答玉珠

玉珠的文章 http://web.wenxuecity.com/BBSView.php?SubID=70s&MsgID=141738

首先，感謝玉珠 mm 在自己的blog裏加了本人一篇拙作的鏈接，借著 mm 的人氣，本小店達到了至開張以來最大的客流量。

思酌再三，不知該不該回應。唉，好難的抉擇啊。俺是個熱愛和平、與世無爭的人，每每看到各壇上稍有爭端，總是趕在硝煙未起，就先逃之夭夭，等到風平浪靜才敢回去。本人膽小如鼠、口拙筆鈍，實在無意耗費自己所剩無幾的大好青春。（本店原則，就是給大家帶去歡笑，所以如果您無意間錯入本店，強烈推薦看一下《房東老周》，笑一笑，十年少嘛。給自己做個廣告——那才是俺得意之作）。至於這一篇引火燒身的《李銀河》，實在是後悔難當。本人信奉無為而治：能理解你的人，你不說，他也理解了；不能理解你的，說再多，他也不理解。文章貼完，該說的就說完了，在 70 壇中就已表明“再無多話”。可回小店一看，人氣正旺，不以正視聽，實在對不起廣大觀眾。就此提筆，再贅述兩句。

先說原文，本屬即興之作，有些用詞欠考慮，故產生誤解，很抱歉。另本人才疏學淺，不過對中國法律略知一二，其他不熟悉的不好妄斷。既然玉珠 mm 希望探討，隻好在本人能力範圍內盡量知無不言，言而有盡。

與玉珠 mm 的觀點分歧，本人總結有三，現一一道來：

一、 關於人權的問題

如玉珠所述，關於基本人權確實是憲法中規定的（各國應該都是如此）。比如我國憲法的第四章《公民的基本權利與義務》。需要指出的是憲法是唯一關於人權的綜述，其他法律都是基於憲法對人權的保護而產生，在其他部門法中是沒有對人權的描述的。例如，刑法的法理基礎就是保護公民的人身權（身體上不被傷害）、財產權（不被偷竊和搶奪）等等。

我國憲法中規定的人權主要有政治權利、人身權（又有細分為人身自由、人格尊嚴等等）和財產權。性權力並沒有特別指明，我認為應該包含在人身自由權中。所以並沒有“換偶權”這個權，如果說有，那麽它就是基於人身自由權下的性權力的一個延展。假設有一天，你去法院告發公安局幹涉了你換偶的自由（如果可能的話），那麽你不是告發你的“換偶權”受到侵害，而應該是提起訴訟說你的人身權（性自由）受到了侵害。（此處不甚奇妨，無非是想讓大家區分開行為與權利兩個概念。切記，法律的宗旨是為了維護權利而限定行為）。

二、 關於“合法化”問題

我在原文中所述，“法無明文禁止不為罪”（此為刑法一基本原則，可以說是刑法之基石）。這一個“罪”字，我以為就很明顯的表明了我說的是刑法，因為隻有刑法才有“罪”與“非罪”的概念。但是我疏忽了，還是應該更清楚地表明，因為畢竟不是人人都明了的。

在我的印象中，刑法是沒有“合法化”一說的。刑法可以統歸為兩個字，即“罪”與“罰”。刑法討論的隻有兩件事： 1 。什麽是犯罪？ 2 。要處以什麽刑罰？

法官判案的標準就隻有一條，刑法上說這個行為是犯罪嗎？根據是犯罪構成的主、客觀要件是否成立。

關於德國賣淫合法化的例子，我考慮（雖然我不了解德國法）就是把賣淫嫖娼罪從刑法中去掉，這樣它就自然成為一種合法行為了，並不需要在刑法中加入一條“現規定賣淫嫖娼不是罪”。如果在中國，情況大抵如此。（玉珠稱此為“去罪”）

要說把某種行為“合法化”，想來隻能出現在商法範疇，給你頒發個營業執照，你就可以開門經商了。德國賣淫合法化，是不是就是說妓女可以領牌照上崗了？

想來想去，突然有點明白玉珠所說這“去罪”與“合法化”了。這所謂“合法化”，按玉珠的例子，如果單指妓女可以上法院告發嫖客未付嫖資的話，極有可能是因為在民法的債權（財產權中的一種，又可細分為合同之債和侵權之債）中承認了嫖資為一種合法債權。

這樣的話，邏輯就清楚了。這裏“合法化”的是一個新的權力，可以通過法律救濟而實現的一種債權。（同樣適用於賭博賭資的問題，因賭博而生的債權是否合法？）問題是，在賣淫嫖娼例中，由於存在著債的關係，可以說“合法化”。“換偶”的問題是性的權力，人身權的一種，已經被憲法規定了，隻有“去罪”一說，而沒有什麽基於此產生的債權（或其他權）來給他合法化一下。所以“換偶”的問題隻有“罪”與“非罪”，實在想不出再能生出一個“合法化”的問題。

這樣說，不知道大家能不能理解。

總之，法律隻能界定“換偶”到底是不是犯罪。要麽說它是犯罪行為，加以懲罰；要麽說它不是犯罪，就聽之任之，沒有什麽保護之說。要說保護，那麽法律保護的就是公民的性自由權（人身自由的一種），而不是“換偶權”（見一）。

如果警察跑到你家抓你“換偶”，你可以以人身自由權根據行政訴訟法訴他（如果換偶不是犯罪的話），這時候你是極有可能勝訴的。這是法律保護了你的人身自由權。

如果你在房東家換偶，房東可以訴你違反租賃合同（如果你們有約定的話），這叫違約之訴；還可能告你打擾他的休息，這叫侵權之訴。你當然可以以你的人身自由權（性自由）提出抗辯。可是法官多半不會采納，因為在違約之訴中，你已失去了行使這項權利的權力（約定在先）；在侵權之訴中，房東的相鄰權高於你行使這項權利的權利（注意“利”和“力”）。

看，法律是嚴謹而科學的。不偏不倚。

三、 關於法律有沒有弘揚道德的功效

這一點，不想贅述。法學理論界對於法的效用有長久的爭議。大家有興趣可以查一查，各方論點都很充分。我個人比較傾向於認為法的效用就是規範人們的行為，調整社會關係。你要是說法反映了大部分人的道德觀，我不否認。可你（不是指玉珠阿，泛指）要是說法肩負著傳播道德，弘揚正義的責任，我就不敢苟同了。

[ 後記 ] 出國好幾年，忙於生計，專業丟得差不多。常常覺得迷惘，失掉自己深愛的專業，可惜魚和熊掌不可兼得。今天是出國後第一次再談法律。真誠的感謝玉珠給我一個機會重新思考這些問題。坦白說，我不算個學術精湛的人，可是對法律深深摯愛。隻能自我安慰即使回去，國內的法律環境未必我能有所作為。隻好作為來生再圓的夢吧。不知多少身處異鄉的你有此同感？祝大家生活幸福，事業順利！

就此擱筆，對此問題再不發表任何意見。