兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義

人文主義（英語：Humanism），又譯人本主義、人類主義[1]、人道主義[2][3]（譯為人道主義時常與另一種人道主義（英語：Humanitarianism）混用）是一種基於理性和仁慈為哲學理論的世界觀。作為一種生活哲學，人文主義從仁慈的人性獲得啟示，並通過理性推理來指導[4]。

人文主義以理性推理為思想基礎，以仁慈博愛為基本價值觀。個人興趣、尊嚴、思想自由、人與人之間的容忍和無暴力相處等，都是人文主義內涵範疇。同時，與人本主義心理學和人道主義關係密切。

除了一般無宗教的世俗人文主義外，也存在有宗教的人文主義，在各個主要宗教中，人文主義一般與該宗教的信仰和傳統相結合。有些人文主義還認為，人有需要參加儀式和規則，並組織一些團體來滿足這種需要。相比唯物主義，人文主義注重人的精神心靈；另一方麵，人文主義注重理性。因此，有無神論的人文主義者認為，和理性精神相違背的神靈崇拜的宗教精神，並不是人文主義。

人文主義思想的曆史
古希臘
古希臘在西方，古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞裏士多德等，也提出一些早期人文主義思想觀點。

文藝複興時期
現代生產方式出現，不但動搖中世紀社會基礎，而且確立個人價值，肯定現實生活意義，促進世俗文化發展，由此形成與宗教神權文化對立之思想——人文主義。人文主義肯定人是生活創造者和主人，他們要求文學藝術表現人的思想和感情，科學為人生謀福利，教育發展人的個性，即要求把思想、感情、智慧都從神學的束縛中解放出來。因此，人文主義的學者和藝術家提倡人性以反對神性，提倡人權以反對神權，提倡個性自由以反對人身依附。

現代
經曆兩次世界大戰後，西方國家對人類自身反思越發明顯。隨著冷戰開始，1960年代後，美國和西歐爆發一係列反傳統運動和民權運動、女權運動、以及20世紀末崛起的LGBT權利運動後，西方國家趨向世俗化，無宗教信仰者的比例日益增加。人文主義的主張及理念，為無宗教信仰者提供一個近似宗教的信仰和價值觀。

兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義

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作者:徐國棟 2017-02-13 14:39:31

　　一、是3種思路還是兩種思路?

　　業師梁慧星教授在《中外法學》2001年第1期發表了“當前關於民法典編纂的三條思路”一文(係先生在中國人民大學法學院的演講稿，並在其他許多大學講過)，詳細介紹了“鬆散式”、“理想式”和“現實式”3種起草中國民法典的思路，我的一些想法很榮幸地被當作“理想主義思路”的設計方案得到介紹，這對宣傳我的觀點起了重大作用，我十分感謝。先生持論平和，學術風度使人如坐春風，令我欽佩。先生就民法典起草思路問題演講、發文後，影響很大，今年1月5日的《檢察日報》轉述了先生的觀點，正義網對此也有報道，先生所述之問題，成了當前民商法學界的熱點。但鑒於先生有些評論和觀點不乏可商榷之處，特作此文，以進一步說明我的理想主義-新人文主義民法典起草思路，質疑先生所持的物文主義[2]思路，並期望喚起關於我國未來民法典之哲學基礎的廣泛理論爭鳴。

　　先可論者，為時下之中國，民法典起草到底有3種還是兩種思路之問題。梁老師介紹的3種起草思路，其中的“鬆散式、邦聯式”實際上不是民法典思路，而是反民法典思路，這種主張就是不要搞民法典。任何一本法理教材都會談到“法律匯編”與“法典編纂”的區別，前者是按一定目的或標準對已頒布的規範性文件作出係統的排列，匯編成冊，它不是立法活動;而後者是在審查某一法律部門現行的全部法律規範的基礎上製定一個新的涵蓋該法律部門的係統、完整的規範性文件，要刪除過時和錯誤的內容，並增加新的內容，它屬於立法活動。[3]顯然，鬆散式思路屬於前者，是懶漢的主張，讀者隻要設想一下把統一合同法和民法通則這兩部分屬不同經濟體製的法律編在一起會產生多少矛盾和不協調，就會理解我這一有點難聽之斷語的真確!因此，我不讚成梁老師的中國存在3種民法典起草思路的提法，嚴格說來，隻有“理想主義”與“現實主義”兩種思路。

　　這是一個令人泄氣的觀察!在中國這樣一個十幾億人的大國，卻隻產生了兩種民法典起草思路，能不使人泄氣乎?這種局麵有兩種可能的原因：第一，隻有少數人關心這一問題。但中國吃民法飯的至少有上千人吧，其中有幾百中級以上職稱的擁有者，這些人不關心民法典問題又關心什麽?這是一個值得作深入的社會學研究的問題，至少可得出許多人缺乏職業真誠的結論。隻有對民法典問題有宗教般的真誠情愫的人，才會將之作為自己的事業殫精竭慮;相反的人，對將產生怎樣的一部民法典漠不關心，於是乎置身事外;第二，有眾多的人關心這一問題，但能對此發表見解者很少。如果真是這樣，那是中國職稱的不幸。

　　更有甚者，梁老師還提到“鬆散式”思路“明顯帶有英美法影響的痕跡”[4]。在我看來，如果此論的主張者真正地了解了美國法，就不會如此主張，因為美國在本世紀以來一直在大搞法典法，柯賓和威利斯頓各自的《論合同》就是其某種意義上的合同法典，如果了解了這些具有學說權威的書，就會看到美國式的這種法典比大陸法係的法典更嚴密，更具有可操作性。我們還必不得忘記美國的各種《重述》是不折不扣的學者搞的法典;統一商法典則不必讓我提醒眾人就知道它是法典了;其實，美國定期出版的那些判例報告又何嚐不是以另外一種方式寫的法典呢?不過它們對於未受特殊訓練的人來說可接近性較弱罷了，因此，它們是“富人”的法典。這裏的“富人”可以不太確切地被界定為可以隨便地利用律師服務的人。而大陸法係的法典向來是窮人的法律工具。我國屬於窮國，暫時隻能使用這種法典法。還是等我國富得到位了，法律教育、司法隊伍等各個環節都得到了極大改善，再考慮“鬆散式”思路的奢侈選擇吧!

　　二、剩下的兩種思路有何區別?

　　那麽，剩下的兩種思路的區別何在?從形式上看，區別反映為編章結構之設計的不同――理想主義思路主張人法與物法兩編製下的8分編、兩附編製;[5]現實主義思路主張7編製――因此，我的方案與梁老師的方案的分歧，首先是關於形式的分歧，但形式是思想(如果謙卑一些，應該稱作“觀念”)――盡管不是關於實質的思想――的產物，梁老師將自己的民法典結構設計思想概括為現實主義，將我的相應思想概括為理想主義，信然!那麽，這兩種主義分別是什麽?從梁老師的文章可知，現實主義指充分利用現有的資源製定民法典的主張，此等資源有二：其一，我國現有的民事立法，如民法通則、合同法、擔保法等;其二，德國式的概念體係和權利體係，因為它們自我國清末繼受大陸法係以來，已成為我國法律傳統的一部分，不宜更改。不難看出，這種現實主義有新瓶裝舊酒的意味，質言之，它是法律匯編與法典編纂之間的中道，[6]目的在於在不十分震蕩現有民事立法的情況下製定民法典，避免大動作。

　　我所稱的理想主義，指最大化地利用法典編纂的立法性充分改造我國民事立法的結構和思想基礎，與法律匯編拉開距離，實現我國民事立法的現代化。為何如此主張?理由有四：

　　其一：遵循繼受法國家製定民法典的普遍規律。眾所周知，現代民法非我國固有法，而是自清末繼受大陸法係後引進的。在1911年的大清民律草案之後，在1930年的民國民法典之後，在1986年的民法通則之後，我國仍在繼受國外的民法製度，例如近年來，我國從歐洲繼受了產品責任製度，從英美繼受了預期違約製度並將之與不安抗辯權製度融合，因此，我國現在仍是繼受法國家，製定民法典應遵循這種國家的一般做法：即製定比較理想而暫時不易實施的先進民法典作為法治宣言，起到對人民的宣傳教育作用，待各種配套製度和實施條件漸次具備後，逐漸地把民法典變成活法。這就是取法乎上，得乎中的方略，日本、[7]民國，[8]莫不采之。繼受法律，無非是引進外來的好製度對本國的不合理現實進行改造，如果一開始就把民法典的目標定得很低，經過實踐的折衝，根本不可能達到一種良好的法治。民法典還是所屬國的文明程度和方式的表征，當然應力求完善而非苟且，它應標誌著法律生活的一種理想以及立法者克服不合理之現實的決心，而不是與之妥協的結果。

　　其二，為了中華民族的光榮。現在是一個民法典風起雲湧的時代，正如梁老師所言，我們正處在第三次法典編纂運動的洪流中，中華民族正好可以一顯身手，向世界奉獻一部值得稱道的民法典。這樣的雄心有很好的實現條件。首先，中國民法科學在改革開放後的20多年來已取得突飛猛進的發展，為民法典的製定準備了充足的學術土壤，我們由此敢於指望一部優秀民法典;其次，第三次法典編纂運動已開始而未結束，它帶給我們新魁北克民法典、新荷蘭民法典、俄羅斯聯邦民法典等榜樣，使我們有充分的機會學習、借鑒它們，汲取其精華，剔除其敗筆，最後超越它們。可以說，未來的中國民法典有機會吸收3次法典編纂運動的精神成果，當然可以製定得很優秀，成為一部範式性的民法典而不是某一範式的追隨者。縱觀世界民法典編纂史，範式民法典都是在思想和形式上推陳出新的優勝者，還沒有見過一部匯編性的“民法典”得到過評優的，因此，以介乎“匯編”與“編纂”之間的方式製定我國民法典，就斷絕了它成為一部優秀民法典的希望!我在“東歐劇變後前蘇聯集團國家的民商法典和民商立法”一文的開端記載了自己在1994年對這部民法典的期盼：“使中國未來的民法典贏得21世紀的民法典的桂冠”![9]梁老師，這可也是當年您的期盼!您為何現在放棄了它?您可曾意識到，您對德國式民法典思想的遵循，是對100年前的思想的遵循。即使遵循得很好，也隻能使中國民法典成為一部19世紀的範式民法典的追隨者!

　　其三，製定民法典的政治條件的有利變化。我們正在討論的這部民法典醞釀了半個世紀，三起而兩落，兩代民法學者為之白頭。改革開放以來，中國的民法學者一直都在呼籲中央製定民法典，每年召開一次的中國法學會民法經濟法研究會年會的結論幾乎都包含這方麵的呼籲。如果說過去的情況是無論學者怎樣千呼萬喚高層總是不回應，現在的情況不一樣了，我國采用了依法治國的方略並將之寫入了憲法。由於民法典是法治的基礎，中央終於接受了民法典計劃，將之列入了立法機關的議事日程。隨著民法典意義的彰顯，政治領導人對民法典的熱心程度超過了學者，本屆人大的發言人已兩次表示要在任期結束前完成這一偉業。因此，如果說在過去的艱難條件下，學者們為了讓領導人相信製定民法典是一件容易的事而采用“幹打壘”製定方式，在現在之如此有利的政治氣候條件下，學者則可以世界民法典編纂史上的諸多事例(如德國和日本的事例)讓領導人確信，民法典的製定是一個也許要延續幾十年的學術研究和爭鳴過程，如此，才能十年不鳴，一鳴驚人。這就要精益求精，不能草率從事。

　　其四，學者從理想出發考慮問題的權力。學者與立法者的關係，是設計者與工程師的關係，兩者考慮問題的角度不一樣。前者從合理性的角度;後者從可操作性的角度考慮問題，兩者的折衝可達成一種理想與現實的平衡。從理想出發思考問題是學者的自由和權利，輕易放棄它就吃了大虧，並且也損失了學者的純粹性。按照希臘哲學的觀點，各人皆有其“德”，這個“德”，就是具有某種身份者的本分，按“德”生活就是自然的。[10]我認為自己是學者，因此按學者的理路思考問題。但我也意識到，我的思考必須與實務界人士的思考折衝起來，才能成為一種現實的作用力，因此，我也極為尊重他人從其他角度作出的各種思考。

　　然而，我的方案與梁老師的方案的差別，不僅是形式上的差別，而且更加是實質上的差別。坦率地說，梁老師介紹其方案的文章以及近來的著述透露出濃烈的物文主義氣息，與我的民法典草案的新人文主義精神形成對立。因此，現在的中國民法典兩種起草思路的競爭，從形式上看，是理想主義與現實主義的競爭;從實質來看，更是新人文主義與物文主義的競爭。後一方麵是大是大非問題，不討論清楚這一問題，中國民法典必定無法在理論上站立起來。

　　三、什麽是人文主義?老的和新的

　　欲明了何謂新人文主義，必先明了何謂“老”人文主義。人文主義是當代被廣泛討論的題目，這方麵的文章充斥各個刊物，汗牛充棟，但越討論越讓人糊塗。實際上，從該詞的發生學來看，所謂人文主義，不過是強調人是世界的中心的主張，它產生於文藝複興的意大利，是對中世紀的以神為中心的世界觀的否定。由此，人開始為自己感到自豪，悅納自己的一切屬性，不再為自己的存在感到慚愧。在這種意義上，我們不妨把人文主義一詞中的“文”理解為“中心”的意思，把它最初反對的那種主義稱為“神文主義”;把它現在應反對的以物為中心的世界觀稱為“物文主義”;把“文革”中那種政治掛帥的生活態度稱為“政文主義” [11]。與這些七七八八的主義相比，人文主義不過賦予了人自身以這個世界的中心的榮耀。

　　但人是什麽?人除了自身的被譽為地球上最美麗之花朵的思維外，其他的任何部分都是物質，因此，從根本而言，對人的推崇，不過是對意識的推崇，即承認意識是這個有意義的世界的出發點和歸宿。“我思故我在”的格言是對這種推崇的表達，它不過說明，人所知道的一切，都隻是自己的表象或以自己的思維意識為原則的現象。[12]事實上，笛卡爾的上述格言不過是對普羅泰戈拉之“人是萬物的尺度”的格言的近代轉換;時下的“價值”概念是對這兩者的現代轉換：價值是物對人的有用性。一個物對一頭熊貓有用並不構成價值，隻有在它對人有用時才是如此。上述3個表達負載的觀念的同一性和出現的繼起性，反映了人文主義傳統的強大生命力。這是因為，作為萬物之靈的人類，不論合理與否，都是這個世界的中心，換言之，這個世界是為人而存在的。

　　上述者，並非與民法相距遙遠的哲學“譫語”，而是現實之民法製度的思想基礎。如果仔細觀察，可發現民法的基本問題與哲學的基本問題極為一致，都是主體與客體的關係問題，這是笛卡爾通過“我思故我在”式的思考確立的主觀世界與客觀世界的二元論的成果。人法與物法的二分，是主觀世界與客觀世界的二分的法律化。人文主義的民法――大陸法係的所有民法，除了德國法族的以外，都屬於這一類型――認為主體是第一性的，客體是第二性的，因為人是這個世界的出發點，“某一純粹的自然物，若無主體介入，對它作出某些規定，那麽作為客體而言，它還不存在”，而是作為純粹的自然物存在，[13]因此，外在的物質世界存在於與人的關係中，是人化了的。但人在走向外部世界開展各種活動之前，首先得整理自己，猶如一支軍隊在出征前要把自己編成層次分明、分工明確、服從統一號令的各個單位，這種整理的成果就是所謂的人法，物法是人的意誌投射於外部世界的表現，是人的活動作用於此等世界的結果。出於人的本質是意識的考慮，民法還極為強調意思自治原則，作為現代民法之軸心的處理主體與客體之關係的法律行為理論和製度，不過是哲學上的自由意誌理論在民法中的沉降。即使是所有權，也不過是人的意誌作用於物的結果，用黑格爾的話來說，它是所有人之意誌的定在，由於它，人的自由獲得了外部的領域。[14]正由於所有權中“心素”的存在以及它相對於“體素”的優先地位，即使物脫離了所有人的占有，它仍不失為所有人的，一旦有機會，所有人將正當地收回之，此乃所有權的絕對性的表現，這是意識的勝利。

　　需要指出的是，梁老師反對上述的二元論世界觀，說：“人法與物法的劃分，並沒有嚴格的科學依據，嚴格說來都是人法”。這一斷語把笛卡爾好不容易整理出來的世界秩序否認了。我認為，梁老師把所有的法都宣稱為“人法”，並非出於對人法的張揚，而是把人理解為物質世界的一部分的結果。他在其著述中援用過北川善太郎對人的物化現象的描述，認為精神活動作用的人類行為由物質性過程構成。[15]此語也許導致梁老師走向了一元論，他所說的那個人法，不過是一種物質法，人與物在物的基礎上統一起來。但我們知道，人的意誌活動如果是由幾類化學反應決定的，人的意誌自由就蕩然無存了，法律將失去作用，因此，隻有承認意識獨立於物質，換言之，承認二元論，包括民法在內的法律才有存在的空間。

　　人文主義是一種文藝複興後產生的古老思潮，它是第一次法典編纂運動的思想基礎之一。在法國，人文主義學派的研究成果成了該國的法典編纂的學術基礎。[16]嚴格言之，沒有人文主義思潮就不會有市民法的法典編纂，因為市民法不過是世俗法的意思，在神文主義的背景下，一切社會關係都交給教會法調整就是了。然而，相距第二次法典編纂運動，曆史已前進了200多年，把人文主義這樣的老古董當作第三次法典編纂運動中的一部桂冠民法典的思想基礎，可乎?當然不可。因為時代發展了，舊思想難以與新時代相適應，所以我們必須揚棄老人文主義，創立新人文主義作為我國民法典的思想基礎。

　　那麽，新老人文主義的區別何在?兩種人文主義都強調人的中心地位，但有兩點不同：第一，認識論上的區別。如果說老人文主義的認識論特點是絕對主義，即對人類認識能力的狂信，那麽，新人文主義的認識論的特點是對人類認識能力持有所知和有所不知的評價，基於後一種可能，應允許民法典保持開放性結構，賦予法官廣泛的自由裁量權發展法律;[17]第二，對人的地位認識的區別。老人文主義認為人是世界的唯一中心，強調征服自然;新人文主義認識到人與環境的依賴關係以及與其他生靈的夥伴關係，強調人與自然的和諧，尊重下一代人的權利、動物的權利。概言之，老人文主義是樂觀取向的;新人文主義是悲觀取向的。

　　在這種背景下，新人文主義與綠色主義建立了聯係。在我們的時代，“綠色”成了追求人與資源的關係之平衡的代名詞。所有權是民法和一切法的核心。從本質上講，所有權是人與資源的緊張關係以及由此而來的人與人之間的緊張關係的表現，因此，人與資源的緊張關係是任何法律的基本課題。在現代生活條件下，人類正傾向於耗盡地球上的資源，從而給人類本身的繼續生存帶來了危機。一些國家已比較清楚地意識到了這種情況，從而把保護環境、節約資源當作法律的原則。上世紀90年代以來新製定的憲法(例如馬其頓共和國1992年憲法[18])和民法典(例如越南民法典[19]和哈薩克斯坦民法典[20])，都有把保護環境作為所有權的義務加以規定的趨勢。在中國這樣的人口大國，人與資源的關係更加緊張，因而以法律維持人與資源的平衡關係的任務更加迫切。因此，我國未來民法典應把“節約資源，保護環境”當作基本原則和所有權的義務加以規定，並在一切其他規定中體現這一原則。所以，我的民法典思路，也可稱為“綠色民法典”思路。

　　綠色與新人文主義同為我們的民法典草案的哲學基礎，實際上，前者可以被後者所吸收，因為“綠色”強調的是人類的可持續發展，它是對人類之未來命運的關懷，正猶如人文主義是對人類的現時命運的關懷。

　　稍微感受一下生活，我們就會發現自己處在一個人文主義的時代。江澤民主席最近的“人是世界上最可寶貴的”之語反映了改革開放以來的主旋律。如果說，在“文革”期間，我國曾實行“政文主義”和“物文主義”，人們曾餓著肚子搞“靈魂深處爆發革命”、“狠鬥私字一閃念”，勒緊褲帶追求國民生產總值的高增長，那麽現在，我們已承認人們奮鬥所追求的一切都同他們的物質利益有關，生產的目的不是生產本身，而是為了人，因此我們才以GDP指標取代了國民生產總值指標，並輔之以人均國民收入的指標;[21]才有了讓人們享受閑暇的大周末和長假;才有了王蒙等思想者之“如果發展的結果是損害而不是改善了人的狀況，要這樣的發展幹什麽”的雋語;才有了響亮地提出了“財產權怎能高於人身權”之時代質問的姚麗案;[22]才有梁老師本人在給我等講授民法解釋學之利益衡量部分時經常提到的“生存利益高於經濟利益”的表達，[23]這些現象都反映了時代精神在我國從“重物輕人”到“永遠把人當作目的”的轉變，正因這一轉變，我們最近才不惜一切代價大規模搜救跳傘的飛行員王偉;最高法院才在最近的司法解釋中取消了對精神損害賠償的封頂限製。如果說在十幾年前有些學者曾因主張人道主義過力受到貶斥，那麽現在已未見發生這種情況，我們看待的現狀是人權專家待遇優厚，頻頻獲獎。這些都是人文主義的進步。

　　哲學的變革或遲或早都將轉化為法學的變革。人文主義的勃興使我們把過去習見的“物頭人身”現象現在看作奇怪的。15年前，正值我國實行有計劃的商品經濟時期，商品經濟的民法觀甚囂塵上，在此背景下，民法通則第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關係和人身關係”，這是一個“物法前置主義”的定義，它把作為客體的財產關係淩駕於作為主體的人身關係之上。但民法通則在章的層次的行文順序為：1、基本原則;2、公民(自然人);3、法人;4、民事法律行為和代理;5、民事權利;6、民事責任;7、訴訟時效;8、涉外民事法律關係的法律適用;9、附則。其中“基本原則”屬於預備性規定;“公民”、“法人”屬於人格法的規定;“民事法律行為和代理”是關於主體與客體的關係的規定;“民事權利”是對客體的規定;“民事責任”和“訴訟時效”是關於權利保護的規定;“涉外民事法律關係的法律適用”是內國民法在涉外領域的投射;“附則”是一些正文中的未盡規定。這一順序的基本結構是主體-主客關係-客體，顯然是個“人法前置主義”的結構。我們看到，在民法通則關於民法調整對象的定義(“頭”)與其對民法的實際闡述順序(“身”)之間存在明顯的矛盾。先定的唯物主義框框要求民法按照物質第一性的原則先處理財產關係;民法的人法[24]性質則要求搞清楚目的與手段的關係、明確由內到外的認識邏輯，於是兩者發生矛盾，衝突的結果是“闡述順序”不顧“定義”自我展開。

　　對於這種矛盾，在物文主義的思想背景下，我們過去從未發現其不合理性。但曆史僅過去了15年，我國的意識形態就發生了變化，人文主義思潮的湧動要求清算“物頭人身”結構，代之以“人頭人身”結構。這種思潮的旗手是張俊浩教授，在他主編的《民法學原理》中，他旗幟鮮明地將民法定義為“調整社會普通成員之間人身關係和財產關係的法律規範係統”，[25]並將這一定義貫徹於該教材的結構設計，從而把被顛倒了的人與物的關係又顛倒了過來;在彭萬林主編的《民法學》中，我也毫不含糊地將民法定義為“對平等主體間的人身關係和財產關係加以調整的法律部門”，[26]與張老師一起，把人文主義思潮引入民法，在學說上完成了民法從“物頭人身”到“人頭人身”的轉變。我們的民法典草案的結構，不過是學說上的變革對立法草案設計的投射。可以說，以把被顛倒的人法與物法的關係再顛倒過來為標誌，已形成了中國的人文主義民法學派，它與過去被稱為“商品經濟的民法觀”，現在被稱為物文主義的民法學派形成對立。在這一背景下，我們倒可以合理地理解為何偌大的中國隻有兩種民法典起草思路了：隻有兩個學派，每派都奉獻了一個方案。

　　四、什麽是物文主義?

　　物文主義是以物為世界之中心的觀點，它與一些既有的理論如商品拜物教、商品經濟的民法觀和舊唯物主義都有關聯，梁老師近年來開始堅持它，表現為把物法前置於人法，即所謂的物法前置主義。這種主張體現並發展於他的幾部著作中。

　　就人法與物法的順序問題，梁老師的早期著作《民法》在章的層次的闡述順序是這樣的：1、導論;2、民事法律關係;3、公民(自然人);4、法人;5、民事法律行為;6、代理;7、訴訟時效;8、所有權;9、債;10、合同的成立;11、合同的擔保;12、合同的變更和解除;13、合同的履行;14、人身權;15、財產繼承;16、民事責任。我們可看出，除了把應屬於節的層次的關於合同的4章提升了位階外，這一闡述順序基本與民法通則的行文順序一致，是一個“人法前置主義”的順序。但作者這樣做也許是出於對立法的遵從，而非出於理性上的認同。同書中，作者引述了民法通則第2條的民法調整對象定義。我們知道，這一定義中還是包括盡管被後置的人身關係的，但梁老師對這一定義的分析是：“民法主要調整平等主體間的財產關係，即橫向的財產、經濟關係”，並將民法界定為“調整我國社會經濟關係的基本法”。[27]這些言論暴露出作者強烈的物文主義苗頭，這也許與當時的民法學派與經濟法學派爭奪經濟生活的調整權的理論鬥爭有關，當時確實有人想把民法貶低為調整離婚打架等雞毛蒜皮之事的法。

　　然而，這樣的不利環境消除後，梁老師的物文主義卻進一步發展，其近期著作《民法總論》在章的層次的闡述順序為：1、導論;2、民事法律關係;3、物;4、民事主體――自然人;5、民事主體――法人;6、民事法律行為;7、代理;8、訴訟時效;9、權利的行使;10、民法的效力、適用和解釋。讀者可看出，變化表現為增加了“物”的一章取代《民法》一書中關於各種民事權利的諸章，並把它提前到了自然人和法人之前!從《民法》到《民法總論》，物的地位漸次提高;人的地位漸次降低。

　　遺憾的是，梁老師還進一步把上述順序移入了他為未來中國民法典設計的大綱中，該大綱在編的層次的行文順序為：1、總則;2、物權;3、債權總則;4、合同;5、侵權行為;6、親屬;7、繼承。從這一層次來看，民法典基本上是個財產關係法典，看不出主體的地位何在。但在該大綱的總則中，主體的地位如何就看得出來了。該總則在章的層次的結構是這樣的：1、一般規定;2、權利客體(就是規定的物);3、權利主體――自然人;4、權利主體――法人;5、法律行為(後麵的部分從略)。[28]這是一個赤裸裸的“物壓在人頭上”的設計，它叫我大吃一驚，驚詫莫名!我敢說，這樣的安排在人類曆史上是第一次出現!連以物文主義著名的德國民法典，其總則內部的基本結構也是：1、權利主體;2、權利客體;3、法律行為;4、其他規定，尚且不敢以權利客體淩駕於主體![29]在繼受德國物文主義的日本，梁老師極為推崇的北川善太郎教授也認為，民法總則的基本內容是：1、權利主體人;2、權利客體物;3、法律行為。這些要素又可以進一步歸納為人與自然兩個要素。法律關心的是人的精神、意思……[30]。可以說，不論在德國還是日本，在民法典結構之宏觀上，采用的是物文主義，而在總則內部結構之微觀上，還是采用的人文主義。可以說，這種宏觀與微觀的矛盾為特征的“邏輯性和體係性”在梁老師自己的寫的上述《民法總論》中也有表現：他雖然把“物”置於民事主體之先，但在“物”之前的“民事法律關係”一章中，他對這種關係的分析仍遵循“主體”、“客體”、“內容”、“變動”的順序。[31]然而在民法典總則編的結構設計中，梁老師卻不遵守他口口聲聲推崇的上述德國式的“邏輯性和體係性”，違反要把它們用來“作為編纂中國民法典的基礎”的諾言，[32]把人與物的關係作了一個大顛倒!陷入了體係違反、自我矛盾!如此大的更改應有紮實的論證相伴隨，但他唯一的正麵論據是：“一個毫無財產、一文不名的人，連生存都難以維持，能算是真正的人嗎?”

　　此語差矣!

　　我們知道，在古羅馬有許多富有的奴隸，他們由於經營特有產成功或受主人的蔭庇而過著奢侈的生活，但他們隻是生物學意義上的人，而不是法律上的人;[33]相反，貧窮的公民卻是人。在大革命前的法國，富有的第三等級在法律人格上的貧困以及貧窮的貴族在法律人格上的富有的狀況，也曾存在。這兩個例子充分證明了精神利益相對獨立於物質利益的性質，通俗地說，“富”者不見得“貴”，反之亦然，由於“富” 到了手，“貴”不會自然來，所以迷信的人們啊!他們在求神的時候，都是富貴雙求的。“貴”對“富”的依賴是一種不合理現象，因此，各國的憲法都規定所有公民在法律麵前的平等不能因財富等因素而受不利影響，在這種框架下，一個窮漢的尊嚴與一個富翁的是一樣的。如果說不一樣，那是不正常的情況，梁老師的論據涉及的恰恰是這種要我們法律人努力改變而不是視為永恒狀態的不正常的事情。將他的這一論據進行反麵解釋，必然得出“有財產者有人格，財產多者人格大”的結論，如此，則現代民法中的平等原則就可以取消了。

　　梁老師主張物文主義或物法前置主義的另一理由是：“民法典的結構和編排，不能以所謂重要性為標準”。這一表達顯然不合國人之體現在“梁山泊英雄排座次”的故事中的思維習慣和行事方式。我要問，如果編排順序不表明重要性的不同，梁老師著作中物的位置的不斷前移又是為了什麽?梁老師最為推崇德國人的邏輯性，殊不知，潘得克吞體係有薩克遜式與巴伐利亞式兩種，前者的編製結構是總則、物權、債權、親屬、繼承;後者的編製結構為總則、債權、物權、親屬、繼承，兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。德國民法典最終采用了巴伐利亞式，乃因為在其時代，作為動態財產關係之表現的債已比表現靜態財產關係的物權重要。債是目的，物是手段，目的當然要排在手段之前，[34]這種位置的調整恰恰是德國人之邏輯性的表現，它提供了不利於梁老師的“位置前後與重要性無關論”的證據。順便請求一下，上述梁老師設計的民法典結構在物權與債權的關係上舍巴伐利亞式而改采薩克遜式，變更了德國民法典的選擇(我讚成這一改動，因為我認為所有權是一切法律的核心問題)，能否說明一下理由?如果梁老師所持的理由與我的相同，這難道不是把自己對事物重要性的看法體現在主題的排序中嗎?我確信，人與物的順序問題是一個重要性問題。人的確比物重要，人是目的，物是手段。目的若不比手段重要，還區分兩者幹什麽?

　　對梁老師的“位置前後與重要性無關論”最不利的證據莫過於我國立法機關於1982年創立的憲法慣例。是年，全國人民代表大會製定了新憲法取代1978年憲法，兩部憲法的最大差別在於前者在第一章“總綱”後馬上開始規定第二章“公民的基本權利和義務”;然後再規定第三章“國家機構”;而在後者，第二章和第三章的順序要顛倒過來。立法機關在其說明書中聲稱，這樣的安排是為了彰顯主權在民，國家機關為人民服務的觀念，質言之，就是為了強調老百姓比政府機關更要緊。我認為，這種變革的意義在於創立了一個確認立法各主題的排列順序具有重要性顯示意義的慣例，它告訴我們，某一法律調整的各個主題的排列順序本身也是立法的一部分並服務於立法者意圖。事實上，我正是根據這一憲法慣例來思考和安排人法與物法的先後的;而梁老師對主題的順序處理至少在他聲明的意義上未考慮這一慣例。

　　前文已述，兩種民法典起草思路之爭，是兩個民法學派之爭。我遺憾地發現，梁老師在民法典結構設計問題上反映出來的民法思想屬於“商品經濟的民法觀”。在梁老師反複提升其地位的“物”身上，分明烙著稍一活動便會露出的“商品”的紋章!商品經濟的民法觀流行於上世紀80年代的中國，佟柔教授是它的旗手，它誕生在有計劃商品經濟模式的體製環境中，渾身披滿與堅持計劃經濟體製的經濟法學派進行論戰的硝煙。它把市民法的複雜背景單一化，化成商品經濟，民法的一切製度，因而都被解釋為以商品為核心的存在，例如主體是商品所有人、客體是商品所有權、行為是商品交換，為此，它要把不能以商品解釋的製度――例如親屬法和繼承法――排除出民法。這種主張為守望民法作過巨大貢獻，但它漠視了民法對人的保護和關懷，隨人文主義的興起，尤其隨市場經濟模式對商品經濟的取代而偃旗息鼓，現在又以物文主義的麵目複活。相較於其前身，它已有所改進，例如承認了親屬法、人格權製度都是民法的一部分;以更廣泛的“物”的範疇取代了隻能指稱勞動產品的“商品”範疇;以“市民社會”的新名詞取代了過去一度為人們喜聞樂見的“商品社會”的概念等，但它對商品或物的崇拜卻保持不變。事實上，市民社會對商品社會的取代應該是主體對客體的取代，而在這一學派的眼中，兩者的唯一不同是增加了家庭的構成要素，市民社會經過他們的物質主義的處理，“市民”即民事主體反倒不見了或減等了，終於，市民社會還是成了掛著家庭之附件的商品社會。[35]

　　對梁老師對民法各主題順序的上述處理，另一可能的揣度似乎是：梁老師像我一樣覺得民法通則的調整對象定義與其實際的行文順序的背離不合理，與我相反，梁老師認為前者對而後者錯，因此他將這一定義貫徹於行文順序以克服兩者的背離，使它們統一於唯物主義。那麽，唯物主義在當代的命運如何?它是否值得繼續遵循?

　　對此問題，讓我們聽一下中國學者陳誌良的意見。根據其研究，唯物主義包括機械唯物主義(或稱舊唯物主義)、人本主義唯物主義(以費爾巴哈為代表)、實踐唯物主義、辯證唯物主義4個類型，第一種唯物主義以自然界為出發點;第二種唯物主義把從自然界出發上升到了從“人的直觀”出發，提高了人的地位，但仍缺乏能動性，因而被馬克思的實踐唯物主義所取代，這種唯物主義的出發點是實踐，是主體，貫徹著我國哲學界時下最為頻繁地談論的主體性原則，它是從主體和實踐的角度考察和理解一切事物的主張，反映了人類已在更高的層次，更大的範圍內以自己的內在尺度來把握物的尺度，並在實踐中高度統一這兩把尺度的現實;它使哲學的出發點從“物質”轉移到“實踐”。至於以“物質”、“存在”為起點的辯證唯物主義，馬克思和恩格斯從來未把自己的哲學作這樣的命名，將馬克思主義哲學稱為這種主義，就忽略了這種哲學中最重要的東西：實踐與主體性，它盡管承認能動性，但層次較低，要從物質的能動性出發，然後才能進入到主體、人類、實踐、思維的能動性;而實踐唯物主義從人的能動性開始，然後再返回到物質本身的能動性。所以把馬克思主義哲學概括為實踐唯物主義更好。[36]

　　也許陳誌良的意見已經略顯陳舊，讓我們看一下新說。高德良在最近發表的“哲學基本問題的曆史考察”一文中主張，哲學的基本問題並非精神與物質的關係問題，而是思維與存在的關係問題。“存在”與單純的“物質”不同，前者是人與物的互動;後者是物的單純的自存。以這一觀點為基礎，作者主張：馬克思和恩格斯在思考思維與存在的關係問題時特別強調實踐關係。他們不再抽象地談論物的存在，而是首先考慮人的存在。思維與存在的關係由此變成了人的意識與人的存在的關係。相反，如果再回到抽象物質的立場上，用物質與精神的關係問題代替思維與存在的關係問題作為哲學的基本問題，隻能被視為一種倒退。[37]顯然，這樣的觀點凸現了人的地位，把人與物的關係問題變成了人的存在本身與人的活動的關係問題，把我國哲學界湧動數年的人文主義思潮發揮得淋漓盡致，非常不利於物質崇拜主義。

　　也讓我們聽一下日本馬克思主義學者梅本克己的意見。50年代，由於存在主義的出現和影響，日本開展了主體性問題的研究，這比中國早得多。梅本對馬克思主義哲學的看法與陳誌良不一樣，他認為馬克思主義存在隻重視客體的缺陷，因此在唯物主義中留下了自由問題的空白，為此，他提出了“主體唯物主義”的主張，目的在於把存在主義重視主體(人)的要素補充到馬克思主義中來。[38]

　　由此看來，包括中國在內的一些國家都出現了對唯物主義進行更新的趨勢，現在的唯物主義隻能是一種以實踐――即主動者主體作用於受動者客體的活動――為中介觀察人與客體的關係的思想。如果說，梁老師的“物頭物身”的民法典體係還符合舊唯物主義，那麽它與強調主體性的新唯物主義直接衝突，因此，它背離了現時的時代精神。

　　五、德國宏觀物文主義的根源

　　前文已述，不論在德國還是日本，在民法典結構之宏觀上，采用的都是物文主義，而在總則內部結構之微觀上，還是采用的人文主義。因此，無論是德國民法典還是日本民法典，都隻是半個物文主義者，即宏觀上的物文主義者。不說明此點而指控它們為物文主義，就冤枉了它們。德國民法典的結構之所以還保持著一半的人文主義，乃因為它使用的潘得克吞體係不過是人文主義的法學階梯體係的一個變種，[39]前者把後者進行了分解，將後者的結構以縮微的形式保留在自己的總則中，同時在編的宏觀層次進行了物文主義的再造。這種奇特的現象肯定誘使人們發問：為什麽較早的法學階梯體係實行人法優位?

　　這一問題關係到市民法的起源和曆史。嚴格說來，市民法是發源於地中海上的兩個半島――伯羅奔尼撒半島和亞平寧半島，後傳播於全世界的獨特文化現象。這兩個半島留給世人的一個不解之謎是它們為何在工業化之前就實現了城市化，兩地遍布星羅棋布的城邦。每個城邦都構成一個法律的共同體或市民社會，其中的法律調整的是世俗社會生活關係的總和，而不僅限於財產關係。它首先調整的是人格關係，這是因為，由於共同體際關係的存在，立法者必須在接納或拒絕其他法律共同體的成員為自己的民事主體之間作出選擇。由此發生了各共同體相互承認對方的成員在自身中的主體資格問題，得到這種資格者即得到適用內國法的資格，這是一種特權，因此，古代的人法，首先從厘清外邦人與本國公民的身份問題展開，萬民法與市民法的界分就是此等厘清的結果。所以，意大利羅馬法學者馬羅勒正確地認為，遠古羅馬法的特點是“人格性”(Personalità)，因為全部的市民法，換言之，市民的法，都把非市民(外邦人)排除在外。[40]出於同樣的觀察，德·馬爾丁諾在講市民法與萬民法的關係時，也提到了法的人格原則(Principio della personalitàdel diritto)[41]。

　　當然，人格還是各共同體在其內部清理自己之人口的工具。在拉丁文中，表示“人”的術語有3個：Homo、Caput和Persona。Homo是生物學意義上的人，不論主人還是奴隸，都是Homo。事實上，在拉丁語中，Homo的術語在作複數使用時，通常指一群奴隸;Caput的原意為“頭”，引申為“章”，是市民名冊中的一章的意思，隻有享有完全權利能力的市民才能在此等名冊中占據這樣的一章，因此，Caput的意思又引申為“主體”。在優士丁尼《法學階梯》1,16.pr.中，人格變更(Capitis minutione)實際上就是主體資格或權利能力的變更; Persona原是唱戲用的麵具，人們戴上它就意味著進入了某種需要主體資格的場景，因此，Persona是每個人公開的自身，[42]它與Caput一起，具有主體之意。不難看出，Caput和Persona是對Homo的清點，羅馬法之無比繁雜的人法就圍繞著這一主體展開，所得結論無非是：並非所有的Homo都是Persona或Caput，後者隻是前者的一部分，擁有特權的一部分。如此，把人分為各種階級和具有不同能力的集團，達成一個社會的組織化。人法是組織社會的工具，它因其使用目的的重要而重要。

　　綜上所述，人格問題包括對外和對內兩方麵的內容。就對外方麵而言，人格關係涉及到一個法律的共同體與其他法律的共同體的成員的關係。當今之世，每個人都生活在特定的法律的共同體或市民社會中，不存在所謂的“世界公民”。像古代一樣，如果一個法律共同體接納其他法律共同體的成員為自己的民事主體，我們就說被接納者取得了後一個共同體的人格。因此，人法中的人格，是某個法律共同體或市民社會的主體資格。人格問題的這一方麵，典型地反映在法國民法典關於“人”的第一編之對國籍問題的詳盡規定中。

　　就對內方麵而言，生活在一個法律的共同體的人並不見得就被承認為是這個共同體的主體，古羅馬之奴隸不被承認為主體之例，已見前述;在現代，也有一些國家的少數群落成員的主體資格事實上被限製或貶損，盡管在法律上他們與其他群落具有平等的權利能力。美國憲法沒有對黑人作出歧視性規定，然而黑人在上世紀60年代及以前的期間受到嚴重歧視，於是爆發了民權運動(Civil right movement)，這是一場人格權運動，是一場爭取把法律上允諾的人格兌現為現實的利益的運動。人們往往以公法的眼光看待這場運動，實際上它涉及的是一個民法問題,毫不奇怪，它也就有了民權運動的名稱。女權運動是同等性質之活動的另一個例子。

　　這裏順便要對王利明教授在中國人民大學最近所作的一個講座中的一個觀點提出商榷。他說“羅馬法式的人法實際是親屬法，並不是對人的尊重和強調，也不是我們講的人格權法。”[43]此語顯然不符合上述羅馬法之現實。

　　古代的繁雜的人法似乎以製造兩種“人”的分裂為能事。現代人法的最大特征是兩種人的重合，即所有的生物學意義上的人都是主體。這種重合，在學說上由薩維尼在其《當代羅馬法體係》中完成。他說：“每種由於精神上的自由而存在的權利是每個生物學意義上的人固有的。因此，原來的Persona的概念或權利主體的概念應與生物學意義上的人的概念一致，而這兩個概念原來的同一性可以用如下的套語來表達：每個生物學意義上的人，僅僅是生物學意義上的人，都能取得權利。”[44]在立法上，則是由法國民法典首先完成的，其第7條規定：“所有法國人都享有民事權利”，這一規定表現了人格問題的對內方麵，在法國國民的範圍內實現了法律能力的普遍化;其第11條規定：“外國人，如其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內享有某些民事權利者，在法國亦得享有同樣的民事權利”，這一規定表現了人格問題的對外方麵，使外國人在對等原則的限製下取得了法國的“民事人格”。法國民法典確定的這方麵的原則後來成為各文明國家的民法典中的慣常條文，並導致現代人法的簡單化。

　　進一步的問題在於，為什麽在德國發生了市民社會的含義從法的共同體到馬克思式的經濟關係的總和的轉變，由此造成市民法的調整對象從所有的世俗社會關係縮減為財產關係?這或許首先是黑格爾謳歌的現代民族國家建立的結果。16世紀，歐洲出現了西班牙、法國、英國等現代意義上的國家，它們的形成把社會生活一分為政治生活和經濟生活兩半，市民社會的含義被縮減為後一半。過去由市民法承擔的人格問題，現在甚至成了政治國家製定的國籍法的內容;[45]其次是曆史學派影響的結果，該學派認為法是民族精神的產物，由此，法開始被理解為某種宏觀環境的結果，而不是人的活動的結果或自在的存在，這種對法的理解構成對啟蒙時代的理性主義對法的個人主義解釋的反動。這個時代的學者受尼布爾和薩維尼的羅馬史研究的影響，根據羅馬人的經驗把法存在的這種環境主要歸之於經濟，法的經濟解釋由此形成。[46]在這種背景下，財產關係逐漸被抬高到重於人格關係的地位。

　　值得注意的是，財產關係地位飆升的時代正是資本的原始積累時代，當時的資本主義社會采取效率取向，寧願以工人階級的累累白骨為代價追求財富的快速增長。要想知道這一時代的殘酷性，隻要看一下恩格斯的《英國工人階級狀況》就夠了。馬克思還把這種人為物所役的情況稱為“異化”，因為“自然”的情況應是物為人所役。當時的人是不值錢的，因此，經濟利益高於生存利益和人格利益的事例不絕於書。法律自然也對人格關係關注不夠，德國民法典是這方麵的著例。在這部民法典中，人法被淹沒在總則中;未承認一般人格權，具體人格權僅規定了姓名權一種。立法對人法的薄弱規定與司法對人的薄弱保護恰相對應。

　　與上述思想和現實的背景相應，在19世紀的德國，存在一種拋棄古代的市民社會概念――根據這一概念，市民社會是在以社會契約結束了自然狀態後人類在公共權力下的合作狀態――而把市民社會處理成物質關係的傾向。黑格爾首先把市民社會改造成“處在家庭和國家之間的差別的階段”[47]，是一種人際經濟關係的運作方式，包括需要的體係、通過司法對所有權的保護以及以社會保障製度對上述環節之偶然性的消除3個環節。[48]可以注意到，黑格爾還不把家庭包括在市民社會中，因為市民社會的原則是利己，而家庭的基礎婚姻，在黑格爾看來，“是具有法的意義的倫理性的愛”。[49]而所謂的“愛”，是“能夠在沒有仔細權衡與比較他人和自己需要的情況下滿足鄰人的需要”。[50]因此，家庭的原則與市民社會的不同，黑格爾也就把它留在市民社會之外(前蘇聯學者和俄羅斯學者遵循黑格爾的這一觀點，把家庭法排除在民法之外)。黑格爾把家庭從市民社會排除(而在遠古時代的羅馬，家庭曾是市民社會的堡壘)，強化了把市民社會理解為單純的財產關係的趨勢。馬克思繼承這一趨勢並加以發揮，將市民社會理解為“在過去一切曆史階段上受生產力所製約，同時也製約生產力的交往形式”，它以家庭作為自己的前提和基礎。[51]這樣，就為梁老師提供了民法調整的兩大領域，他因此說，民法調整的民事生活關係相當於馬克思在其著作中講的“市民社會”，即經濟生活和家庭生活兩個領域。[52]申言之，“民法所調整的社會關係分為兩大類，即經濟生活關係和家庭生活關係。與此相應，民法規範也分為兩大類，即財產法和身份法”[53]。這就是梁老師的民法調整對象理論，必須說明的是，梁老師著作的特點之一是不研究民法調整對象問題，這一點既表現在他於1988年出版的《民法》一書中，又表現在他於1996年出版的《民法總論》一書中，現在我們終於第一次見到了他對民法調整對象問題作出表述了，其積極意義在於，其一，他終於明白了民法調整對象問題對民法典結構設計的先定意義，在繞不過的情況下開始麵對這一問題;其二，他越過黑格爾直接取火於馬克思，把對家庭法的管轄權奪歸了民法，使中國民法典的結構設計在這一問題上比俄羅斯聯邦民法典完善。其消極方麵在於，梁老師忽略了民法除了調整財產關係和身份關係(即家庭關係)外，還在同一個層次上調整人格關係，民法通則第2條所稱“人身關係”是“人格關係”和“身份關係”的合稱。[54]而在梁老師新近創立的民法調整對象理論中，我們看到，立法中的“人身關係”被縮減成了“身份關係”，人格關係不見了!本來，市民社會的首要問題是人格問題，現在它基本成了經濟關係的代名詞，滄海桑田，令人感慨。按梁老師的現實主義思路，民法通則等現有民事立法是製定未來民法典的材料，我相信，民法通則第2條非經大改是不能進入民法典的。

　　事實上，梁老師對民法調整對象的理論說明與他對民法典結構的實際設計並不一致，其“大綱”第一編第二章、第三章、第四章就是關於人格關係的規定。這一問題將在本文的第七節分析。

　　德國民法典對人格權的薄弱規定被公認為其不足。[55]它得到“19世紀的尾聲而不是20世紀的序曲” [56]的評價，與它的這種缺陷不無關係。因此，稍後的瑞士民法典很快作了改進，它的第一編就是“人法”，即主體法，以此明確彰顯了立法者之人身關係前置主義立場，然後才規定了親屬法、繼承法、物權法。這樣的模式比德國民法典的好得多，所以拉德布魯赫評價說：把德國民法典與瑞士民法典相比較，“會使我們變得謙虛一些”。[57]甚至在瑞士民法典頒布後，德國有人提出要立即廢除德國民法典而代之以瑞士民法典。[58]瑞士民法典受到如此廣泛的好評，與它對被德國民法典丟失的人法河山的光複當然不無關係。在人法問題上，梁老師置優良的瑞士民法典於不顧而對德國民法典戀戀不舍，令人奇怪。

　　六、對德國模式的當代批判

　　不需要我說明資本主義進入福利國家時代後對人格關係態度的轉變。為此轉變，當代德國人也在反思那段曆史。最近出版的德國的權威的、詳細的民法總則教材的中譯本的作者說，與包括篇幅廣泛的“人法”的一些外國民法典(這些法典中當然包括了即使是屬於德語世界的瑞士民法典和奧地利民法典)相比，“我們的民法典總則中對人法的規定則顯得非常單薄，親屬法被貶入第四編”;“法律對自然人的規範過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權”;“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品，人們幾乎不能從這些規定中推斷出一般性的結論”。[59]這些話表達了德國人對德國民法典的物文主義傾向的深刻反省，猶如他們對自己的納粹主義曆史的反省!這真是一個誠實的民族，其良心的審判不放過一切錯誤，恰恰構成某些死不認錯之民族的榜樣。

　　嗬嗬，“被告”已招，“律師”何辯?若再硬辯，有違程序。不獨此也，德國民法典的一些繼受者也在清算其錯誤，烏克蘭即為其著例。如所周知，1994年的俄羅斯聯邦民法典的結構是對德國民法典的模仿和發展，它在老潘得克吞體係的基礎上發展成新潘得克吞體係，包括如下7編：1、總則;2、物權;3、債法總則;4、債法分則;5、著作權和發明權;6、繼承權;7、國際私法。這一民法典結構也是獨聯體國家的示範民法典的基礎。參加這一民法典合作項目的國家有烏克蘭、哈薩克斯坦、白俄羅斯等。[60]但在俄羅斯聯邦民法典誕生後的兩年，即1996年8月25日，誕生了烏克蘭民法典草案，[61]它並未完全遵守上述範本，它包括如下7編：1、總則;2、自然人的人身非財產權(也就是我們所說的人身權);3、財產權;4、知識產權;5、債法;6、家庭法;7、繼承法。從現有的資料可看出，烏克蘭盡管有義務接受以俄羅斯聯邦民法典為基礎的獨聯體國家示範民法典的模式，但它並未照抄這一示範民法典。首先，它把人身關係提前於財產關係，表明了其清算前蘇聯時期從德國繼受的物文主義的意圖;其次，它把家庭法納入民法典中，徹底否定了在前蘇聯集團國家長期存在，甚至在東歐劇變後的俄羅斯聯邦民法典中也存在的把家庭關係排除出民法典的消極傾向，它與第二編的規定相配合，恢複了人身關係在民法典中的地位。[62]這些要點，到處閃爍著創新的火花。也許因為它醞釀的時間較長，在結構上，它對蘇俄民法典-俄羅斯聯邦民法典的結構反思最多最深，所以它完成的上述改革令人神清氣朗，耳目一新，產生換了人間的感覺。我們終於看到，不僅德國人自己，而且德國民法典的繼受者，都在反思物法前置主義的缺陷，如果我們還要堅持這種主義，就顯得不近情理了。

　　順便要分析的是烏克蘭民法典草案第二編的具體內容。該編規定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監護和保佐權、體弱者的受庇護權(The Right to Patronage Care)、環境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產權;另外規定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權(The Right to Individuality)、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產權。這兩類人身權共計32種，大概是目前世界上關於人身權的最完備規定。烏克蘭民法典草案極大地擴展了人身權的範圍，並打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。它用47個條文將人格權結構成獨立的一編的作法，也是對梁老師之人身權“條文畸少，不足以設專編”[63]之結論的不利證明。

　　在某種意義上繼受了德國法的意大利，其教授也對德國民法典的物文主義發起了攻擊。在去年10月於符拉迪沃斯托克(海參崴)召開的第8屆中東歐國家與意大利羅馬法學者研討會上，桑德羅·斯奇巴尼作為第6屆同名會議確定的羅馬法示範教材編訂組的成員提交了書麵發言“關於以優士丁尼《法學階梯》為基礎編訂羅馬法初級教材的意見”，其中提出了示範羅馬法教材之編訂格局。他高度評價了優士丁尼《法學階梯》通過確定人的中心地位表現的人文主義精神及其廣泛影響，建議各國基本根據該書的闡述順序編訂羅馬法教材。[64]此舉顯然是想取代過去流行的潘德克吞式的羅馬法教材，以消除物文主義的消極影響。

　　在斯奇巴尼教授發表上述言論的這個會上，我也作了介紹我的民法典草案結構設計的主題發言。在一個繼受德國法的國家批評德國法，當然對東道主有所冒犯，其學者就此分裂為兩個陣營：一個陣營認為自己民法典的結構沒有什麽不好，至於怎麽個好法，好在那裏，持論者卻不肯說;另一陣營認為我的發言很有意思，從而要發表我的文章的俄文本，並熱烈地討論我提出的問題。但會議的主持者意大利教授P·卡塔蘭諾認為，我提出的人與物的關係問題是“一個當代不能討論，隻能回答是或不是”的問題，以此表達了自己的人文主義立場和對我的觀點的聲援。[65]

　　看來，無論在德國自身還是在受德國影響的國家，物文主義都在遭受批判。梁老師還在中國堅持這種廣遭詬病的主義，與時代精神頂著牛呢!

　　七、人格、人格權、主體性要素

　　明確了德國民法典模式的弊病，並不見得能說服梁老師放棄他為中國民法典設計的7編製體係，因為他對這一結構已思考幾年，不會輕易放棄;因為他要折衝考慮的因素比我多得多，比我更需要把自己的意見與同事們的意見調和起來。如果我的這篇論文是對梁老師的一個勸說，我寧願把它的目標限定在一個較小的範圍：希望梁老師看到德國模式的微觀人文主義的一麵，在總則編內部正確處理人法與物法的關係，換言之，把他的民法典大綱的第一章與第二、三章調一個個。此外，對現有的材料進行整理和重新認識，形成概括性的人法規定。事實上，梁老師方案的自然人部分和法人部分包含著現代人法的各個要素，隻要在結構上稍加調整，稍許更換章名，就有可能利用現有的材料塑造出人法。簡言之，隻要有了對人法的認識，人法本來就存在。

　　對人法的認識，涉及到人格、人格權、主體性要素3個範疇。

　　首先讓我們看梁老師理解的人格為何。在其《民法總論》中，他將人格作3種理解：1、具有獨立法律地位的權利主體;2、主體的權利能力;3、受法律保護的某些利益。[66]我認為，這樣的對人格的理解是理論上的重大進步，因為在過去，我國通常僅將人格理解為姓名權、肖像權等權利所保護之法益。梁老師的理解大大地拓展了人格的範圍，並將對人格的中國理解與國際通行的理解聯係了起來。1794年的普魯士邦法第1編第1部第1條就像梁老師這樣理解人格：“人在市民社會中隻要享有一定的權利，便被稱為法律人格”。[67]現行菲律賓民法典的第一編“人”的第一題“民事人格”(Civil Personality)也是如此，是關於民事主體之權利能力的規定。[68]不過需要補充的是，人格的權利主體含義與權利能力含義兩者彼此的獨立性遠遠不及它們相較於“受法律保護的某些利益”的獨立性大，不妨說，權利能力是主體資格的表現形式;主體資格是權利能力的概括式表達，它們是同一事物的兩個方麵，無怪乎意大利學者圭多·阿爾巴將兩者當作同義詞。[69]所以，我們可進一步把人格概括為主體資格(或權利能力)和受法律保護的某些利益兩種類型。

　　明確了何謂人格，人格權問題將自然澄明，因為人格權必定是人格受法律保護的狀態，前者是事實;後者是權利。這一點梁老師十分清楚，因此，他正確地把人格權定義為“以權利人自己的人格利益為標的之權利”，這一定義所稱之“人格利益”，自然包括主體資格和受法律保護的某些利益兩種類型。但是，梁老師在接著列舉人格權的種類時，卻隻舉了“生命權、身體權、健康權、自由權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權”等，這些權利所保護的，就是人們習稱的“某些利益”，盡管梁老師又進一步分析了一般人格權和特別人格權，但我們仍不能從中找到一種以人的主體資格為保護對象的人格權![70]顯然，梁老師提出的人格權範疇遠遠小於他提出的人格範疇，形成了主體資格的人格利益不能上升為權利的局麵。

　　既然人格與人格權存在如此的背離，馬上產生了立法到底是規定人格還是人格權，抑或兩者一並規定的問題。梁老師的“中華人民共和國民法典大綱(草案)”關於自然人的第三章中的各節的設計是這樣的：1、權利能力;2、行為能力;3、宣告失蹤;4、宣告死亡;5、人格權;6、住所。這一結構告訴我們，梁老師認為民法典既應規定人格，也應規定人格權。第一節“權利能力”是關於主體資格的規定;第五節的標題已說明了它是關於“人格權”的規定，其內容為“……一般人格權和各種特別人格權，特別人格權包括：生命、身體、健康、自由、名譽、姓名、肖像、隱私。”[71]按梁老師的理解，這些“人格權為民事權利主體資格應有內容”，因此才將其規定在總則中之關於自然人的一章。[72]如此，人格權又成了人格(主體資格)的內容，而不是人格的升華!這顯然是一個矛盾。而且，梁老師將人格理解為專屬於自然人的現象，與法人無涉。如此不僅否定了法人的主體資格，而且也否定了法人的人格權(例如名譽權)。

　　如果我們看一下瑞士民法典第一編人法的基本內容，或許可使我們獲得對人法的調整內容的正確認識。該法典的第一編分為“自然人”和“法人”兩章，從而表明了立法者承認自然人和法人都是民事主體的立場。

　　第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節，人格法凡27條，其內容包括：1、權利能力和行為能力(第11條;第12條);2、具備行為能力的條件與成年年齡(第13條;第14條);3、限製行為能力的事由及效力(第16條及以後數條);4、親屬及其類型(第20條;第21條);5、籍貫和住所(第22條及以後數條);5、人格的保護(第27條及以後數條)，這一部分規定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權(如自由、姓名、名譽等);6、人格的開始及終止(第31條及以後數條)，規定權利能力的起止問題;作為權利能力終止的一種方式，這一部分規定了宣告失蹤。

　　“身份登記”一語中的“身份”，並非指親屬關係，而是與人的生死有關的事項，涉及到出生登記和死亡登記(後者含宣告失蹤登記)。這種“身份”是對主體資格的變動記載，透露出它是古羅馬的Caput(市民登記名冊的一章)的現代遺跡，法國民法典第二編之“身份證書”也是如此。[73]

　　第二章法人的主要內容是法人的權利能力、行為能力、住所、解散、類型，基本上是對自然人的相應製度的套用。

　　瑞士民法典將上述內容作為人法的調整對象，它們可被統攝於什麽範疇?這是一個困難的問題，感謝張俊浩，我們得到了“主體性要素”的概念，它指人之所以作為人的要素或條件。[74]盡管張老師隻把它作為人格的同義詞使用，我認為該詞可以涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題。例如，權利能力當然是人格問題，人格權是對人格的保障，自不待言，但自然人以自己的行為實現自己的權利能力的條件、行使此等權利能力的中心地或本座――籍貫和住所、身份登記等，都屬於與人格相關的問題，出於便宜的關係，由人格法一並調整。

　　我們可看到，瑞士民法典的人法所涉之內容，都是梁老師的民法典大綱第三章“權利主體――自然人”、第四章“權利主體――法人”中所有的，不同者，是梁老師把人格理解為一個與自然人有關、不涉及法人的範疇;而瑞士民法典認為人格是兼涉自然人和法人的概念，因此以“人法”的種概念涵攝兩者，也許瑞士民法典正確。所以，建議梁老師將其大綱的第三、四章合並為一章，以“人”或“主體”名之。“自然人”和“法人”應降到節的層次，如此，可利用現有的關於主體要素的規定形成人法(叫什麽名字是次要的)，獲得邏輯性和合理性的提升。

　　順便指出，監護是人法的傳統內容，因其性質是對權利能力與行為能力之衝突的處理，故應從屬於關於主體性要素的製度。瑞士民法典將監護安排在親屬編中，是不合理的，因為在監護與親權分離的條件下，監護職務有相當部分由非親屬承擔，尤其在遺囑監護的情況下。我注意到，在梁老師的民法典大綱中，監護被安排在第六編“親屬”的第九章，與瑞士民法典的處理一致，故存在與瑞士民法典相同的問題。我以為還是將這一製度移入關於主體的規定為好。

　　不妨以本節的論述為依據，將梁老師的民法典大綱的相關內容作如下的調整，以求直觀：

　　第一編，總則。第一章，一般規定;第二章，權利主體。第一節，自然人。1、權利能力;2、行為能力;3、監護;4、宣告失蹤;5、宣告死亡;6、人格權;7、住所。第二節，法人(具體內容從略);第三章，法律行為(具體內容從略)。

　　這些建議，望梁老師嘉納。

　　八、結論和餘論

　　本文意在挑起民法典起草思路方麵的爭鳴，以使中國民法典在得到充分研究、奠定了牢固的思想前提的基礎上製定。稍看一下法律史，我心中就產生一個不恰當的比方：民法典宛如潘朵拉的盒子，正義女神把它投到哪國，它就在哪國攪起一場理論風暴，直到一部精雕細琢的民法典問世或民法典計劃流產。試看1814年之德意誌，蒂堡提出了其製定統一的德國民法典的計劃，馬上遭到薩維尼的商榷，由此引發了一場持續3/4世紀的論戰(我們得記住德國民法典到1896年才草定)，最終吵出了一部經典性的民法典。[75]又看1870年之東瀛國，法國法學家波瓦索納德應邀為其起草了一部民法典，勞神費力，20年始成(1890年)，正擬於1893年施行之時，不料有人跳出來指責法國人的草案不合日本國情，於是舉國討論起民法典，政府隻得無限期推遲該草案的立法程序，重新設立法典調查委員會，曆時7年(至1898年)，改為德國法取向，終於草成民法典。頒布前還請專家質疑，所得結果成厚厚幾大卷質疑報告，使人們在民法典生效前就已對其有成熟的認知。[76]再看1860年之紐約州，戴維·菲爾德草成了該州的民法典草案，並於1878年獲得了紐約州議會兩院的通過，此時詹姆斯·卡特跳出來主張法典法不合美國的經驗主義傳統，其觀點得到律師界的支持，導致州長否決了該部民法典。[77]世界民法典編纂史，可歌可泣、可圈可點，就是一部論戰史、爭鳴史，因此，如果一國靜悄悄地就把民法典製定了，該國一定出了問題。這樣的民法典，也無法成為國民生活的一部分。

　　中國如何?當今之中國，如果按照本屆人大的時間表，將在2003年誕生中華人民共和國曆史上的第一部民法典，隻剩下兩年了，而中國的民法學者們還沒有吵起來，隻有梁教授、王利明教授、也許還有我的宣傳式的演講――即缺乏討論和批駁的演講――和總共兩條思路，這是極不正常的。曆史告訴我們，吵得越凶，民法典越精;吵聲越高，思路越多，民法典越好。現在我們隻有兩種思路，彼此基本上還隻心平氣和地“談”到了編的層次的問題，真是遺憾!如果“吵”到章的層次了，民法典問題的深度就增加了一些，吵到節、目的層次，則更好。聊以自慰的是，本文與梁老師進行的爭鳴，畢竟推進到了章和節的層次。我希望梁老師能有所反駁或答辯，也希望其他人提出其他思路和對現有的兩種思路評頭品足，從而把爭鳴引向更深的層次。

　　然而，“吵”並非目的，而是手段，其最重要的目的是通過爭鳴為我國未來民法典確定一個堅實的哲學基礎。世界民法典編纂史告訴我們，民法典間的競爭是思想的競爭。曆史上的每一部民法典都有自己的哲學思想基礎，不同的思想基礎使它們成為不同時代的裏程碑。例如，法國民法典以理性主義、自然法思想作為自己的基礎。根據這樣的思想，法是先在於立法行為的，因此，立法是對法的揭示而非創造。這一命題還隱含著如此的可能：當立法由於未充分地反映法而出現漏洞時，法可以補充法律。憑借這樣的思想，法國民法典一方麵限製法官立法，同時又為法官的這種活動保留了理論上的可能，通過實現這種可能完成了民法典的再造;[78]德國民法典隱晦地、瑞士民法典明確地以新康德主義作為自己的基礎――順便提到，最近讀瑞士民法典之作者歐根·胡貝爾的傳記，得知他是一個新康德主義者並寫過《論法的實現》的法哲學著作。[79]說到底，新康德主義是把法律理解為秩序的主張，它不僅強調規則，而且更為強調規則的實現，如此，法官創法不可避免。根據其評價，滴水不漏的成文法是無法追求，亦不值得追求的目標。上述事例說明，沒有思想的民法典不足以構成一種範式而無法自立於世界民法典之林。

　　但一部民法典的思想基礎有屬於形式的和屬於內容的兩個方麵，上麵介紹的法國民法典、德國民法典和瑞士民法典的思想都是關於形式的。應該說，梁老師對兩種民法典起草的思路的理想主義和現實主義的概括，也隻涉及形式。我認為，內容方麵的思想基礎更重要，它關係到立法者起草條文時要遵循的價值方向和司法者將來適用這些條文的指導思想，因此，我在接受梁老師對民法典形式方麵的思想概括的同時，亦致力於確立新人文主義作為我國未來民法典內容方麵的哲學基礎，反對以物文主義作為這樣的基礎。兩種民法典思路的核心衝突在於人與物的關係。我認為我的上述論證已宣布了物文主義的破產。未來的中國民法典如堅持物文主義的立場，它隻能是一部19世紀的民法典;如果它采取新人文主義的立場，它才能成為一部21世紀的民法典，贏得這個世紀的桂冠民法典的稱號。在這方麵，烏克蘭已走在了我們的前麵，我們務必不要使自己落後。

　　作為本文主要寫作動因和評論對象的梁老師的文章表現出對德國民法典立法模式的強烈的偏好——盡管他在一些要害地方背離了德國模式，例如他未遵循德國民法典的微觀人文主義，把侵權行為法單獨設編等——梁老師應意識到，對一百年前的德國民法典結構的堅持，就是對它包含的思想的堅持。一種思想若經過100年的時間考驗而不出現缺陷，是一件奇怪的事情，因此，德國民法典的結構遭到了廣泛的批判，俄羅斯和荷蘭已經發展起新潘得克吞模式取代了它。梁老師如果更多地參考後兩者，肯定要好得多，因為我們應力求以21世紀的思想而不是19世紀的思想作為未來民法典的思想基礎。

　　如前所述，沒有思想的民法典不可能自立於世界民法典之林，同樣，未遵循一定的立法程序的民法典也很難自立於世界民法典之林。這涉及到為了保障民法典之質量的立法技術的外在方麵，我國似乎在這方麵尚無全麵研究，更談不上遵循這方麵的一定規則了，因此，我想利用這個機會對法國、德國、瑞士和西班牙的民法典的立法程序作一些介紹，以為我國之借鑒。

　　法國民法典的製定由4個環節構成：1、政府指定4名實務人士起草草案(康巴塞雷斯和雅克米諾曾參與其事);2、行政法院的立法局(波塔利斯是其靈魂)對草案文本進行加工，不完善的文本悉被退回該局。以上為“正方”進行的工作;3、法案評議委員會對草案進行質疑，這是“反方”進行的工作。民法典在這樣的對抗中達到完善;4、立法會議在不能修改草案的情況下對法案進行一攬子投票，[80]因為民法典所涉事項技術性強，條文彼此間鉤心鬥角，牽一發動全身，如果就其細節進行討論，很難達到專業化水平並拖延立法進度，甚至“殺”掉某些好的條文。

　　德國民法典的製定過程與法國民法典相似，但增加了事先編訂“民法典詞目索引”的準備工作，以保證每個術語在民法典中都在同樣的意義上被使用，O·格拉登維茲進行了這一工作，此為環節一;環節二為由兩個委員會編寫草案;三、由編訂委員會和編訂分委員會對寫出的草案進行質疑，以保證民法典之定稿的形式統一、句法嚴謹、語言準確。[81]環節二和環節三也構成“正方”和“反方”的對抗關係;四、表決通過。議會就民法典進行的討論隻就重要的政治、宗教和社會問題進行，不涉及細節，以避免人多嘴雜，外行糟蹋內行。[82]

　　由於經驗之積累，瑞士民法典的立法程序最為完備，分為以下階段：1、初期準備。它表現為未來的民法典草案的作者歐根·胡貝爾受政府委托對瑞士各州的既有私法作一個綜述，其成果為最終於1893年出齊的《瑞士私法製度和曆史》。這是受曆史法學派影響產生的程序，因為該學派把法理解為特定時空中的民族精神的體現，因此立法前要搞清楚這種精神的具體形式。在其他地方，這一程序表現為對法典編纂前本國的民事習慣進行調查。2、學者稿。瑞士政府專門把正在德國的哈勒大學任教的胡貝爾召回國內，以司法與警察部的名義委托他起草一部民法典草案，他於1900年完成了這一委托。3、“正方”的自我完善。司法與警察部組織專家對此草案進行討論，加以補充，形成了司法與警察部草案，於1900年11月15日公布。4、立法理由書，胡貝爾對具體條文的起草動機作出說明，形成在1901年-1902年出版的立法理由書，它構成理解條文的權威依據。5、質疑。為了審查草案，聯邦政府任命了由31名專家組成的“大專家委員會”進行對草案的批評，有所補充，形成了第二草案，完成了“反方”的工作。6、表決。在這一聯邦民法典之前，瑞士各州通過私法法典時就隻能就整部法典表決，不得進行逐條審議，以避免立法的統一性和融洽性遭到破壞。在瑞士議會，這部草案也隻就其原則性的問題進行了討論，然後得到整體通過(1907年12月10日)。[83]

　　西班牙民法典的起草程序在兩方麵提供了獨特的例證。其一，它增加了在委托專業人士起草法典前製定一個關於民法典的基礎(Base)的專門法律的環節，這一法律包含27條基礎，在法典草案於1888年通過時，隻允許議會討論這些基礎，不許討論草案的細節;[84]第二，它提供了這些基礎的內容的報道。例如基礎6的內容是這樣的：“確定下落不明和死亡推定的特征及其含義時，要保證下落不明者及其繼承人的權利，允許他們在適當的時候享有權利，他們可通過遺囑或合法繼承取得權利。在推定死亡情況下，現配偶不得再婚”。[85]可以看出，這樣的基礎的抽象性在具體規定與基本原則之間，是起草某個製度之條文的基本指導。議員們僅能就它們進行討論，其對民法典的幹預能力很低。這種安排體現了自羅馬法以來的法學家立法的傳統，因為在民法典草案被付諸表決前的各個起草環節都由法學家主持。

　　至此可概括一下上述4個民法典起草實例中包含的程序環節：1、對本國現有的民法進行調查，包括習慣法調查;2、提出立法的基礎;3、委托學者起草最初的草案;4、組織一個“正方”的委員會對該草案進行補充完善;5、提出立法理由書(其中含比較法研究報告);6、組織一個“反方”的委員會質疑改善後的草案;7、立法機關對該草案進行一攬子表決。其中最重要的是民法典定稿形成過程的對抗性和表決程序的整體性，這是眾多大陸法係國家製定民法典之經驗的結晶，不能忽視。我們也應看到俄羅斯聯邦民法典第三卷在國家杜馬難以通過的例子，因為該卷涉及繼承問題，與民眾生活關係密切，各議員都能說上一嘴，結果草案完成的時間與得到通過的時間間隔過大;還要看到統一合同法在全國人大的細節性審議中被刪掉了情勢變更原則，把一個已由最高人民法院針對武漢市煤氣公司與重慶檢測儀表廠煤氣表散件購銷合同案在法函(1992)27號批複中確立的規則廢除，重新置情勢變更問題於無法狀態的不幸事例。

　　上述7個環節我國多少有所遵循，盡管未十分明確地這樣做。如在合同法的起草中，第三環節做到了，人大法工委對學者草案的審查相當於第四環節;經過如此折衝的草案交由各部委討論的做法相當於第五環節，隻是缺乏應有的對抗性。我認為，在起草民法典的技術性思路上，當務之急是建立一個與起草機構旗鼓相當的質疑機構來保證民法典的質量，這需要大量專業人士的投入。按本屆人大的時間表，留給民法典之準備的時間已經不多，必須抓緊努力才能完成任務，但這要以在起草環節上不能有所缺失為條件。民法典之製定自有其規律，能按時完工，當然很好;如果實在完工不了，不妨從長計議，按部就班地工作，以保證一項百年大計之工程的質量。

　　*[1]本文是2001年4月19日在山東大學法學院發表的演講，感謝山大法學院劉士國和劉保玉兩位副院長的盛情邀請對促成本文完成的積極作用，以及薑作利同事的周到安排。

　　[2]這是一個我杜撰的詞匯，相當於馬克思常說的“拜物教”。該詞雖是杜撰的，但它指稱的對象卻是現實存在的，有哪一個詞――包括人文主義這個詞在內――最初不是杜撰的呢?但願它能作為一項發明流傳開來。

　　[3]參見張貴成、劉金國主編：《法理學》，中國政法大學出版社1992年版，第231頁。

　　[4]梁慧星：“當前關於民法典編纂的三條思路”，載《中外法學》2000年第1期。

　　[5]參見徐國棟：“民法典草案的基本結構”，載《法學研究》2000年第1期。

　　[6]此點在王利明教授關於民法典體係的講座中已得到承認：“我國應采取的是匯編與製定相結合的編纂模式。”In http://www.civillaw.com.cn/

　　[7]川島武宜在“日本人的法意識”一文中，談到日本在維新中最初製定的法典過分西化，但法典的製定者認為，從長遠來看，隨著日本的生活變化，這些法典會符合實情。事實上，日本民法典在近期才基本做到這一點。如果當初的日本立法者不以超前的方式立法，日本社會何以產生如此大的變化呢?參見其所著：《現代化與法》，王誌安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第134頁及以次。

　　[8]關於民國民法典長期隻適用於大陸的中心城市，到了台灣才得到比較到位的適用的情況，參見王澤鑒：“民法五十年”，載李靜冰編：《民法的體係和發展――民法學原理論文選輯》，中國政法大學印行，1991年，第158頁。

　　[9]參見徐國棟：“東歐劇變後前蘇聯集團國家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的結構、土地所有權和國有企業問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社2000年版，第186頁。

　　[10]參見柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第147頁及以次。

　　[11]實際上，“文革”中對政治的極端強調和它對人的壓製，意味著當時有一種“政文主義”的存在。

　　[12]參見陳宣良：《理性主義》，四川人民出版社1988年版，第40頁。

　　[13]龔桂明：“人的主體地位的首次確立――普羅泰戈拉的名言‘人是萬物的尺度’闡釋”，載《華僑大學學報》(人文社會科學版)2001年第1期。

　　[14]參見黑格爾：《法哲學原理》，範揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第55頁;第50頁。

　　[15]參見梁慧星：“從近代民法到現代民法――20世紀民法回顧”，載《中外法學》1997年第2期。

　　[16]參見何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第103頁及以次。

　　[17]參見徐國棟：“論我國未來民法典的認識論基礎”，載《法學研究》1992年第6期。

　　[18]該憲法第43條規定：“每人都享有生活在適於健康的環境中的權利;每人都有義務增進保護環境……”;第55條規定：“市場自由和企業自由受到保障……此等自由隻可因保衛共和國、保護自然和生活環境的理由受到限製”。In http://www.b-info.com/places/Macedonia/republic/Constitution.html

　　[19]該民法典第286條規定了所有人保護環境的義務：“所有人在使用、保管或拋棄自己的財產時，必須遵守環境保護法律的規定;造成環境汙染的，必須停止汙染行為，采取各種措施消除汙染後果，並賠償損害。”

　　[20]在第1條第3款，第2條第3款，第8條第3款，第10條第4款等條文中，都規定了保護環境、保護自然的內容。

　　[21]GDP指標相較於國民生產總值指標，增加了對為人服務的第三產業的價值的考慮;國民收入指標考慮了生產活動給人帶來的效益，它們都比單純的國民生產總值指標更重視人的感受。

　　[22]朱彤在2000年3月20日在《中國青年報》發表了“財產權怎能高於人身權”一文，為同年4月2日的《廈門日報》法製文摘(第7版)所轉載。文章提出了很有意思的人與物孰輕孰重的問題，值得多加引用。

　　姚麗是大慶建行景園儲蓄所的一名普通職員，黨員。1999年7月9日12時許，她與另外3名女職員正在吃午飯，突遇兩人搶劫銀行，其中一人用一把5-6磅重的鐵錘猛擊防彈玻璃，邊砸邊吼：“快開門，報警就整死你們”。3名職員按了報警器開關，但警訊未能傳出。又打電話報警，然而電話不響。此時，玻璃即將砸壞，職員之一孫海波把門開了。兩名歹徒進來後，將姚麗辦公桌中的13568.46元和孫海波辦公桌中的30190元搶走。又威逼姚麗打開保險櫃，姚麗騙過歹徒(說其中沒有錢)，最終未交出保險櫃鑰匙，使其中的25萬元安然無恙。歹徒逃離現場後，姚麗又打110報了警。第二天，姚麗從家中取來1.3萬元交給單位。

　　8月5日，建行處分她，理由是她沒有製止孫海波開門，也未與歹徒搏鬥，而是交出了1.3萬元，屬於嚴重失職，決定開除公職、開除黨籍。姚麗申請行政複議被駁回，遂向大慶市薩爾圖區勞動爭議仲裁委員會申訴，該委於1999年11月8日作出裁決：撤銷建行的決定，恢複姚麗公職，安排工作，補發工資。建行不服，向同區人民法院上訴，法院判決建行敗訴。建行仍不服，上訴大慶中院，認為姚麗人身未受到威脅，就將錢交給歹徒，25萬元安然無恙與姚麗無關。中院於今年3月1日開庭，判決建行敗訴。

　　這一事件在當地引起強烈反響，焦點是該豁出命去保錢還是應該不得已交出錢保命。建行認為，姚麗是狗熊，是銀行係統的叛徒，與建行衛士陳一風的行為形成了強烈的對比。

　　有人認為不必以卵擊石。大慶油城律師事務所的雷國君認為，金融係統不能要求職員非要以生命的代價保護國家財產和資金，否則就違反了人身權高於財產權的原則。公民隻有在確保人身安全的情況下，才能采取措施保護國家財產不受損失。

　　關於這個案件的討論比判決結果更重要，有利於姚麗的輿論反映了中國人人文意識的覺醒。而在24年前，他們還在為了從唐山地震後的廢墟中找出屬於國庫的一枚一分硬幣而奮戰通宵。

　　[23]這方麵的典型例子有“買賣不破租賃”的原則。

　　[24]這裏在另外一種意義上使用“人法”一語，指為了人的法律，而非指主體法意義上的人法。。

　　[25]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第3頁。

　　[26]參見彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1999年第二次修訂版，第28頁。

　　[27]參見梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第23-24頁。

　　[28]參見梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第806頁及以次。

　　[29]參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁及以次。

　　[30]參見梁慧星：“從近代民法到現代民法――20世紀民法回顧”，前引文。

　　[31]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第49頁及以次。

　　[32]梁慧星：“當前關於民法典編纂的三條思路”，前引文。

　　[33]十二表法第十表第6條規定：“禁止對奴隸的屍體用香料防腐、舉行喪事盛宴、奢侈地灑聖水、長行列的花環和許多香爐焚香”。此條透露出一些奴隸受奢侈待遇的信息，但這樣的奴隸仍然是奴隸，而不是羅馬市民。在法律上，他們仍是“會說話的工具”，而不具有人格。

　　[34]拉德布魯赫談到，在靜態的社會中物權是目的，債權是手段;而在資本主義經濟生活中，債權本身成為法律生活之目的，故取得了優先地位。參見其所著：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。也參見我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社19年版，第6頁。

　　[35]對商品經濟的民法觀的批評，參見徐國棟：“公平與價格-價值理論――比較法研究報告”，載《中國社會科學》1993年第6期;以及徐國棟：《民法基本原則解釋――成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社2001年增訂版，第四版序言。

　　[36]參見陳誌良：“主體性原則和哲學現代化”，載《江海學刊》1987年第5期。

　　[37]參見高德良：“哲學基本問題的曆史考察”，載《華僑大學學報》(人文社科版)2001年第2期。

　　[38]參見卞崇道：“主體唯物主義――日本學者馬克思主義哲學體係探討之一”，載《哲學動態》1988年第9期。

　　[39]參見徐國棟：“民法典草案的基本結構”，前引文。

　　[40] Cfr.Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,Palermo,1994,p.9.

　　[41] Cfr.De Martino,Diritto privato e societàromana, Editori Riuniti,Roma ,1982,p.496.

　　[42]參見柏樺：《人格――確定自我魅力》，西苑出版社1999年版，第1頁。

　　[43]參見王利明：“中國民法典的體係”(2001年2月23日)。In http://www.civillaw.com.cn/

　　[44] F.Savigny,Sistema del diritto romano attuale, Vol.II,tra.di V.Scialoja, Torino,1886-1888,pp.1-2.

　　[45]在這一問題上法國民法典是例外，可能是由於製定得較早的緣故，這部民法典的第一編“人”還在大肆規定國籍問題。晚一些的德國民法典把這一問題“離心”掉了。

　　[46] Cfr.Luigi Raggi, Materialismo storico e studio del diritto romano,In Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche,Giuffrè, Milano,1955-1956, p.566.

　　[47]參見黑格爾，前引書，第197頁。

　　[48]參見黑格爾，前引書，第203頁。

　　[49]黑格爾，前引書，第177頁。

　　[50]萊茵霍爾德·尼布爾：《道德的人與不道德的社會》，蔣慶等譯，貴州人民出版社1998年版，第46頁。

　　[51]《馬克思恩格斯選集》，第1卷，人民出版社1972年版，第41頁。

　　[52]參見梁慧星：“當前關於民法典編纂的三條思路”，前引文。

　　[53]梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，前引文。

　　[54]參見張俊浩，前引書，第5頁。

　　[55]參見陳雲生、劉淑珍：“現代民法對公民人格權保護的基本情況及其發展趨勢”，載《國外法學》1982年第6期。

　　[56]參見康·茨威格特·海·克茨：“略論德國民法典及其世界影響”，載《法學譯叢》1984年第1期。

　　[57]參見拉德布魯赫，前引書，第65頁。

　　[58]參見康·茨威格特·海·克茨：“瑞士民法典的製定及其特色”，載《法學譯叢》1984年第3期。

　　[59]迪特爾·梅迪庫斯，前引書，第777-778頁。

　　[60]參見徐國棟：“東歐劇變後前蘇聯集團國家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的結構、土地所有權和國有企業問題”，前引文，第203頁。

　　[61]2000年10月3日，我在俄羅斯的符拉迪沃斯托克(海參崴)參加第8屆中東歐國家與意大利羅馬法學者研討會，有幸見到烏克蘭奧德薩法學國立學院的弗·朱巴爾先生，從他得知烏克蘭民法典草案將在2000年12月被議會通過成為法律。2001年3月18日，我懷著萬分感激的心情得到了朱巴爾先生以電子郵件給我發來的該草案(CIVIL CODE OF UKRAINE)前5編的英文本，它由歐盟TACIS Bistro項目資助翻譯。該譯本使我可以克服語言的限製評說這一草案的結構。

　　[62]它對俄羅斯藍本的超越還有：把知識產權越過債法緊貼財產權規定，承認了知識產權的特殊所有權性質，並且超越著作權和發明權的具體形式規定了一般的知識產權;最後，它沒有把債總與債分分為兩編規定。

　　[63]參見梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第805頁。

　　[64] Cfr.Sandro Schipani, Scheda relativa di un manuale d’Istituzioni sulla base delle J, manoscritto inedito.

　　[65]參見徐國棟：“社會主義·後社會主義·歐亞團結――第8屆‘中東歐國家與意大利羅馬法學者研討會’及曆次同名會議綜述”，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》第2卷，中國法製出版社2001年版。

　　[66]參見梁慧星：《民法總論》，前引書，第103頁及以次。

　　[67]轉引自星野英一：“私法中的人”，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第156頁注一。

　　[68] See the Civil Code of the Philippines, Philippines Graphic Arts,INC, Calooncan City, 1998, p.11.

　　[69] Cfr.Guido Alpa,Status e Capacità, Laterza, Roma-Bari, 1993,pp.43-44.

　　[70]參見梁慧星：《民法總論》，前引書，第103-106頁。

　　[71]梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載梁慧星主編，前引書，第808頁。

　　[72]參見梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載梁慧星主編，前引書，第805頁。

　　[73]本文使用的瑞士民法典，為殷生根、王燕的譯本，中國政法大學出版社1999年版;法國民法典為羅結珍的譯本，中國法製出版社1999年版。

　　[74]參見張俊浩，前引書，第5頁。

　　[75] See Mathias Reimann, The Historical School against Codification: Savigny, Carter and the Defeat of the New York Civil Code, In the American Journal of Comparative Law, Winter,1989.

　　[76]參見上海社會科學院法學研究所編譯：《民法》，知識出版社1981年版，第6頁及以次。

　　[77]See Mathias Reimann, op.cit.,.

　　[78] Voy A.Boistel, Code civil et la Philosophie du Droit, En Le code civil 1804-1904 livre du centenaire(Tome seconde),Paris,1904,p.48.

　　[79] Voy M.Walter Yung, Eugène Huber et l’espirit du code civil suisse,Librairie de L’Université, Georg & Cie S.A.,Genève,1948,Appendice,p.191.

　　[80] Voy Francois Geny,Technique legislative dans la codification civil moderne,In Le code civil 1804-1904 livre du centenaire (Tome seconde),Paris,1904,p.1008s,p.1003.

　　[81]Voy Francois Geny,op.cit.,p.1026.

　　[82]參見金勇軍先生通過電子郵件發給我的他為瑞士民法典寫的“譯者序言”，未刊稿。

　　[83]參見金勇軍，前引文。

　　[84]參見金勇軍，前引文。

　　[85]參見肖崇明翻譯的西班牙民法典譯稿中的“關於起草西班牙民法典應遵循的準則”部分，未刊稿。