日前，河南南陽網絡文學作家李鑫（筆名：“龍璿”）因作品涉黃，犯製作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，二審刑期由10年改判為4年。
該案曾在一審判決後因量刑問題引發社會討論。二審後，李鑫的妻子告訴新京報記者，李鑫認罪認罰，不會申訴。雖然李鑫案已塵埃落定，但背後牽涉的淫穢物品犯罪爭議仍未平息。
近年來，因網文涉黃作者獲刑的案件還包括耽美作者“天一案”和“深海先生案”，這兩起案件分別於2018年和2019年經曆一審，目前均在二審階段，結果未知。
多名法學界人士認為，三起案件背後的共性問題——犯罪金額標準是否陳舊，淫穢物品認定標準、由誰認定，仍有厘清的必要。
網上李鑫案涉作品《六朝雲龍吟》第一集。 圖源：網絡
“李鑫案”二審刑期減少六年
2022年9月，業餘從事網絡文學創作的作家李鑫被安徽省淮北市辦案機關從其河南南陽家中帶走，以其創作小說的行為涉嫌製作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪刑事立案，羈押於看守所，同時期被帶走的還有多名網文界知名作家。
根據司法文書，李鑫是案涉三部作品《六朝清羽記》《六朝雲龍吟》《六朝燕歌行》（以下簡稱“《六朝》係列小說”）的第一作者。《六朝》係列小說是他與另一網文作家合著，為曆史穿越題材，講述了兩位男主角穿越到中國六個曆史朝代，並參與曆史大事件的經曆，其中摻雜兩性露骨描寫。
案涉小說分別於2009年8月、2012年3月、2021年5月在中國台灣出版，實體書在台灣市場銷售，電子版本在境外電子書網站上架銷售。據出版信息，案涉作品分級為“限製級”，適應對象為“成人”。我國境內網友可通過登錄案涉論壇網站，以充值金錢的方式閱讀案涉小說。李鑫的犯罪金額為30萬餘元，係上述作品的稿費分成。
2023年11月，李鑫因犯製作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，被安徽省淮北市相山區人民法院一審判處有期徒刑十年，並處罰金36萬元。李鑫提出上訴，2025年3月，安徽省淮北市中級人民法院二審罪名不變，將刑期改判為4年，並處罰金31萬元。
據二審判決，量刑減輕的原因是李鑫在共同犯罪中從一審認定的“主犯”，在二審判決中被認定為“從犯”——“僅負責寫作淫穢小說，起次要、輔助作用”。
對於上述結果，李鑫認罪認罰。
淫穢物品犯罪金額標準是否陳舊？
一審判決後，該案曾因量刑問題引發社會討論。
事實上，一審判決是依據我國刑法第三百六十三條的規定：以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
三檔量刑標準，李鑫屬於哪一檔？根據2004年9月起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》，違法所得數額達到25萬元即構成“情節特別嚴重”，李鑫30萬餘元的犯罪金額已達到該標準。
“天一案”也引發過量刑問題的討論。2018年10月，劉某某（筆名：“天一”）因犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，一審被判刑10年零6個月。“天一案”的犯罪金額也達到了司法解釋規定的“情節特別嚴重”的條件。
對於上述案件違法所得數額標準的問題，北京大學法學院教授陳永生認為，如果是以違法所得的金額來定罪量刑，法官應該考量20年間經濟飛速發展帶來的人們收入水平大幅增長和貨幣貶值等因素，25萬元的購買力在2004年和2025年顯然不同。其他以金額為量刑基本依據的罪名多對金額標準做出了調整，比如貪汙賄賂、挪用公款等。
淫穢物品的認定標準是什麽？
根據司法文書、證據材料和李鑫代理律師湯弘揚的說法，李鑫不服一審判決，辯稱案涉小說在中國台灣出版，所以兩性描寫尺度較大。他堅持認為，《六朝》係列小說具有文學藝術性，不是“黃色小說”，更不屬於“淫穢物品”。
淫穢物品的認定標準是什麽？
我國刑法第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”但包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
據公開報道，實務中多地公安機關鑒定淫穢物品依據的是1988年出台的《國家新聞出版署關於認定淫穢及色情出版物的規定》（以下簡稱《規定》）。《規定》明確，淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物，包括淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受等具體標準。
陳永生教授認為，淫穢物品的判斷尺度和標準是隨著時代文化語境變化而浮動的，將1988年出台的《規定》作為現今淫穢物品判斷標準，脫離了時代發展的語境。
2024年2月，人民法院案例庫收錄的一起案例或能對淫穢物品認定標準問題提供一個與時俱進的參考標準。該案裁判要旨指出：認定淫穢物品性質，應遵循整體性原則和社會一般人標準，結合行為時的文化語境，對涉案物品是否具有誨淫性以及科學藝術價值進行判斷。
與“淫穢出版物”極易混淆的概念是“色情出版物”。《規定》指出，色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有淫穢出版物具有的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。
因通過非正規渠道印刷售賣的5本耽美小說被鑒定為“色情出版物”，2019年5月，耽美作者唐某（筆名：“深海先生”）犯非法經營罪，一審被判處有期徒刑4年。而“天一”犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，一審獲刑10年零6個月，原因之一是“天一案”案涉耽美作品被認定為“淫穢物品”。
蘇州大學法學院副教授莊緒龍告訴新京報記者，案涉作品被鑒定為淫穢物品或是色情出版物在定罪量刑上有顯著差異。依據1998年12月起施行的《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》，被鑒定為淫穢物品的出版物達到一定數量和金額有可能按淫穢物品類犯罪裁處，而被鑒定為色情出版物的，違法所得數額在二萬元至三萬元以上的，則以非法經營罪定罪處罰。非法經營罪相比淫穢物品類犯罪的定罪量刑較輕。
誰來判定“淫穢物品”？
湯弘揚律師告訴新京報記者，李鑫案的爭議焦點即案涉作品是否屬於淫穢物品，關鍵在於論證《六朝》係列小說是否是具有藝術價值的文學作品。
誰有發言權？
司法實踐中，淫穢物品鑒定工作普遍由公安機關和新聞出版部門完成，依據是1993年新聞出版署、公安部《關於鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》 （以下簡稱《通知》）和1998年公安部對《的批複》（以下簡稱《批複》）。
“李鑫案”案涉小說的鑒定意見由淮北市公安局和淮北市委宣傳部等五部門出具；“天一案”中案涉作品的鑒定由國家新聞出版廣電總局出版產品質量監督檢測中心作出；“深海先生案”的鑒定意見來自湖北省新聞出版廣電局。
《通知》明確，鑒定機關進行鑒定工作時，應當指定三名具有專業知識，熟悉鑒定標準，辦事公正，堅持原則，作風正派的同誌負責審查鑒定。《批複》提到，“指定兩名政治、業務素質過硬的同誌共同進行”。
大連市公安局治安管理支隊原調研員、工程師王立岩曾經從事淫穢物品鑒定工作8年，他撰文指出，省級以上新聞出版、音像管理部門存在鑒定機構和鑒定人的資質問題；在一些地、市級的地方，對當事人提出異議需重新組織鑒定的規定形同虛設，多部門組織重新鑒定的機製並未建立；即使建立了這樣的臨時性鑒定組織，讓不熟悉鑒定標準的臨時人員出具鑒定意見也未必妥當；公安機關在辦理淫穢物品案件時，對新聞出版單位的鑒定結論持有異議該如何操作也未明確。
湯弘揚透露，辯方曾對鑒定結果的專業性提出疑問，並提交由北京大學文學係教授等四名專業人士出具的“案涉作品具有文學及藝術價值”報告。二審法院認為，淫穢物品應屬於刑事審查認定，公安機關出具的淫穢物品鑒定意見具有證據資格及證明力。
據二審判決書，法院采納了淮北市公安局出具的淫穢物品鑒定意見、說明，淮北市委宣傳部等五部門出具的鑒定意見。上述意見證明，案涉的三部小說中存在大量具體描繪性行為和露骨宣揚色情的誨淫性文字，且相關內容不是推動本部小說故事情節發展所必需，關聯性較小，綜合來看，上述涉案小說整體具有誨淫性，不具有文學和藝術價值；結合行為人的認知能力，涉案小說發布的網站及獲利模式，可以認定李鑫主觀上具有製作淫穢物品牟利的主觀故意。
如果行政機關的鑒定意見與行業人士的專業意見相左，怎麽辦？
上海市第二中級人民法院法官在《人民司法》上發表一起淫穢物品犯罪案件的裁判要旨中提到：“當前涉淫穢物品犯罪審判中存在一種審判慣性，即淫穢物品性質的判斷應采納行政機關的行政認定。在審判中法官對於淫穢物品性質的判斷，並不被上述行政認定所決定，而是應該將其作為判斷淫穢物品性質的基礎資料。對淫穢物品性質的司法認定，毫無疑問應當掌握在法官手中。”
北京大學法學院教授陳永生介紹，“司法實踐中，絕大部分法院還是會完全采納公安機關和新聞出版部門等行政機關作出的鑒定意見。”但他認為，法官應參考行政機關和行業專家雙方意見，綜合考慮後進行裁決。
