正文
轉帖 張思之:就鄧..玉,,嬌案一審判決答《南華早報》記者(2009-06-26 17:47:48)
按: 本文為張思之大律師就鄧,,玉,嬌案接受南華早報記者采訪。中文稿經張思之先生審閱，授權發布。
本文英文版標題為Veteran lawyer urges colleagues to fight for the rule of law,刊於South China Morning Post，09.06.25。
記者：您對鄧案的一審判決怎麽看？
張思之：未見全文，隻能就結論談點想法。
事先，我曾設想，會有兩個方案供有司選擇，其中之一，就是判鄧,,玉,,嬌有罪，但免於刑事處罰。我以為，在現行政治體製和司法環境的製約下，尊重事實，按刑法第 20條第3款的規定，斷定鄧的行為屬正當防衛，宣告她無罪，沒有可能。而從一個無罪的弱女子畢竟沒有淪為冤囚這個角度考慮，一審所下的結論，應當說是可能達到的“最佳”結果。這也不失為司法的一個進步。
一審能做出這樣的選擇，愚以為出於高手點撥，來自高官指揮，我從中感到一些人的政治智慧在增長，在提高；隻是沒有看到獨立審判的影子，心有戚戚。審理過程，急急草草，從側麵反映了我這個判斷合乎情理。
記者：可否談談您對審理的具體看法？
張思之：總的說，法官隻顧“結論”和結局，少顧細節和“過程”。輕程序的舊思維依然發揮著主導作用。高一飛教授指出程序上有三個問題，講得有點意思：一是說在雙方爭吵的休息室有羅某等三名服務員正在看電視的事實沒有被強調。我理解，他指的是沒有實施性犯罪的環境，這一點應強調。二是網友帶鮮花去醫院探望鄧玉嬌，不符合拘留的規定，顯然違法。三是在旁聽人員如何選擇上，我國缺乏明確的法律規定。這些是學者的識見，不管是否言之成理，都有權自由發布，不擬評說。隻是從實務的角度考察，審理中的程序問題，似有這樣幾個失誤，值得一提：
一、辯方在偵查階段提出的物證，為什麽不交付鑒定？庭審中為什麽全然予以回避？
二、現場證人，按在場的時間次序有三到五個人，為什麽不傳喚作證？他們都是“夢幻城”的工作人員，應無出庭的困難。
三、黃德智在本案中，既是侵害者，也是證人，事件又由他的不法劣行而起，為什麽不傳喚他作證並由辯方質證？
四、夢幻城水療區是不是賣淫場所，關涉到黃與鄧的案中行為的目的性，這一點對審案不是不重要，為什麽不傳喚業主到庭作證？
五、鑒定結論大有可議之處，為什麽不傳喚鑒定人出庭作證做學理上的解說，並由辯方質疑？
這些問題，無不涉及實體公正，不應忽略，不應回避。
另有兩個問題需要著重說明：一是我沒旁聽審理，如果這些“考察”不切實際，我願重作考量。二是如果有人認為有的情況屬於偵查問題，那為什麽不“退回補充”？
記者：有幾位刑法學者，認為鄧,,玉,,嬌的防衛超過了合理限度，他們確認判決正確，您怎麽看這個非常重要的問題？
張思之：正當防衛是否過當，沒有也不會有同一尺度或統一標準。應就具體案情，對具體情節，作具體分析，才會得出合理結論。不知道學者的論證是否達到了這三點“具體”？說心裏話，我不敢讚同他們的結論，但我支持他們能就這樣的“個案”進行論證，發表見解。這會使討論更加深入，更理性化。意見對立總是常情，我會對學者的意見作認真細致的探究。
記者：能否概括一下鄧案涉及的具體情節？
張思之：對鄧案中與防衛相關的情節，試作這樣的概括：在一個廣為人知的色情場所，三條男子漢，先是有人硬性要求孤單弱女提供“性服務”，不幹就“留人”，不準離去；而後有兩人連續運用體力，施加強力，輔之以與性相關的侮辱性詈語和侮慢性舉動；被侵害者孤立失援，雖有抗爭，終不能站起，人身安全已失去最起碼的保障；情急之中，果刀護身，在“推搡”的情態下，刀刺的力度必然陡增，不幸正中要害。總之，侵害與反抗兩種行為形成的這些情節表明侵害確已十分嚴重。我講“十分”，是針對案件所涉兩方的力量對比及侵害行為的性質而設的尺度，堪稱適當。
記者：有學者說，“鄧..貴..大的行為的侵害性不是很嚴重”，這與您的觀點不大相同。
張思之：意見分歧不足為怪，再複雜的問題都要允許質疑或者討論。
你引的學者觀點中，那個“很”字很耐尋味。我以為他可能是針對侵者死亡、護者無傷而設定的標尺，但忽略了麵對此情此景此境，“嚴重”已經足夠，還要怎樣呢？法條中也沒有“很”的要求嘛？
一個弱女子，直麵強勢，以一對三，身受迫害，心遭淩辱，自由已失，人格被侮，退路盡絕，被迫自衛。在這種狀態下，是否隻有侵害者不死，才夠得上防衛適度，“正當”成立？對此真是不敢苟同。
記者：學者還有個觀點，認為“侵害的不是重大的人身權利”，從而認定鄧的防衛應屬“過當”。
張思之：人身權，在鄧案中涉及人身權、自由權，生命權，健康權。這些都屬於不得剝奪不能侵害的人格權，有絕對性。因此從法律視角看，學者觀點中設定的“重大”，其實是一個模糊概念。試想，有哪個人身權利不是重大的呢？至於侵害程度的重輕之分，那是另一類問題，應另行探討。
記者：那麽，鄧案當中有哪些細節，或者說黃與鄧貴大的哪些行為，屬於刑法第20條3款所說的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”？
張思之：這個問題至關重要。我覺得，湖北兩位同行會有充分的說明，可惜至今得不到辯護詞。
我說點淺見。我認為，黃與鄧貴大的動作，有共同性和連續性，構成一個整體。據之判斷情況作出結論都不宜割裂衡量。如果一定要用單列的舉止考察或討論，我舉出以下五點，你看是否足可說明問題。
一、什麽是暴力？所謂暴力主要表現為強製力。以力“留”人，不準離去；一留再留，力強達製。強製屬“暴”，夫複何疑？
二、推坐、推倒，不同在於客體所處位置和推的角度，力度則一。結果或倒或坐，總之是讓人不能站立。用力之強，由此可見。
三、推搡。什麽是“搡”？猛烈使力謂之“搡”。在本案中，或推中有搡，或邊推邊搡，總之是產生了被侵害者受製的非正常狀態。其力強勁，無疑屬“暴”。
四、把弱女子推倒之後，施暴者是不是中止暴行在靜觀事態演變？不是，侵犯並未中止，而且有加“力”之勢。從鄧.貴..大被刺中的部位主要在頸部、胸部，可以看出他一定有前衝動作，而且從他被刺中第一刀之後，竟然不能奪刀廝拚，又連中幾刀，說明雙方距離貼近。反映出持刀人位在被刺者之下處於低姿，亂刺之際並未受阻擋。由此可見，偵查階段曾有鄧貴大“撲上去”之說，符合實際。總之，推搡之後的後續動作，明顯屬暴，無可置辯。這一層至關緊要，萬不可因為法庭不審就斷為虛無！
五、辱罵鄧女：“當婊..子還要立牌坊”，“你不就是要錢嗎？” 跟著高擎鈔票照臉搧去。這恰恰表明施辱者要求對方實施性服務的卑劣目的，為此而實施的暴行當然危及鄧女的人身安全而且達到了嚴重程度。
記者：有位學者認為，“現場還有幾人，甚至還在看電視，強奸如何可能發生？”此疑是否有說服力？能否由此證明鄧..玉..嬌的行為防衛過當？
張思之：你引的這個意見可沒有一點學究氣。這是典型的強詞奪理，情屬偏袒。案中分明有第一現場，第二現場，鄧,玉..嬌被逼入第二現場，仍然沒有免除“危急”。侵害者倘能得逞，再把她拖回第一現場，有何困難？須知，水療區所在的現場，正是買春之地啊！……
記者：有學者提出，“鄧案律師夏霖違反職業道德和職業紀律”，表現“不符合”律師形象，好像同你們在《致夏霖》中的意見相左，你現在怎樣評價夏律師的那段工作？
張思之：鑒於根本不發生這樣的問題，所以我不做評論。隻是考慮到涉及對律師形象的指責，我認為有必要澄清。說夏霖的表現與律師冷靜、堅定、理性、客觀的形象不符，出自他的學長高一飛教授，我能理解。因為不能要求每一個學人都對律師工作有深入的了解。更何況他對律師形象的四點描繪還有某些合理性。但請容我鬥膽直言，問題出在他有片麵性。律師執業，冷靜不能排除激情，堅定不可忽略進退有度，理性不應壓抑悲憤，注重客觀的同時要堅持獨立的判斷。律師工作是一種綜合性藝術，會體現出律師的學術修養、專業水準、道德情操，還反映著律師的法律智慧和世界觀。總之，客觀上的要求甚高，幾乎難能達到完美的境界。因此，任何對於律師工作的批評都應該受到歡迎。夏霖在鄧案中的工作，雖在個別環節上顯出情緒化，有急躁表現，分寸感稍顯不足。但從整體上看，他的工作不辱使命，相當到位。特別是能在第一時間就抓牢對死者足以“致命”，對鄧玉嬌可以“免責”的關鍵性證據，難能可貴，功不可沒。
記者：能說說對湖北二位律師的評價嗎？
張思之：異地同行，知之甚少，不敢說三道四。但想表達這樣的心情，他們在法庭上的表現，做到了實事求是，仗義執言，維護了弱勢委托人的基本權利。考慮到鄧案上下關注輿論時時嚴密監督的複雜狀態，考慮到中國律師的現實處境與地位，達到這個地步很不容易。他們為律師整體爭了光。真心希望有朝一日能讀到他們的法庭辯詞，我相信會使我增智慧能讓我長誌氣。
記者：獲悉判決結果，您最初的熱切感受是什麽？能否透露？
張思之：一句話就可總代表，就是那句發自我內心的口號：“互聯網”萬歲！作為律師，法律工作者，我衷心感激媒體對中國律師製度特別是法治進程的密切關注和不懈推動。其他的，盡在不言中了。
按: 本文為張思之大律師就鄧,,玉,嬌案接受南華早報記者采訪。中文稿經張思之先生審閱，授權發布。
本文英文版標題為Veteran lawyer urges colleagues to fight for the rule of law,刊於South China Morning Post，09.06.25。
記者：您對鄧案的一審判決怎麽看？
張思之：未見全文，隻能就結論談點想法。
事先，我曾設想，會有兩個方案供有司選擇，其中之一，就是判鄧,,玉,,嬌有罪，但免於刑事處罰。我以為，在現行政治體製和司法環境的製約下，尊重事實，按刑法第 20條第3款的規定，斷定鄧的行為屬正當防衛，宣告她無罪，沒有可能。而從一個無罪的弱女子畢竟沒有淪為冤囚這個角度考慮，一審所下的結論，應當說是可能達到的“最佳”結果。這也不失為司法的一個進步。
一審能做出這樣的選擇，愚以為出於高手點撥，來自高官指揮，我從中感到一些人的政治智慧在增長，在提高；隻是沒有看到獨立審判的影子，心有戚戚。審理過程，急急草草，從側麵反映了我這個判斷合乎情理。
記者：可否談談您對審理的具體看法？
張思之：總的說，法官隻顧“結論”和結局，少顧細節和“過程”。輕程序的舊思維依然發揮著主導作用。高一飛教授指出程序上有三個問題，講得有點意思：一是說在雙方爭吵的休息室有羅某等三名服務員正在看電視的事實沒有被強調。我理解，他指的是沒有實施性犯罪的環境，這一點應強調。二是網友帶鮮花去醫院探望鄧玉嬌，不符合拘留的規定，顯然違法。三是在旁聽人員如何選擇上，我國缺乏明確的法律規定。這些是學者的識見，不管是否言之成理，都有權自由發布，不擬評說。隻是從實務的角度考察，審理中的程序問題，似有這樣幾個失誤，值得一提：
一、辯方在偵查階段提出的物證，為什麽不交付鑒定？庭審中為什麽全然予以回避？
二、現場證人，按在場的時間次序有三到五個人，為什麽不傳喚作證？他們都是“夢幻城”的工作人員，應無出庭的困難。
三、黃德智在本案中，既是侵害者，也是證人，事件又由他的不法劣行而起，為什麽不傳喚他作證並由辯方質證？
四、夢幻城水療區是不是賣淫場所，關涉到黃與鄧的案中行為的目的性，這一點對審案不是不重要，為什麽不傳喚業主到庭作證？
五、鑒定結論大有可議之處，為什麽不傳喚鑒定人出庭作證做學理上的解說，並由辯方質疑？
這些問題，無不涉及實體公正，不應忽略，不應回避。
另有兩個問題需要著重說明：一是我沒旁聽審理，如果這些“考察”不切實際，我願重作考量。二是如果有人認為有的情況屬於偵查問題，那為什麽不“退回補充”？
記者：有幾位刑法學者，認為鄧,,玉,,嬌的防衛超過了合理限度，他們確認判決正確，您怎麽看這個非常重要的問題？
張思之：正當防衛是否過當，沒有也不會有同一尺度或統一標準。應就具體案情，對具體情節，作具體分析，才會得出合理結論。不知道學者的論證是否達到了這三點“具體”？說心裏話，我不敢讚同他們的結論，但我支持他們能就這樣的“個案”進行論證，發表見解。這會使討論更加深入，更理性化。意見對立總是常情，我會對學者的意見作認真細致的探究。
記者：能否概括一下鄧案涉及的具體情節？
張思之：對鄧案中與防衛相關的情節，試作這樣的概括：在一個廣為人知的色情場所，三條男子漢，先是有人硬性要求孤單弱女提供“性服務”，不幹就“留人”，不準離去；而後有兩人連續運用體力，施加強力，輔之以與性相關的侮辱性詈語和侮慢性舉動；被侵害者孤立失援，雖有抗爭，終不能站起，人身安全已失去最起碼的保障；情急之中，果刀護身，在“推搡”的情態下，刀刺的力度必然陡增，不幸正中要害。總之，侵害與反抗兩種行為形成的這些情節表明侵害確已十分嚴重。我講“十分”，是針對案件所涉兩方的力量對比及侵害行為的性質而設的尺度，堪稱適當。
記者：有學者說，“鄧..貴..大的行為的侵害性不是很嚴重”，這與您的觀點不大相同。
張思之：意見分歧不足為怪，再複雜的問題都要允許質疑或者討論。
你引的學者觀點中，那個“很”字很耐尋味。我以為他可能是針對侵者死亡、護者無傷而設定的標尺，但忽略了麵對此情此景此境，“嚴重”已經足夠，還要怎樣呢？法條中也沒有“很”的要求嘛？
一個弱女子，直麵強勢，以一對三，身受迫害，心遭淩辱，自由已失，人格被侮，退路盡絕，被迫自衛。在這種狀態下，是否隻有侵害者不死，才夠得上防衛適度，“正當”成立？對此真是不敢苟同。
記者：學者還有個觀點，認為“侵害的不是重大的人身權利”，從而認定鄧的防衛應屬“過當”。
張思之：人身權，在鄧案中涉及人身權、自由權，生命權，健康權。這些都屬於不得剝奪不能侵害的人格權，有絕對性。因此從法律視角看，學者觀點中設定的“重大”，其實是一個模糊概念。試想，有哪個人身權利不是重大的呢？至於侵害程度的重輕之分，那是另一類問題，應另行探討。
記者：那麽，鄧案當中有哪些細節，或者說黃與鄧貴大的哪些行為，屬於刑法第20條3款所說的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”？
張思之：這個問題至關重要。我覺得，湖北兩位同行會有充分的說明，可惜至今得不到辯護詞。
我說點淺見。我認為，黃與鄧貴大的動作，有共同性和連續性，構成一個整體。據之判斷情況作出結論都不宜割裂衡量。如果一定要用單列的舉止考察或討論，我舉出以下五點，你看是否足可說明問題。
一、什麽是暴力？所謂暴力主要表現為強製力。以力“留”人，不準離去；一留再留，力強達製。強製屬“暴”，夫複何疑？
二、推坐、推倒，不同在於客體所處位置和推的角度，力度則一。結果或倒或坐，總之是讓人不能站立。用力之強，由此可見。
三、推搡。什麽是“搡”？猛烈使力謂之“搡”。在本案中，或推中有搡，或邊推邊搡，總之是產生了被侵害者受製的非正常狀態。其力強勁，無疑屬“暴”。
四、把弱女子推倒之後，施暴者是不是中止暴行在靜觀事態演變？不是，侵犯並未中止，而且有加“力”之勢。從鄧.貴..大被刺中的部位主要在頸部、胸部，可以看出他一定有前衝動作，而且從他被刺中第一刀之後，竟然不能奪刀廝拚，又連中幾刀，說明雙方距離貼近。反映出持刀人位在被刺者之下處於低姿，亂刺之際並未受阻擋。由此可見，偵查階段曾有鄧貴大“撲上去”之說，符合實際。總之，推搡之後的後續動作，明顯屬暴，無可置辯。這一層至關緊要，萬不可因為法庭不審就斷為虛無！
五、辱罵鄧女：“當婊..子還要立牌坊”，“你不就是要錢嗎？” 跟著高擎鈔票照臉搧去。這恰恰表明施辱者要求對方實施性服務的卑劣目的，為此而實施的暴行當然危及鄧女的人身安全而且達到了嚴重程度。
記者：有位學者認為，“現場還有幾人，甚至還在看電視，強奸如何可能發生？”此疑是否有說服力？能否由此證明鄧..玉..嬌的行為防衛過當？
張思之：你引的這個意見可沒有一點學究氣。這是典型的強詞奪理，情屬偏袒。案中分明有第一現場，第二現場，鄧,玉..嬌被逼入第二現場，仍然沒有免除“危急”。侵害者倘能得逞，再把她拖回第一現場，有何困難？須知，水療區所在的現場，正是買春之地啊！……
記者：有學者提出，“鄧案律師夏霖違反職業道德和職業紀律”，表現“不符合”律師形象，好像同你們在《致夏霖》中的意見相左，你現在怎樣評價夏律師的那段工作？
張思之：鑒於根本不發生這樣的問題，所以我不做評論。隻是考慮到涉及對律師形象的指責，我認為有必要澄清。說夏霖的表現與律師冷靜、堅定、理性、客觀的形象不符，出自他的學長高一飛教授，我能理解。因為不能要求每一個學人都對律師工作有深入的了解。更何況他對律師形象的四點描繪還有某些合理性。但請容我鬥膽直言，問題出在他有片麵性。律師執業，冷靜不能排除激情，堅定不可忽略進退有度，理性不應壓抑悲憤，注重客觀的同時要堅持獨立的判斷。律師工作是一種綜合性藝術，會體現出律師的學術修養、專業水準、道德情操，還反映著律師的法律智慧和世界觀。總之，客觀上的要求甚高，幾乎難能達到完美的境界。因此，任何對於律師工作的批評都應該受到歡迎。夏霖在鄧案中的工作，雖在個別環節上顯出情緒化，有急躁表現，分寸感稍顯不足。但從整體上看，他的工作不辱使命，相當到位。特別是能在第一時間就抓牢對死者足以“致命”，對鄧玉嬌可以“免責”的關鍵性證據，難能可貴，功不可沒。
記者：能說說對湖北二位律師的評價嗎？
張思之：異地同行，知之甚少，不敢說三道四。但想表達這樣的心情，他們在法庭上的表現，做到了實事求是，仗義執言，維護了弱勢委托人的基本權利。考慮到鄧案上下關注輿論時時嚴密監督的複雜狀態，考慮到中國律師的現實處境與地位，達到這個地步很不容易。他們為律師整體爭了光。真心希望有朝一日能讀到他們的法庭辯詞，我相信會使我增智慧能讓我長誌氣。
記者：獲悉判決結果，您最初的熱切感受是什麽？能否透露？
張思之：一句話就可總代表，就是那句發自我內心的口號：“互聯網”萬歲！作為律師，法律工作者，我衷心感激媒體對中國律師製度特別是法治進程的密切關注和不懈推動。其他的，盡在不言中了。
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