“外來和尚”與中國法官——報告人劄記 (TZ) by 賀衛方

“外來和尚”與中國法官——報告人劄記

 

　　by 賀衛方

 

　　在“知名法學家係列講座”期間，我受聘作為“報告人”（Rapporteur）參與了在武漢和北京兩地的報告和討論活動。自己仿佛又重新回到了學生時代，聽課，做筆記，提問題，組織討論。與作為學生不同的是，我的任務還包括努力促進外來教師更有針對性的講授，促進法官學員對講授內容以及形式的理解。相比之下，後一項任務似乎更顯艱巨。授課的外國法官和學者大多是第一次來中國，其中沒有一位是中國法方麵的專家，麵對濟濟一堂的中國法官，他們多少有些摸不著底。中國法官這邊，由於絕大多數人對西方司法製度並不了解，因此，外國演講者所表達的某些觀點好象也不大能夠獲得應有的回應。不過，我們可以不避誇張地說，這次講座可以說是自近代以來規模相當大、相當有深度的西方司法觀念與司法知識的輸入事件，無論是應邀擔任授課者的層次，組織形式的周密，還是講授內容的深度，都是沒有前例的。

 

　　自己置身其中，耳聞目睹，傾聽對話，對於本係列講座的利弊得失及其對中國司法改革所可能產生的影響有了一些思考。

　

 

一、製度的同與異

 

 

　　本次係列講座，授課人既有來自美國的法國和法學家，又有來自德國的兩位法官和來自日本的一位講授，在背景方麵體現了多樣性。把中國的司法製度說成是大陸法係的職權主義模式似乎是老生常談了，因而人們當然有理由期待來自德國和日本的法官與法學家能夠對中國的司法製度改革給予更多的啟發。不過，根據講座的過程來看，我們與大陸法係國家的差異仍多於類似。法官學員們所提出的問題可以顯示出這些差異。

 

　　法院設置框架以及法院內部權力結構上的區別是最容易看出來的。第一位講演者是來自德國奧登堡（Oldenburg）市地方行政法院的哈尼西博士，他擔任著所在法院的院長。聽眾們很快發現，德國的行政法院體係與中國的行政司法體係很不相同，因為那裏的行政訴訟是由與普通司法體係的行政法院來獨立地審理的；行政法院構成了自上而下、自成體係的一個獨立的司法金字塔。我們這裏的情況卻是，行政司法體係隻是普通司法機構內部的一個分支。（其實，如果不在法院內部設立專門的行政庭的話，我們的體製倒是更像英美國家。）哈尼西法官對這樣的專門行政法院之所以在德國建立作了相當清楚的解釋，但是，由於要用更多的時間講授行政法院法官的具體工作及其方式，曆史背景隻能是簡要地勾勒一下。我相信，如果能對獨立的行政司法體係背後的原理給予更多的解說的話，或許有助於中國聽眾理解在一個民主國家裏，國家與民眾以及行政權與司法權之間關係的性質。

 

　　當然，從哈尼西法官對行政法院的日常工作的描述中，我們還是意識到，德國行政法院在其法律規定的範圍內享有獨立權力，這種權力之大，往往超過我們的想象。例如，行政法院對行政機關的監督可以說是全方位的。行政機關作出的許多決定都可能被利益受到影響的公民或社會團體的質疑，會作為糾紛訴諸行政法院。法院在進行調查的過程中，完全不受行政機關已有的規則的限製。城市規劃過程中的居民住房拆遷，修建高速公路或機場時的土地征用，考入大學的新生對學校某些專業招生人數限製的不滿，甚至於某些一般行政規則的合法性，都可能成為行政法院裁決的事項。從哈尼西法官舉出他所在法院處理的一些案件來看，行政機關的處境實在可以說是動輒得咎，時常敗訴，以至於如果不經過幾場耗時費力的行政訴訟，要修機場或高速公路幾乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到，德國的行政法院把套在行政機關脖子上的韁繩揪得太緊了。他認為，造成這種狀況的一個基本原因是，建立行政法院的初衷便是要製約過於強大的政府權力，而對在更具有建設作用方麵，如何使有益於公眾利益的政府權力更順利地行使則注意不夠。其實這也不隻是德國一個國家的問題。我們看到，在過去的20年間，西方世界範圍內的憲政理論正在發生一個悄然的轉向，即一些學者的研究從更多地強調衝突和對立轉向強調合作的價值，探討如何將對經濟效益的追求與民主的社會選擇結合起來，從而超越了古典學派隻是在限製政府權力的層麵上構建憲政製度的局麵。另外，像“伯克利學派”的諾內特和塞爾茲尼克在他們的重要著作《邁向回應型法》中，也將法律秩序分為“壓製型法”、“自治型法”和“回應型法”。認為現在西方法治的模式在獲得自治空間的同時，也付出了犧牲對其他目標的追求的代價。因此，製度建構的方向應當使法製不拘泥於形式和儀式，具有更大的開放性和建設性，以增進法律製度本身的效率。

 

　　不過，在我們這裏，這些主張聽起來實在是隔膜的很。對於中國的法官以及司法製度而言，現在的問題並不是法律與政治界限過於分明，而是兩者總是糾纏在一起。司法機關的脖子上套的是行政機關的韁繩，自治型法還是一個有待實現的目標。所以，在這樣的語境下，近年來學術界關於中國的司法改革究竟是應當走大陸法係的路數，還是走英美法係的路數的爭論似乎是在一個假問題上打轉轉，費口舌。我們的首要問題可能是建立法治本身。

 

　　

二、從價值到製度

 

 

　　可是，建立法治的路徑與程序從何開始？這又是一個不大容易說清楚的問題。這裏似乎存在著類似“解釋的循環”一般的怪圈——如果不首先改變大的體製的話，具體製度就無從建立；但與此同時，如果沒有具體製度的積累及其影響，大體製的變革將沒有意義。於是，我們可以發現，不少人總是把法治的建立解釋成一種要以“仁人誌士”那樣的魄力、膽量和鬥爭精神去追求的事業。而另一些人則更願意在具體製度層麵上做文章，他們認為對訂立合同時立約人意思表示的真實或虛假的研究同樣是十分重要的。

 

　　這次外來和尚的念經卻使我們看到了第三條道路，那就是把宏大的價值關懷與不嫌微末的製度建設結合起來的道路。可以說，這正是法律家得以對社會發展給予推進的最有力的途徑。法律家得以發揮這種作用的工具乃是他們由於特殊的訓練形成的分析問題的獨特方法。在聽課的過程中，我很注意這些來自不同法係的法律家分析問題時所表現出來的異同。結果發現，他們之間相同之處要多於不同之處。這些共同的思維方式可以概括為下麵這幾個特點：

 

　　第一，法律家當然要以追求正義為自己的最高使命，然而，這種追求總是通過法律的途徑，運用法律的方式去實現的。法律的方式表現為一種理性的特征，法官在製作司法判決時，總要對判決結果作出論證，其中包含著邏輯的力量，同時對也充分考慮到社會的現實需求。這種人們通常稱之為法律推理的工作是一個合格的法律家所不可缺少的基本功。理性也包含著法官以及律師對可能影響司法結果的個人偏見保持警惕。每個人在其社會化過程中都不免會形成某些偏見，雖然作為司法倫理的準則，法官必須保持中立，但要徹底排除偏見並不是一件容易的事情。然而，對偏見保持必要的警覺卻有助於盡可能地實現公正。

 

　　第二，法律家注重程序的意義。在一個表淺的層次上，法律程序是法律家做事的規範，不依照法律程序辦案，勢必會影響在實體層麵上的公正。因此，從前我們談起實體法與程序法之間的關係，總喜歡說程序法是實體法目標得以實現的工具。然而，這種工具論的程序觀忽視了程序法本身的價值。實際上，程序法也標誌著人類在從事一種製度安排時的局限性，標誌著法律家調整社會關係時不得不作出的難以完美的選擇。我們無法實現完全徹底的正義；當程序的違反足以帶來社會利益更大的損失的時候，我們必須維護程序本身的嚴格性。於是，超過訴訟時效的權利主張隻能駁回，終審判決的終局性不能由於新證據的發現而改變，因為除了成本的考慮外，司法製度需要給人們的生活帶來穩定性。執法人員通過非法手段獲取的證據，即使是能夠證明案件事實，也必須加以排除，因為與個人違法犯罪行為相比，政府的違法犯罪如果得到放縱，給社會帶來的將是更大的災難。此外，程序法的重要性還在於它能夠增強司法製度抵抗外部壓力的能力。法官所從事的是一種許多人都避之唯恐不及的事業，敗訴的當事人通常不會對判決者抱有好感，有時，正如溫斯汀法官所說的那樣，法官往往是一種“兩麵不討好”的角色，敗訴方固然憤怒，勝訴方也不高興。此外，有些時候法官們還要必須作出在一個社區裏遭受普遍抵製的判決，除了終身製、職務豁免等製度的保障外，嚴格地遵循程序乃是法官得以抵製攻擊的有效盾牌。實體的正義是否獲得是很難判斷的，不同的人有不同的利益，不同的立場，然而，如果法律程序對任何人都嚴格而平等地適用，即使是反對者也難以找到攻擊判決的突破口。法律家思維方式的第三個特征是注重事實問題與法律問題的區分。什麽是一個案件中的事實問題，什麽是其中的法律問題，這是我們的法學界以及司法界都極少關注的問題。這可以說是我國的法學研究尚處在幼稚狀態的一個表征。來自德國的弗特法官在講課時提出了一個有趣案例讓大家討論。被告人涉嫌偽造德國貨幣，但他偽造的是國家從未發行的30馬克麵值的紙幣。弗特法官告訴大家，被告人究竟是否偽造了貨幣，這種需要證據加以證明的事項便是案件的事實問題。同時，由於德國不存在30馬克麵值的貨幣，因此即使是有充分的證據證明被告人的確偽造了麵值30馬克的紙幣，他是否構成偽造貨幣罪仍有疑問。這涉及到對有關偽造貨幣罪的法律條文含義的解釋，乃是法律問題。事實與法律的二分不僅僅有助於法律家更細致地分析案件，而且與不同法院之間在管轄權上劃清彼此的界限十分重要。依據西方的司法傳統，一審法院與二審法院之間的分工恰好與事實與法律問題的劃分相對應。判斷事實是由英美國家稱之為審理法院的一審法院完成的，而到了上訴階段，法官們所關注的就不再是事實或證據問題，而是要審查法律程序是否被違反，一審法官對法律條文的解釋是否合理。在某些情況下，上訴法院改判案件的原因並不是因為一審法院的判決有什麽錯誤，而隻是居於更高層次上的上訴法官們具有不同的政策考慮而已。

 

　　時刻注意司法標準的統一性是法律家思維的第四個特征。這裏的統一性大體上可以分為從時間維度上的統一與從空間維度上的統一，前者指的是法律的適用應當保持一種相當的穩定性，特定法律概念以及法律條文的含義不能以今人之是非昨日之是。而後者是指在法律所適用的地域範圍內，司法者所采納的標準應當是平衡的。這也就是人們讚揚法治勝於人治時通常所說的，法治的優點在於它可以提供一種合理的預期，使得人們在計劃自己的行為的時候不至於朝不慮夕，從而獲得交往和交易方麵的安全感。同時法律又是普遍適用的，在管轄的範圍內，法律對任何人所采取的標準都是一致的，而不會因人而異，見客下菜。問題的關鍵在於，就立法而言，製定規則的過程可能是複雜而冗長的，法律條文有可能與社會生活脫節；而作為條文載體的語言也可能－－也可以說是必然－－有模糊、矛盾之處，某些條文甚至可以作出相當不同的解釋。這樣一來，法律在適用過程中的統一性就基本上要依賴法律家群體在知識背景、概念把握、對特定條文含義的理解乃至價值觀念上的一致性了。從來就沒有單純的規則的統治；法治狀態的建立離不開建構良好、能夠認真地履行使命的法律職業共同體。在這個意義上，所謂法治不過是那些由於訓練、職業意識以及其他社會化的過程而變得不可能以恣意的方式處理問題的人對社會的統治。法律以及司法標準的穩定性並非來自於立法，而是來自於法律家們的推理方法，來自於表達意義所使用的語言，也來自於法律職業者的同質性所產生的對知識與行為兩方麵的製約。

 

　　在武漢的課堂上，來自美國第七巡回區聯邦上訴法院的伍德法官問湖北省法院的法官：“你們是否經常研究其他法院——例如上海市高級法院——的判決？”

 

　　湖北省的法官們據實以告，他們沒有條件及時地獲得其他兄弟法院的判決，所以除了在開會的場合，來自全國各地的法官可以交流一些看法之外，經常研究其他法院判決的機會並不多。

 

　　伍德法官沒有掩飾自己吃驚的神情。

 

　　不過，我在想，以今天我們的判決書風格，即使是能夠及時地看到其他法院的判決，又能對司法標準的統一有多大幫助呢？

 

　　

三、中國的特殊性

 

 

　　在舉辦這次係列講座的過程中，我也經常思考中國司法製度的特殊性，思考這些外來者所傳授知識對中國製度建設的意義，思考我們的改革所麵臨的特殊困難。饒有興味的是，在課下與參與課程的中國法官議論有關講授的內容時，我聽到較多的一個說法是，中國有中國的國情。當然，每當談及中國國情的具體內容時，法官們所說的大多是我們的製度以及法律運作中不那麽好的東西，例如，法院院長會發牢騷，說我們的法院哪能和外國比，處在地方黨政的領導之下，全院上上下下百十來口的生計都放在你院長身上，你如何獨立得起來？看到來講課的外國法官都是學識淵博，分析問題頭頭是道，佩服之餘，也會大發感慨，覺得中國法官在素質方麵差距太大。因此，國情論常常成為一種策略——目前自家條件尚不夠，需要假以時日，等相關的製度和法官素質提高之後，國情就不會再成為妨礙我們借鑒外國經驗的障礙。

 

　　實際上，特殊性或許會永遠存在下去，而且特殊性也不總是壞東西。如果我們不顧社會條件和文化上的差異，不假批判地引進那些在外國行之有效的製度，結果將未必像我們引進時所預期的那樣好。盡管如此，我們還是要說，作為解決社會糾紛的司法製度，中西古今之間的差異或許被誇大了。仔細地研究我國古典的司法觀念與製度，可以看到，像司法中立、司法獨立這類觀念都有相當強烈的表達。隻是我們傳統的社會結構與文化格局使得這種中立與獨立的願望無法獲得一種職業法律家作為物質的依托，無法獲得獨立的法律知識作為學理的依托。在過去的幾十年間，意識形態方麵的阻隔又使我們走向封閉，知識與法學傳統無以累積，製度建設自然也隻能是磕磕絆絆。結果是，涉及司法製度的一些常識和基本理念都相當隔膜。例如，法院究竟是一個怎樣的機構，司法機關與行政機關之間，除了管轄事務上的差異之外，在權力行使方式、人員選任標準以及內部管理模式等方麵是否也應當有所不同，司法獨立究竟有助於社會安定，還是危害社會秩序，等等，都普遍地存在著一些似是而非的觀點。

 

　　從此次係列講座中所反映的情況看，有幾個方麵是雙方不太容易相互理解的。一是法律職業者所應當追求的目標，究竟是一種沒有缺陷的製度，還是充分意識到法律的局限性，把司法作為平衡不同利益的機製，在獲得某種價值的同時，也容忍某些價值的喪失？西方法學家總是強調後者，而我們長期以來形成的傳統思路卻很難理解這樣的見解。我們總以為，法律家解決問題的過程中，也存在著一種道德上的判斷問題，需要在是與非之間劃出一條明顯的界限。最能夠體現這種觀念差異的，莫過於對調解製度的認識。美國的流行觀念大抵上是把調解視為以比較含混的方式解決糾紛，然而，在我們這裏，無論是法律條文，還是實際運作過程，都存在著所謂在分清是非的基礎上進行調解的要求。問題在於，許多情況下，是非是分不清的；如果是非總是涇渭分明，調解製度的意義就要大打折扣了。

 

　　與追求完美相適應，我們的司法傳統裏，實事求是的傾向極為強烈。人們不是把司法過程視為糾紛平息的過程，而是將其視為發現真理的過程。於是，庭審過程中，所謂證據排除規則很難獲得理解——能夠證明案件事實的證據為什麽要排除掉呢？上訴審也可以接受新證據，而不論是否由於當事人自己的過錯延誤了證據的提交。二審判決生效後，仍然有審判監督程序，當事人還能夠以發現了新證據或其他某種理由要求重審，於是，司法判決的終局性就不存在了。應當說，在製定社會政策以及科學研究的層麵上，實事求是的正當性是毋庸置疑的。然而，司法是一種有時間和資源限製的工作，它必須遵循法律的正當程序，它不容許當事人無休止地將案件一遍又一遍地提交給法院。甚至可以說，一定程度的錯案率是一個良好的司法製度下的自然現象。在實體上實現完全的公正畢竟是我們人類的能力所不可企及的。

 

　　此外，在司法權的行使範圍方麵，雙方也存在著明顯的理解差異。一方麵，我們知道西方國家尤其是美國法官的權力相當大，另一方麵，來華講課的美國法官卻不斷地強調他們非常注重司法權的消極特征。這似乎是一種相互衝突的信息。也許，來自華盛頓的愛德華茲在他的開場白裏說的一番話可以解釋這裏的矛盾：“美國法院之所以擁有巨大的權力，是因為我們總是仔細地限製這些權力。在美國，法院的判決和命令不存在執行難的問題，除了法院具有崇高的地位之外，更因為它的權力隻是在有限的範圍內行使。”愛德華茲法官重點闡述的一個概念是“justiciability”，這個通常英語辭典查不到的詞大概可以譯為“可司法性”——隻有具備可司法性的事務才是法院可以受理的，當然，還必須有具備訴訟資格的當事人的起訴，相關法院必須有管轄權。中國的法院麵臨的問題有所不同，獨立的司法界在這個國家裏缺乏正當性資源的支持，於是法院不得不以更積極的姿態行使權力，以獲得可能的社會地位。然而，司法權的行使範圍缺乏有效的限定，加上行使權力者的行為缺陷，將對司法製度產生更嚴重的傷害。近年來法院聲譽的下降與此有很大的關係。

 

　　在結束這篇劄記的時候，我願意表達這樣的想法：製度建設與建築大樓之間的區別在於，前者不可能有一個工程開始之前就繪製完成，然後由工匠們嚴格依據的圖紙。製度的設計者當然有其意圖，但是這意圖從設計者的大腦中通過語言表達出來，再由頭腦中裝著各種各樣念頭，並且這些念頭又不斷變化的人們加以操作，最後製度再產出結果。這一路也可以說是顛頓風塵，丟失掉的和添附上的東西同樣都是難以預料的。況且製度本身也有其生命，有著不依人的意誌為轉移的慣性。這些複雜的因素提醒我們，在建設一種可欲的司法製度的時候，宏觀的製度設計固然是重要的前提，但是，不嫌微末地進行具體製度的構思和建設是更加要緊的事業。困難看起來很多，但是，推倒第一張多米諾骨牌也許並不是一件難事。

 

　　1998年10月燕北園

 

　　原載宋冰（編）：《程序、正義與現代化——外國法學家在華演講錄》中國政法大學出版社1998年版，頁466－476