我欲載之空言
北美時事曆史縱橫談
我在去年發了一篇博文《一塊蛋糕引發的千古奇案》，討論了一位基督徒蛋糕店主，因為拒絕給一對男同性戀伴侶的婚禮特製婚宴蛋糕，而被這對同性伴侶告上法庭的故事。
這個案件，是同性伴侶在沒有歧視的條件下平等接受商家服務，和商家排斥同性婚姻的宗教信仰之間的一個不可調和，非此即彼的矛盾。我在上一篇文章中預測，這將是一個比分非常接近的判決，也許是五比四。如果大法官嚴格按照法律劃線，那麽同性伴侶的贏麵大，而如果大法官考慮社會的輿論道德人情，那麽蛋糕師傅會贏。
在那篇舊文下麵，有網友留言急切地問“什麽時候出結果？真是魔鬼都在細節裏…”。兩天前，這個讓人望眼欲穿的判決終於下來了，7：2 以一個比較懸殊的比分作出了有利於蛋糕師傅的判決。你如果相信我的判斷，那麽這個判決就是出於道德和人情的考慮了。也許有的網友會說我胡說八道，人家大法官難道不比你這個二把刀更懂憲法？中國都有句老話，“以事實為依據，以法律為準繩”，沒聽說過以道德為準繩的。
但是，2012年美國高院已經判定同性婚姻合法且和異性婚姻平等，那麽在這個案件中，同性伴侶定製婚宴蛋糕而被拒，的確好像是受了歧視。同時，蛋糕師傅的宗教信仰顯然也是真誠而熱切，隻是，你作為商家，開門營業打廣告，難道不應該把個人信仰和商業活動截然分開？ 否則的話，人人依據信仰意識形態，歡迎這個，拒絕那個，豈不是讓這個世界回到叢林社會？所以我認為，這對同性伴侶的訴訟，在法理上是站得住腳的。
那麽道德在這個判決中起到了什麽作用？有趣的是，在本案中寫下支持蛋糕師傅判決書的執筆人，恰恰就在幾年前裁定同性婚姻合法中投下決定一票的肯尼迪大法官。在整個判決書中，“寬容”一詞是貫穿全文的中心思想，他寫到：對一個自由社會來說，容忍是不可或缺的（tolerance is essential in a free society）。可是，“寬容”一詞，在法律條文中恐怕不容易找到。因為他屬於道德的範疇，你不能因為一個人僅僅是缺乏容忍或同情心，就把他投入監獄。
美國最高法院的大法官，在正式的法律文書中諄諄教導人們需要良好的道德風尚，這就引出了一個幾乎永恒的話題。維係一個社會的長治久安，到底是法律重要，還是道德重要？
中國人兩千年對這一主題有著深刻的思考。比如孔子《論語》說：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥”。意思是說用刑法來整治百姓，百姓雖能免於犯罪，但無羞恥之心。那怎麽辦呢？接下來一句就是“導之以德，齊之以禮，有恥且格”,意思是說用道德教導百姓，用禮教來統一他們的言行，百姓們就既懂得羞恥又能使人心歸服。
中國古代的聖人，五百年一出，太史公司馬遷說，“自周公卒五百歲而有孔子。孔子卒後至於今五百歲”。太史公就是繼孔子之後五百年的又一位大思想家，他進一步發展了孔子的思想，說“令者治之具，而非製治清濁之源也”，意思是說，法律是治理國家的工具,但不是治理好壞的本源。因為，你法律寫的再嚴密，也必有奸邪的人鑽空子，“昔天下之網嚐密矣然奸偽萌起”，用英文講，就是法律的loophole，美國的很多大富豪，之所以能多年不交收入稅，關鍵就在於圈養一隻龐大律師隊伍，研究浩如煙海的律令典章，從中照找出任何可能的自相矛盾或考慮不周之處，加以利用。最後司馬遷下結論，國家的長治久安，“在彼不在此”，關鍵在於道德人心，而不是嚴酷的法律。
孔聖人和太史公辯材無礙，但是中國幾千年來的“以德治國”，固然為世界創造了一個薪火不滅代代傳承的偉大文明，卻沒有給人類帶來能夠沿用至今的政治製度創新。相反，即使是進入了21世紀，中國人也還要虛心向西方學習依法辦事，法治獨立。
但中華先賢有一點是對的，一個社會，沒有道德的製約，單單依靠法律條文的規定，也是絕對不行的。否則，肯尼迪大法官就不會特別強調“tolerance is essential for a free society”,因為，銅牆鐵壁般的法條不已然擺在那了嘛。這裏的tolerance, 可能是大法官譴責判定蛋糕師敗訴的科羅拉多州內行政機關，認為他們對蛋糕師傅的宗教信仰不夠尊重。我看這句話，是否也可以應用到發起本次訴訟的同性戀伴侶上。顯然，他倆並非滿世界買不到蛋糕，而是不爭饅頭爭口氣，象秋菊一樣要硬討個說法。可是，這種鑽牛角尖的做法，也的確把一個虔誠的基督徒放在一個極其為難的位置上。也許，雙方各退一步，蛋糕師傅要在商言商，同性伴侶不強人所難，是減少社會摩擦的良方。畢竟，如果一個社會的公民整天都琢磨著打官司，那正事還幹不幹了？
在本案的庭辯中，保守大法官們強調一個詞組：breathing space，這說的是，白紙黑字的法律條文，固然是斬釘截鐵，字句見血，但也不能把人給窒息死了。一個自由社會，也是一個法製社會，人與人之間，固然有法律界定其行為界限，但也需要一個“自由呼吸”的空間。
這實際上就是承認，法律也有灰色地帶，而不是非黑既白。一個有責任感的公民，應該是承認並尊重這彌足珍貴的自由呼吸的空間，讓它成為社會生活的潤滑劑，而不是肆意試探甚至衝擊法律的底線。
我所能想到的一個反例，就是下麵這樣一張圖片。在蛋糕案宣判之後，一家五金商店仿佛嗅到了這個國家政治風氣的轉變，忙不迭地在店門帖出“同性戀不得入內”的牌子。但是，本案的判決結果，絕對不是給歧視行為發了許可證。這樣的跟風行為，是對社會尊重宗教信仰自由的一種曲解和濫用。
談到法律的灰色模糊地帶，恐怕世界上再沒有一部法律比美國憲法更加語焉不詳的了。比如憲法的第二章，賦予總統大赦罪犯的權力（he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of Impeachment）。這簡單的一句，好像有封建帝王身登大寶大赦天下的意味，與現代的法律麵前人人平等的精神似有不合。而考慮到美國憲法成文於1787年，那個時候世界上絕大多數國家還都是君主製呢，所以這部憲法如果因此而帶有時代的局限性，也是在所難免。
更要命的是，這句話沒說總統是否可以自個赦免自個。於是被穆勒調查搞得不厭其煩的川普總統公然放話：我有自我赦免的絕對權力（I have the absolute right to PARDON myself）！如此看來，憲法賦予總統如此廣泛的權力，如果總統麵臨司法調查，那麽他滿可以在任何調查結案之前宣布赦免自己的一切可能罪過，那這些調查豈不成了脫褲子放屁多此一舉？由此，川統的律師團隊日前正式通知穆勒：憲法保護現任總統不受司法起訴（a sitting president cannot be indicted），也無義務接受法庭傳喚。
如此一來，總統豈不就成了不受法律製約的帝王？
但是，如果平靜下來客觀思索，你會發現，在任總統不受司法起訴的這個憲法暗示，有其積極的意義，他防止了國家機器濫用司法手段通過起訴總統而達到政變的目的。憲法中總統赦免權的這一句，最後一個定語是“except in case of impeachment”。也就是說，由人民選出的國會對總統的彈劾，才是剝奪總統“特權”的唯一途徑。人民的選票，是實施政權非正常輪換的唯一合法手段。
但是如此一來，就形成了總統在事實上高於法律，唯有政治手段才能製約的一個尷尬現實。這樣，如果出了一個希特墨索裏尼似的政治狂人，煽動專家，通過操縱民意而綁架了國會，那麽整個共和國的命運就門戶大開，無險可守了。
縱觀人類的曆史，既有獨裁者乾綱獨斷生殺予奪在其一念之間的惡例，也有國家三天兩頭政變元首走馬燈般亂換的另一個極端，怎樣在這兩個極端之間達成一種合理的平衡，此事古難全。也許，美國憲法的厘定者們，在這裏采取了一個中庸的手段，在規定總統權限的字裏行間，留下了極大的伸縮空間和解讀餘地。他們所期望的未來總統，能夠善待這個憲法賦予他“自由呼吸”的空間為國造福，而不因為手持重器率性而為，為一己之私牟利。
中國有句俗語，“吃小虧占大便宜”。當年克林頓總統因為萊文斯基性醜聞被特別檢查官逼到了牆角，但是他的團隊並沒有把憲法規定的總統權限發揮到極致，祭出總統不接受法庭傳喚的大殺器，而是和司法機關達成協議，總統接受大陪審團的詢問並被錄像；而作為回報，檢方允許總統有律師作陪，這其實超出了普通公民的待遇，在這裏，被告和控方都善用了自己在憲法框架內“自由呼吸”的空間。
克林頓在大陪審團麵做偽證被拆穿，導致了他被眾院彈劾，吃的這個“小虧“，不算太小，雖然他最後被參議院免罪。但是，克林頓總統手持憲法利劍而不肆意揮動，為美國避免了一場憲政危機，在這裏，“占大便宜”的是美國這個政體的長治久安。
但是，中國也有另一句俗語，“有便宜不占王八蛋”。把這句話放美國當前的現實裏，就是利用條文難免的模糊性和不確定性，來肆意試探衝擊法律的底線，為自己攫取最大利益。用這樣的哲學做生意，最多給自己賺一個壞名聲，危害不大。而如果身居總統高位也如此毫無禁忌，那麽固然可能得一時之逞，那麽由此創下的壞先例，恐怕是貽害無窮的。
奢望法律和製度的麵麵俱到是無效的，法律再嚴密，正如司馬遷所言，“昔天下之網嚐密”，而如果人心敗壞，矣然“奸偽萌起”。美國著名法官Learned Hand說過這樣的名言：自由存於人心，而若人心已死，則任何憲法法律或法庭，都不能拯救了（Liberty lies in the hearts of men and women; when it dies there, no constitution, no law, no court can save it）。
據說，在費城製憲會議結束後，富蘭克林離開會場，門口一個老大娘顫巍巍地問他：“Well, Doctor, what have we got — a Republic or a Monarchy?”老太太問的是，您給我們留下了一個什麽製度，共和國還是君主製？ 富蘭克林回答： “A Republic"。 也就是說，他們給後世的政治製度，是一個共和國。 但這隻是前半句，他緊跟著說“if you can keep it”。 也就是說，維係一個好製度的運作，還是取決於每一個人。 “A Republic, if you can keep it.”從這個意義上，you and me，人心比製度還重要。
我讚揚的是克林頓在大陪審團麵前作證的行為。因為，正是因為這樣的一個程序，揭露了“克林頓這樣的無恥政客撒謊做偽證妨礙司法”，豈不是大快人心。
所以，人人都應該支持總統接受司法傳喚，不管是克林頓還是川普，去接受grand jury或FBI的問話。
謝謝蓮蓬的深入思考，check and balance among governmental branches，是在“政黨”這個現代概念出現之前的1787，founding father根據美好的想像而實施的。但是，人的本性是“黨同伐異”，政黨出現並成熟後，政客不論在哪個branch，都會根據黨派結合，去支持本黨在另一個branch的行為。美國現在的check and balance,主要是執政黨和反對黨間的check and balance, 政府部門之間的相互鉗製，基本是個假象了。
我認為，三權分立，check and balance, 總的來說，是一種在現代政黨成熟之前比較過時落後的思想。它是孟德斯鳩提出的，在英國最先得到的嚐試。比如，國王掌握行政並提名內閣，於是國會就對其實施製衡。但是，國王的實權現在已經不存在了，英國也把三權分立拋棄了。
美國這個總統，有模仿英國國王的意味，比如大赦權，這就過時了。美國的幸運，是第一個總統是華盛頓，他完全可以在“不違法”的前提下，一直做下去，並傳位給兒子（他沒有子婿），但是他選擇了自覺引退。後麵的總統，基本還是延續了華盛頓的傳統。直到現在這位。
全篇就是在說這個。即使是普通公民，在能打官司的情況下，選擇不打官司，也是一種強大。身居高位，更不能事事把是不是違法作為標準，應該還有更高的標準。西方的政治製度，在最高層次，根本上還是一種君子之爭。
所以founding father說，only virtuous people deserve liberty。
依照美國一段時期以來“政治正確”的社會輿論道德人情，恰恰是同性伴侶的贏麵很大才對。這次反同蛋糕師的勝訴恰恰是最高法院依法裁判的必然結果。
最根本的一點，買賣雙方是平等的；買家有權決定買誰不買誰的，賣家當然也有權決定賣給誰或不賣給誰。法律必須尊重買方或者賣方自願所做決定背後的任何理由，否則何來自由市場？
樓主也不必借題發揮把這事扯到老川頭上，還把克林頓這樣的無恥政客作向國會撒謊做偽證妨礙司法的行徑美化一番。
Breathing space就是做事留有餘地。現任總統無節製push limits，是他自私品德的表現。所以選總統，私德還是很重要的。
蛋糕案子判了等於沒判。同性戀和宗教信仰權力同樣受保護。這屆高院明顯是走保守路線，不延申憲法的意義，也不推翻社會文明已達成的共識。高院其實是把意識形態之爭推回國會，讓民選的代表們立案解決(或不解決)。
防君子不防小人，讓我想起以前的一件小事。當時剛進廠，工廠有宿舍，用一個小木箱放飯菜票。小木箱用了一把壞鎖鎖住，那把壞鎖不用鑰匙，隻要往下輕輕一拉就能打開。這個秘密我當著全宿舍的六個人的麵都說過，我的這把鎖，是防君子不防小人的鎖，就是做做樣子的。我心想，大家都是朋友，不擔心。誰想，沒過多久，就有人把我的飯菜票一掃而光了。
如果還說服不了你，去穆斯林食品店讓穆穆給你定個豬－頭－肉，他們有沒有權力拒絕你？不但拒絕你，還打得你滿臉花，所以聰明的左派也判蛋糕店有權拒絕，隻有那兩個老糊塗才胡來。
老川說總統有豁免權是法律條文之鬥嘴，有那一條違法了？豁免不等於免罪，下位了照樣可以起訴，這也是一種威懾，要不歐巴為什麽害怕？
回複 '魯鈍' 的評論 : 中興很說明問題。本來法律有規定，政府官員必須在入職前，斬斷conflict of interest.可是，法律還莫名其妙規定，這一條不適用於總統。其目的，我想，就是法律不想把總統限製的太死，但是，作為回報，你總統應該自覺，主動避嫌，這樣總統和國家，雙贏。
現在看來，防君子不防小人的法律，失敗了
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+1。應該亡羊補牢。
現在看來，防君子不防小人的法律，失敗了。
不懂法律，有點亂說。
這個案子的意見書讀下來就一個感覺－－ 餓。它當初控辯雙方的 oral argument 也在網上。我睡覺的時候聽，左一個cake右一個cake，真受不了。中間哪位大法官（好像是Sotomayor）還特別大聲地強調－－The whole purpose of making a Cake, is to Eat It! 我趕緊起來找吃的去了。