玉珠LD對“答玉珠”的回複(轉載)

[小荷]看了好激動阿，就好像讀《法學研究》XX期，趕緊轉載一下：


刑法所規定的“聚眾淫亂罪”並非是針對“換偶”的，所針對的主要是“群奸群宿行為”（Groupsex）。刑法規定本罪並不隻是因為該行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情。因此，三個以上的成年人，基於統一所秘密實施的性行為，因為沒有侵害公眾對性的感情，故不屬於刑法規定的聚眾淫亂行為。隻有當三人以上以不特定人或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才宜以本罪論處。（參見張明楷《刑法學》2004年第二版，第821-822頁，法律出版社）所以說，我們前麵所討論的換偶行為在司法實踐中並無很大後果，司法機關也基本上睜一隻眼，閉一隻眼，這個問題已經不重要！

我們與你有爭議的問題純粹已經歸結到法理上的問題，即“去罪”與“合法”的問題。我們就從中國法律來講一下“去罪”與“合法”的問題。

如果僅僅對於刑法來說，隻存在罪與罰的問題，這裏的刑法是指廣義的刑法，並不僅僅限於《刑法典》，也指有些部門法後所附的違反本部門法的處罰後果。罪刑法定原則（nullum crimen, nulla poena sine lege a）包括：
（1）明確性（nulla poena sine lege certa）
（2）禁止溯及既往（nulla poena sine lege praevia）
（3）禁止類推解釋

這個在西方民主法製國家在19世紀已經實現的原則在中國一直到1997年的新刑法才確立（新刑法第3條）。這個原則是說法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。並不表示無罪與不處罰就是合法的。在違法與合法中間有種行為，即不違法也不合法，對這種行為刑法不去幹涉，國家不去幹涉這種行為，但這種行為受到侵害時國家也不會去保護，因為它不合法。你去實施這種行為隻能風險自負。另外，當這種行為與合法的行為發生衝突時要讓位於合法的行為，合法的行為享有“先行權”。因為你不能強迫國家去保護一種不合法的行為。

那麽，什麽叫做合法的行為呢？合法的行為指實施合法權利、權益的行為。對這種行為國家有義務保護，當這種行為的實施受到幹擾、侵害，可以要求排除幹擾，損害補償。如果國家沒有盡到保護義務或者侵害了合法權利，可以按照國家賠償法要求國家賠償。對這種合法權利的規定見於憲法和各部門法或者判例中（普通法係，common law）或者在中國是立法解釋（人大常委）或司法解釋中（最高法院）。當然， 享有最高保護的就是憲法中所規定的基本人權，下麵部門法中所保護的權利大部分是憲法的具體體現，但是憲法基本人權中沒有規定的一些權利也可以通過部門法，判例解釋來加以確立。特別是在現代社會中出現了立憲者所沒有預料的權利，這些權利是否應受到保護，在很多情況下是有疑問的，因為憲法所規定的人身自由權很籠統，比如說，處女權，這種權利前一陣在國內討論很熱烈，強奸犯所侵害的是一種權利（性決定自由權），還是兩種權利（性決定自由權和第一次性行為權），這在各個國家都是不一樣的。在伊斯蘭國家就有後一個權利，這是一個比較極端的例子。

在中國，通過立法來確定合法權利是目前的趨勢潮流，因為中國法院比較僵硬，當法律沒有規定這些權利時不能通過判例來確認。問題比較大的就是一般人格權。各國基本上都是通過判例來確立公民有哪些一般人格權（包括大陸法係國家德國是聯邦憲法法院的判例）。人民大學王利明在新編《民法典》中就采用了立法的形式，在《民法典》中將一般人格權的具體體現確立下來，對這種形式我表示懷疑，2003年8月王利明來慕尼黑開會，我與他提過這個問題，認為無此必要，因為從憲法中可以引申出一般人格權，但他表示在中國不行，隻能在《民法典》中確立才能起到保護的效果。

那麽，現在你看到了，通過憲法，法律，法律解釋和判例所確立的合法權利與那些雖不違反刑法但也沒有經過憲法，法律，法律解釋和判例確立的合法權利的行為的不同效力。

“去罪化”指的是將此犯罪構成從刑法中去除，但並不表示這種行為就符合其他法律。如中國憲法第四十九條：婚姻，家庭，母親和兒童受國家保護。“換偶”影響到不僅是婚姻，也可能是家庭，包括孩子，如果“換偶”影響到孩子性觀念健康的成長，在美國是可以剝奪父母的撫養權的，比如：父母經常在家舉辦換偶Party，而且沒有充分考慮到孩子是否在場的情況下。如果將“換偶”視為合法化，而不僅僅是“去罪化”，那麽國家就要保護夫妻的這種所謂性自由權。

比如現在的同性戀者，目前已經爭取到“去罪化”，但在美國還沒有通過“合法化”，在德國、荷蘭等幾個歐洲國家是通過“同性夥伴生活法”來使其合法化的，使他們的同居權利受到國家的保護。

你認為隻要不違反刑法就是合法的，這種觀點並非完全就是錯的，但最起碼是落伍的，這是啟蒙主義時期和自由主義法學時期的產物。在現在通行的法理觀念（歐洲是價值法學；美國是社會法學和經濟分析法學）看來是不正確的，因為一種行為是否合法要放到整個法律體係中去考量，而不僅僅是在刑法中，它必須符合法律所期望的價值觀（歐洲），或者並不對社會造成負麵影響（美國）這樣才是合法的，才是受國家保護的。

合法化並不是說一定就是產生一種新的權利。在過去賣淫沒有合法化（但已經去罪化）之前，嫖客和賣淫者之間這種合同關係已經是存在的，隻是因為它不合法而不能要求司法救濟。嫖客在發生性行為之前如已經支付了嫖資，在性行為之後他並不能夠因為這種合同關係不合法而依據不當得利之債索回嫖資。如嫖客之前並沒有支付嫖資，在性行為之後賣淫者可以要求嫖客支付嫖資；但如果嫖客拒付，賣淫者不能夠要求國家出麵保護這種權利。同樣在賭博合法化（但已去罪化）之前也是這樣一種關係。在合法化之後，他們的權利隻是得到了國家的一種承認，並不是新的產生，因為在合法化之前，權利已經存在，隻是不能夠得到國家的承認和保護。

公民有性自由權，在私人領地行使性自由權，比如換偶Party，在除罪化的情況下，如果警察幹涉，衝進你私人領地，你要求司法救濟，這裏保護的不是你的性自由權，而是你的隱私權和你的房屋居住權，因為警察不能夠得到授權侵犯你的這兩項權利，因為換偶不違法。再者，如果你的鄰居在你家門口抗議這種換偶Party（沒有過激行為情況下），你不能要求警察來驅逐你的鄰居借此保護你的這個性自由權，因為它也不是合法的。假設通過法律，判例，換偶是合法性自由權，那麽你就可以要求警察驅逐你的鄰居。（以上一段的“你”，為泛指）

你所說的在房東家換偶情況是假設在有合同約定之下的，我要提出的是，哪怕沒有合同約定不可以換偶，在僅僅是去罪化的情況，房東的合法權利：所有權，也是高於房客的性自由權，房客的性自由權要讓位於房東的合法權利。那麽在合法化的情況下，房客的換偶性自由權就未必低於房東的所有權。

道德與法律之間的關係，是公說公有理婆說婆有理，這可以寫出好幾本書，我們也說服不了你，你也說服不了我，但是我相信，在道德觀、價值觀相對化的今天這個社會，還是存在一些不變的、基本的價值觀和道德觀。這些不變的道德觀和價值觀是各種文化對話的基礎，好的法律恰恰是體現了這些道德觀和價值觀，並且維護這些道德觀和價值觀的。