高法院。軍方原以為案子已經了結，沒想到又要鬧到最高法院，於是同意暫時推遲米利根的刑期。5月26日內戰正式結束，比米利根原定的刑期晚了正好一周。這樣，米利根至少可以免於一死。

在聽候最高法院的裁定期間，約翰遜總統對米利根作出無期徒刑的減刑決定，米利根也轉送到聯邦地方法院服刑。

　

三、戰爭結束 米利根平反昭雪

雖然米利根已免於一死，但麥克唐納仍不滿足，因為他現在的目標是使米利根無罪釋放。為準備1866年3月最高法院對米利根案的開庭，他召集了另外兩位律師：一位是年輕的律師、未來的美國總統詹姆斯·加菲爾德(James Garfield)，他初出茅廬，第一次上最高法院打官司，勁頭十足；另一位是著名老律師布萊克(Jeremiah Black)。三人鉚足了勁，決心把這一涉及憲法基本權利的案子反過來。他們的辯護戰略不是爭論米利根是否有罪，而把重點放在程序上：軍方是否有權在非作戰地區停止人身保護權、逮捕平民並加以軍法審判。

在1866年3月6日的法院辯論中，布萊克首先上場，他發自內心的聲音令聽眾肅然起敬。他指出，即使米利根是個十惡不赦的罪犯，他的人身自由仍是神聖不可侵犯的，擁有一個公民應有的公平審判的憲法權利。軍方決不能獨立於甚至高於民政當局，他們逮捕平民時應依法將被捕的平民名單交給普通法院，以便由法院組織大陪審團進行公開和公平的審判，而軍方對米利根案的處理顯然違反了這一規定，沒有對米利根進行公平的審訊。

代表政府方麵出庭的是司法部長及其助手，他們一再強調戰時的特殊性。對此，加菲爾德反駁說，軍方在逮捕米利根時，不但印第安那州不是戰場，就連鄰近的各州也沒有武裝的敵人。再退一步講，南方的叛亂在5月19日基本停止，而軍方仍根據林肯戰時頒布的戒嚴令（1862年9月24日）決定在19日執行絞刑，缺少法律根據。律師們還進一步舉出英美法治史上的例證，說明林肯停止人身保護權的做法缺少法理基礎。相對於辯方律師的雄辯，政府方麵的說辭就顯得軟弱無力了，他們隻能強調軍方的行為乃是根據林肯總統1862年9月的戒嚴令。

三個星期後，最高法院作出了判決。盡管當時的9個大法官中有五位是林肯任命的，但是他們卻和其他四位法官一致投票判定：軍方對米利根沒有司法管轄權，米利根及其同夥必須釋放。

大劫之後的米利根不僅昂首挺胸地走出了監獄，而且乘機反咬一口，控告軍事法庭加害於他，要求過失賠償。米利根再次勝訴，獲得了具有象征意義的5美元賠償。

從本質上講，米利根案和梅裏曼案大同小異，其結果的截然相反主要是因為時機不同。在內戰初期，聯邦軍隊一敗再敗，軍心大亂，必然會傾向以軍法嚴懲判亂分子。而米利根案判決時內戰已結束，此時此刻，在涉及軍方對平民的司法管轄權問題上，大法官們很自然會傾向於和平年代的法治和秩序。

值得注意的是，雖然大法官們一致作出決定，但是對這一決定的法理基礎卻存在尖銳的分歧，以致有關判決書直到12月7日才公布。

由戴維斯(Davis)法官起草的判決書再次強調了憲法的神聖性：“美國憲法是統治者和民眾的法律，不論平時還是戰時，……乃至在一切情況下，都是一樣有效的”，因此，在普通法院存在的情況下，對平民的軍法審判違反了憲法所規定的由大陪審團定罪和公開審判的原則。盡管審判米利根的軍事法庭是由行政當局合法建立的，但是總統或國會並沒有授權它在普通法庭仍正常工作情況下審判平民。他們的立場很明確，不論是總統還是國會，在任何情況下都無權中止人身保護權。

雖然蔡斯和其他三位法官同意總統無權中止人身保護權，但他們卻認為在特定的情況下國會有權這樣作，也沒有違反憲法。在附加意見中蔡斯指出，《1863年的人身保護權法》(the Habeas Corpus Act of 1863)旨在保證平民在普通法庭受審，但是，根據戰時權力，國會能夠通過為進行戰爭所需的立法。如果國會認為普通法庭不能夠懲罰叛國罪，它可以授權軍方審判罪犯。

蔡斯等共和黨大法官的這一立場主要跟當時美國內戰後在南方的重建有關。當時聯邦軍隊對南方叛亂地區實施軍事占領，為維持社會治安、保護剛剛解放的黑人免遭過去奴隸主的報複，軍方被授予了很大的權力，而關於米利根的判決在一定程度上限製了軍事當局的權力。此後，南方反對黑人的暴力活動有所抬頭，大多數共和黨人相信軍事法庭為保障黑人安全所需。當保守的約翰遜總統以米利根案為借口削弱軍事當局在南方的權力時，很多共和黨人紛紛批評最高法院的決定，他們特別擔心，最高法院會宣布《1867年的重建法》(the Reconstruction Act of 1867)違憲，因為它授權軍方可以在過去的叛亂州內審判平民。

應該指出的是，坦尼在梅裏曼案中對林肯行政命令的質疑是有其憲法基礎的，但是，戰爭期間畢竟不同於和平時期，權大於法是不爭事實。這場大法官與總統之間的司法大戰證明了美國憲法之父漢密爾頓的一句名言：最高法院“既無錢又無劍”，是三權中最弱的一方。雖然馬歇爾在馬伯裏訴麥迪遜案中確立了司法審查權，最高法院可以宣布總統的行政命令或國會法案違憲，但如果行政當局拒絕執法，最高法院其實連軍營門口一個站崗的大頭兵都指揮不動，更別說總統了。最高法院若強行下令執法，隻會自取其辱。這個案例中嚴酷的現實會讓那些崇尚法治至上和程序正義的人們倍感痛苦。所謂司法獨立、司法權威，即使在美國有時也難以始終如一。

從政治上講，為了戰爭勝利，軍方對叛亂分子軍法從事有其合理性。一旦國家處於戰爭狀態，包括言論自由、正當法律程序在內的公民憲法權利必然會受到限製，對間諜罪、叛亂罪涉嫌案犯的軍法審判可能因一時無法核實證據，隻好先關起來再說，否則危害會更大。過份強調個人自由和權利，有可能對國家安全造成極大損害。但是，即使在戰時或緊急狀態下，政府和軍方無視法律和司法程序的現象也是個令人頭疼的嚴重法律問題。因此，如何處理此案中涉及的問題，實際上是一個憲政難題。

從長遠來看，米利根案在美國憲政史上意義深遠。從此以後，不論是兩次世界大戰期間，還是美國60年代社會騷亂時期，美國本土沒有人再敢嚐試停止人身保護權的做法。

但夏威夷是個例外。第二次世界大戰期間，還是美國領地的夏威夷在日本襲擊珍珠港後，根據1900年國會為它製定的《夏威夷組織法》宣布軍事戒嚴，停止了人身保護權。這一軍管狀態直到1944年10月才結束。

美國本土雖然沒有停止人身保護權，但在加利福尼亞出現了美國曆史上最嚴重的一起破壞公民自由的事件。根據羅斯福總統的1942年的一項行政命令，加利福尼亞把11.2萬日裔美國人（其中7萬是美國公民）從西海岸強迫遷移到猶他、懷俄明等內陸州的集中營。為此，其中的一位美籍日本人是鬆（Korematsu）曾經把美國政府告到最高法院。1944年12月18日，最高法院以6比3裁定，將日本人強製性遷移到集中營雖與美國的基本原則不符，但出於軍事需要，是戰時臨時措施的一部份。拘留行為不是種族歧視，拘留營（relocation centers）也不是集中營（concentration center）。但持異議的法官則認為這是對公民憲法權利的“明顯侵犯”。

美國的這一嚴重破壞公民自由的案件40年後才改正，是鬆和其他的幸存者每人得到了2萬美元的賠償。1998年，已經老態龍鍾的是鬆獲得了總統自由獎章。

9.11事件後，美國的公眾自由麵臨著新的考驗。作為反擊，美國在世界範圍開始進行一場反恐怖主義戰爭，並在國內采取了一些限製公眾自由、特別是外國人個人權利的做法。布什政府以反恐戰爭為由設立軍事法庭，準備審判關押在美軍位於古巴關塔那摩的軍事基地的恐怖分子。由於國內外輿論對布什政府的做法頗有微辭，因此，在2002年1月正式公布軍事法庭審判條例時美國國防部修正了原來比較僵硬的考慮。

由於9.11事件的切膚之痛，設立特別軍事法庭的目的是以非常規手段審判那些其母國不願審理的外國人。有民權人士為這些俘虜抱不平，告到加利福尼亞州的聯邦地區法院，但法院以原告權利並沒有受到直接損害因而無訴訟資格為由加以駁回。

　




*.*.*.* 2006-1-7 22:10:00

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第十章

從受害者到勝利者：華人官司對美國法律的貢獻

——益和訴霍普金斯案(1886)

　

1861—1865年，很大程度上是因為奴隸製問題，美國北方的自由州和南方的蓄奴州打了一場南北戰爭。戰後，美國通過了3項憲法修正案來保證戰爭的勝利成果：1865年生效的第13項修正案廢除了奴隸製；1868年生效的第14項修正案保證個人的自由和權利不受各州的幹預；1870年的第15項修正案則給予美國黑人以選舉權。其中第14項修正案在美國曆史上激起了無數的法律訴訟，它的一項重要內容便是各州“在其管轄範圍內，不得拒絕給予任何人以法律的平等保護”。這就是通常所稱的“平等保護條款”(EqualProtectionClause)。雖然它的初衷是保護自由了的黑人免於各州的歧視，但這一普遍的規定也使其他族裔集團能夠利用憲法來保護自己。

不過，在這一修正案通過後的很多年裏，最高法院非常狹隘地解釋這一“平等保護條款”，結果，各州和其他地方政府在其管轄範圍內仍擁有相當的權力來侵害人民的自由和權利。但在1886年益和訴霍普金斯一案中，最高法院的裁決卻是一個重要的例外，它認定加利福尼亞州舊金山市的兩項市政條例違反了平等保護條款。這一判決改變了法院對該條款的傳統解釋，成為一個有曆史意義的先例而被後來的法官一再引用。提出和打贏這一案件的主人公不是美國公民，而是一位被美國一些白人打壓和欺壓的華人洗衣店老板益和。這一案件成為美國法學院教學的經典案例，他的名字為所有學習和研究美國憲法的學者和學生所熟知。

　

一、加利福尼亞的排華潮

中國人開始向加利福尼亞移民不久，加州就出台了一些不利於華人移居加州的措施。1852年，也就是第一批華人來到加州的第三年，加州議會便通過了一項歧視性的稅法，主要目標是針對華人淘金礦工。很明顯，這一法律是出於對華人的偏見，有關立法報告把那時的華人描繪為“怪異的和下等的種族”，“無信義可言”。一些白人礦工也開始攻擊華人，一些華工被殺，他們的營地被焚燒。1854年，加州最高法院甚至裁定華人無權出庭作不利於白人的證詞。這一決定導致進一步的排華暴行，因為那些暴徒知道他們不大可能會因為他們的罪行而遭到懲罰。

最後，舊金山也加入到到這一排華的運動中，在1870年代和1880年代通過了一係列旨在限製華人洗衣店的法律。當時在舊金山大約有24家華人洗衣店，由於華人的刻苦耐勞，這些洗衣店日益成為在美國的中國人經商才能和經濟成功的象征，同時似乎也向加州的其他人證明，華人決不僅僅是暫時的寄居者，而是像其他民族的移民一樣有意在美國永久定居。

由於華人洗衣店的存在威脅到白人擁有的洗衣店，同時它們又分散在白人居住的地區內，這樣，它們很自然也很容易地成了攻擊的目標。地方的報紙不斷鼓噪，要求用法律來取締華人洗衣店。商界的頭麵人物也積極響應這種無理但對他們有利的要求。1877年7月，連著三個晚上，一夥暴徒在舊金山的居民區洗劫了華人洗衣店，他們砸玻璃，毀設備，搶東西，所到之處遍地狼藉。

麵對這些明目張膽的破壞，舊金山的市政當局（the board of supervisors）反而通過一係列精心設計的法律，企圖把華人洗衣店從市內趕走。1873到1884年間，它們通過了14項被稱為“洗衣店條例”(laun or dinances）的法律，其動機就是排斥華人。立法機關清楚地知道社會上敵視華人企業的鼓噪，它同時也明白，除非它所通過的法律看上去不偏不倚，否則就會違背《1870年民權法》(theCivilRightsActof1870)，很可能還會與憲法第14條修正案“平等保護條款”相衝突。如果有關條例專門把華人作為目標，法院無疑會宣布它們無效。因此，這些立法者設計了一種精細和複雜的許可證製度，並賦予執法官員基本上是任意處置的權力來管理洗衣店業務。

其中導致益和控告霍普金斯的法律就很有代表性。1880年5月26日通過的第1569號條例和1880年7月28日通過的第1587號條例規定，任何在市內的木製建築中開辦、維護和經營洗衣店的人都必須從市政當局獲得營業執照。舊金山320家洗衣店中大概有310家開在木製建築中，因此絕大多數店主都受到這兩項條例的約束，拒不服從者將被罰款1,000美元，或者最長不超過6個月的監禁，或者兩項並罰。問題是，沒有一個條例規定了給予和拒絕營業執照的標準，這就給市政當局任意的裁斷權，使它可以隨心所欲地接受或拒絕有關申請。結果，所有被認定為華人的洗衣店老板的申請均被拒之門外，而所有的白人申請者皆一路綠燈，拿到執照。

　

二、華人的抗爭

麵對市政當局的敵意，華人並沒有退縮。華人洗衣店主意識到團結合作的重要性，他們組織在一起，成立了一個強有力的自衛性的行業協會“同心堂”(the Tung fling Tong)，來抵製明顯不公正的法律行為。這個行業協會號召其會員拒不服從歧視性的法律，出資設立法律基金來支付打官司所需的律師費和其他在法院挑戰這些法律所需要的費用。同時，它還協調成員間的關係，規定統一價格，劃分各自經營的地盤。最重要的是，它下決心告到法院，挑戰市政當局立法的正確性。

益和成為挑戰1569和1587號條例的最佳原告人選，因為他在同一個地方經營洗衣店已經22年了，期間他的所有經營行為都符合各種各樣的衛生和安全規定。事實上，他從消防部門拿到的合格證稱，洗衣房的結構和地基都通過了檢查，“具備經營洗衣店的一切條件”。公共衛生部門的合格證表明，洗衣房達到了所有必要的衛生標準，也沒有影響鄰裏的環境衛生。但是，市政當局卻在新的洗衣店條例下拒絕了他的營業許可申請。在同心堂的鼓勵下，益和與其他150家和他有同樣遭遇的華人洗衣店主一起，決定無視條例和市政當局的歧視行為，照常經營他們的洗衣店。不久，他們全部被捕，一場官司於是開始。

益和控告逮捕他的警長（sheriff）霍普金斯，直接將官司訴諸於加州最高法院，請求法院下達人身保護令狀，使之獲得自由，矯正舊金山市政當局的錯誤做法。同心堂特地為益和請了舊金山著名的律師麥卡利斯特（Hall Mc Al lister）為他出庭辯護。作為一位出色的辯護律師，麥卡利斯特可以說是19世紀美國最了不起的法庭律師之一，事業相當興盛，而華人一向有聘請一流律師代表他們的習慣和名聲，因此，華人聘請他也就不足為奇了。

益和指控洗衣店條例違反了加利福尼亞州憲法、美國聯邦憲法和1880年中美條約。但是，加州最高法院拒絕了這些指控。與此同時，另一個中國洗衣店店主和利（WoLee)把同樣的官司打到了加州地區美國聯邦巡回法院。盡管他的權益要求也被打回了頭，但是法院裁決書中的有關內容給華人帶來了一線希望。該巡回法院對那些很成問題的洗衣店條例表示了強烈的保留意見。考慮到這些條例的歧視性後果，法院擔心這些條例實施結果將是把華人的洗衣店“趕走”，並“給予那些主要由白人資本建立和經營的大企業以壟斷地位”。它還對洗衣店條例的執行感到不安，因為它給予了市政當局無限製的裁量權。

益和與和利遂分別向美國聯邦最高法院提出上訴。因為兩個案子內容幾乎完全一致，最高法院便一並審理，並把它的審理重點放在一個至關重要的問題上：申訴者是否被剝奪了美國憲法或美國聯邦法律給予的權利？

　

三、最高法院主持公道

在最高法院具有曆史意義的判決中，大法官斯坦利·馬修斯(Stanley Mathews）代表法院宣布了一致同意的判決：裁定兩位申訴者的權利被侵害了，下令立即予以釋放。

為作出這個決定，法院首先肯定了聯邦巡回法院先前在郭湖安訴美國（Ho Ah Kowv.Nunan)中確立的原則：第14條修正案的平等保護適用於美國公民，同樣也適用於非公民。在明確了華人洗衣店店主雖非美國公民但仍受憲法保護之後，法院審查了市政條例以確定其是否符合憲法。法院對條例賦予市政當局廣泛的裁量權深感震驚。它發現這兩個條例規定了“‘對申請人的申請’批準與否的赤裸裸和專斷的權力”。更為重要的是，雖然條例看上去中立，但其執行的方式卻使這種中立大打折扣。法院宣稱，在條例執行中，它們是專門針對一個特定的人群（也就是說中國人），這實際上否定了對華人的法律的平等保護。最後，法院指出：“盡管條例本身是公正的，表麵上也不偏不倚，但是，如果公權部門帶著惡意的眼光並以不平等的方式執行和應用它們的話……那麽，對平等的公正（equaljustice）的否定仍然為憲法所禁止。”正是這一立場——表麵公正的法律，但卻不公正地加以運用——也違反憲法的平等保護條款，使本案開創了一個先例。像聯邦巡回法院在郭湖安訴美國所作的那樣，最高法院現在明確表示，法院可以超越法律的表象，從憲法的角度來評價它。在這樣作時，它把這一原則又向前推進了一步，賦予了平等保護條款以新的解釋：法院能夠考察一項法律是如何執行的，進而決定它是否符合憲法的標準。

在1950年代和60年代民權運動中，益和案受到了廣泛的注意。當時很多美國少數族裔團體，包括非洲裔和亞裔挑戰一些州的種族歧視法律和政策，諸如否認他們的投票權、對學校和居住區進行種族隔離、以及禁止種族通婚等。這些案件都強調一點，各州的歧視少數族裔集團的法律違反了平等保護條款。而當時的沃倫法院對民權案件的關注以及作出的有利於少數族裔的判決，很大程度上就是根據平等保護條款，而益和案則是他們援引的主要先例。這樣，1886年的益和案，半個多世紀後成為20世紀中期美國有關平等保護法律的一個主要基石。作為討論憲法平等保護條款被引用次數最多的一個案例，益和案至今一共被引用了125次。