遠行的船
喜愛理性對話的人
正文
回複clinton-2007的評論:
法律必須被信仰, 是一個理念， 我是從法哲學的角度去理解， 不是從語義學semantics角度。 解釋法條是要強調語義的， 但討論法的精神，則以原則為主。所以，在這個意義上 must be or have to be 對我來說沒多少區別。
不過為了你放心，最好還是找找原文。在謝兄提供的網站上找到了伯爾曼寫的此書介紹， 裏麵也提到了這句話。原文是：" Law has to be believed in, or it will not work”. 因為，“ It involves not only man's reason and will, but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.”
按照原文的精神來說，是“必須”因為他所指的是人對法律要有承諾和信仰“commitments, and faith”。不過，我不是中文語義的專家，出來這些年中文也退化了，如果你覺得中文裏的 “應該”足以表達英文中的含義， 翻譯成“應當”也無不可。
第二個問題， 你說“憲法第三十五條規定太籠統，需要配套的法律來完善，否則根本無法實施。而且要指出的是在美國，言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由也是有限製的。 比如說公民有言論自由，但你不能宣揚種族歧視；公民有出版自由，但你不能出版希特勒的"我的奮鬥"；公民有集會自由，但你不能集會支持本.拉登；公民有結社自由，但你不能成立Al-Qaeda北美分支部；公民有遊行自由，但你不能聲援恐怖組織；公民有示威自由，但示威必須是和平的而不能是暴力的。所以無論在美國還是中國這種自由都是受限製的。”
這個涉及到憲法所說言論自由的內容。 確實， 自由不是絕對的，聯合國的公民權利和政治權利公約裏， 言論自由可以有限製， 但必須是通過國家的立法列明可以限製哪些具體言論“It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. 。
還有一類言論是屬於禁止類發表的言論：“Any propaganda for war shall be prohibited by law. 2. Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.”。
這個條約已被聯合國大多數成員接受，中國也是這個條約的簽字國， 拿它來做指導原則應該是合適的。
你舉的例子基本上屬於可以禁止的言論範圍之內。雖然沒有新聞法，中國的法院解釋國內法有一條原則是， 國內法，包括憲法的解釋不能與中國承擔的國際條約義務相抵觸。 或許可以說， 比照國際公約的一般法律原則，中國的憲法也可以這麽解釋, 雖然中國尚未批準這個公約。
還有很多情況， 比如有公民在網上發表對2008憲章的意見，其中有批評政府的言論，這樣的文字應不應該禁止， 禁止的依據是什麽? 如果被封殺了， 作者能不能提起申訴，指控政府違反了他的言論自由權利? 他要向誰去申訴? 如果向全國人大提出，人大會不會受理? 人大會如何解釋憲法中的“言論自由”權利的內容和它的限製?
沒有新聞法也能解決問題。 很多國家沒有新聞法但有憲法法院或者違憲審查委員會的國家，都可以解決這類問題。這也是為什麽很多中國學者呼籲要設立違憲審查製度的原因。 我也是支持者之一。 如果中國有一個行之有效的違憲審查製度， 違憲審查委員會的委員就會通過解釋憲法而解決公民提出的這類違憲申訴。
如果不想把這麽大權力給違憲審查委員會--全國人大， 另一個辦法是通過立法確定具體什麽性質的言論可以禁止。 這也是一個好辦法。
如果不立新聞法，按照罪行法定的思想，隻要沒有明文規定禁止的言論行為， 執法機構都不能隨意處罰。 國家的目的是保護公民的安全和福祉， 隻有公民通過立法明確放棄的那部分自由，才能受製於國家的處罰， 如果刑罰超過這個明確授權的範圍， 本質上就是不公正的。這是意大利刑法學家貝卡利亞在他1764年所寫的“論犯罪與刑法”一書中的核心思想。
封殺文章是一種處罰行為，剝奪人在一件事上的說話的權利，就是一種刑罰， 必須行之有據， 有明確的法律條文依據。否責，沒有依據就是無故侵犯公民享有的自由權利。
最後說一句， 我把伯爾曼自己寫的法律與宗教的互相作用 一書的介紹貼在我的搏客裏，你感興趣的話，可以make a copy for yourself.
謝謝網友的討論促使我重新思考這些法律問題。
法律必須被信仰, 是一個理念， 我是從法哲學的角度去理解， 不是從語義學semantics角度。 解釋法條是要強調語義的， 但討論法的精神，則以原則為主。所以，在這個意義上 must be or have to be 對我來說沒多少區別。
不過為了你放心，最好還是找找原文。在謝兄提供的網站上找到了伯爾曼寫的此書介紹， 裏麵也提到了這句話。原文是：" Law has to be believed in, or it will not work”. 因為，“ It involves not only man's reason and will, but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.”
按照原文的精神來說，是“必須”因為他所指的是人對法律要有承諾和信仰“commitments, and faith”。不過，我不是中文語義的專家，出來這些年中文也退化了，如果你覺得中文裏的 “應該”足以表達英文中的含義， 翻譯成“應當”也無不可。
第二個問題， 你說“憲法第三十五條規定太籠統，需要配套的法律來完善，否則根本無法實施。而且要指出的是在美國，言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由也是有限製的。 比如說公民有言論自由，但你不能宣揚種族歧視；公民有出版自由，但你不能出版希特勒的"我的奮鬥"；公民有集會自由，但你不能集會支持本.拉登；公民有結社自由，但你不能成立Al-Qaeda北美分支部；公民有遊行自由，但你不能聲援恐怖組織；公民有示威自由，但示威必須是和平的而不能是暴力的。所以無論在美國還是中國這種自由都是受限製的。”
這個涉及到憲法所說言論自由的內容。 確實， 自由不是絕對的，聯合國的公民權利和政治權利公約裏， 言論自由可以有限製， 但必須是通過國家的立法列明可以限製哪些具體言論“It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. 。
還有一類言論是屬於禁止類發表的言論：“Any propaganda for war shall be prohibited by law. 2. Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.”。
這個條約已被聯合國大多數成員接受，中國也是這個條約的簽字國， 拿它來做指導原則應該是合適的。
你舉的例子基本上屬於可以禁止的言論範圍之內。雖然沒有新聞法，中國的法院解釋國內法有一條原則是， 國內法，包括憲法的解釋不能與中國承擔的國際條約義務相抵觸。 或許可以說， 比照國際公約的一般法律原則，中國的憲法也可以這麽解釋, 雖然中國尚未批準這個公約。
還有很多情況， 比如有公民在網上發表對2008憲章的意見，其中有批評政府的言論，這樣的文字應不應該禁止， 禁止的依據是什麽? 如果被封殺了， 作者能不能提起申訴，指控政府違反了他的言論自由權利? 他要向誰去申訴? 如果向全國人大提出，人大會不會受理? 人大會如何解釋憲法中的“言論自由”權利的內容和它的限製?
沒有新聞法也能解決問題。 很多國家沒有新聞法但有憲法法院或者違憲審查委員會的國家，都可以解決這類問題。這也是為什麽很多中國學者呼籲要設立違憲審查製度的原因。 我也是支持者之一。 如果中國有一個行之有效的違憲審查製度， 違憲審查委員會的委員就會通過解釋憲法而解決公民提出的這類違憲申訴。
如果不想把這麽大權力給違憲審查委員會--全國人大， 另一個辦法是通過立法確定具體什麽性質的言論可以禁止。 這也是一個好辦法。
如果不立新聞法，按照罪行法定的思想，隻要沒有明文規定禁止的言論行為， 執法機構都不能隨意處罰。 國家的目的是保護公民的安全和福祉， 隻有公民通過立法明確放棄的那部分自由，才能受製於國家的處罰， 如果刑罰超過這個明確授權的範圍， 本質上就是不公正的。這是意大利刑法學家貝卡利亞在他1764年所寫的“論犯罪與刑法”一書中的核心思想。
封殺文章是一種處罰行為，剝奪人在一件事上的說話的權利，就是一種刑罰， 必須行之有據， 有明確的法律條文依據。否責，沒有依據就是無故侵犯公民享有的自由權利。
最後說一句， 我把伯爾曼自己寫的法律與宗教的互相作用 一書的介紹貼在我的搏客裏，你感興趣的話，可以make a copy for yourself.
謝謝網友的討論促使我重新思考這些法律問題。
法官獨立公正當然是最重要的，謝謝你引用的聖經條文，很具體， 有意思。
法官需要感同身受理解的， 不能隻是一方， 一個群體， 必須是雙方， 和所有社會群體。 看到一個判決給社會整體產生什麽影響，systemic Interests 最重要.
謝謝你提供的網站，有空會去看。
http://standardfreepress.com
By 九喻
美國最高法院大法官David Souter宣布退休，將有一個席位空缺。David Souter盡管是被共和黨總統老布什提名，但他是9名最高法院大法官裏的左派。
大法官終身任職，由美國總統提名，需要國會通過。現在，提名機會給了奧巴馬。
奧巴馬宣稱，感同身受的能力，理解人們的希望和困難的能力，是作出公正裁決的基本要素。
對這個態度，保守派大師Thomas Sowell在專欄裏說，那是個危險的信號，這反映了最高法院會從法製（rule of law），被多大程度上推到更多的隨意裁決和推動左派政綱的地步。
他問道：你願意在法庭麵對這樣的法官嗎？如果你是群體X，Y或者Z的成員，而這個法官與群體A，B或C感同身受。這與法製背道而馳。
代表法律正義的女神形象，一手拿著天平，代表公平，另一手拿著寶劍，代表執法的武力支持，而她的眼睛是蒙著的，象征法律不看一個人是誰，隻忠實於法律。性別，年齡，族裔等特征，不該影響法官的斷案，不該影響最終的裁決。
一個身材嬌小的女人如果殺了人，當然要比一個五大三粗的男嫌犯更多的引起同情，這是人之常情。但同罪同罰，才是公平。同情心不該左右法官的判斷。
這段我最喜歡的聖經經文之一，也強調了不要讓同情感影響公平斷案。
不可隨眾行惡，不可在爭訟的事上隨眾偏行，作見證屈枉正直，也不可在爭訟的事上偏護窮人。 - 《聖經-出埃及記》23章
引用我自己一段：根據我的經驗，不是每個人都認為“偏護窮人”和“偏護富人”一樣錯。貪圖物質可能促使人“偏護富人”，貪圖大眾的接納也可能促使人“偏護窮人”。不公正總會產生受害者，而任何人都不該是我們滿足自己的同情心的受害者，即便那個受害者有物質能力承受那個不公的評判帶來的損失。擁有充裕物質，不是其他人違背道德奪走這些充裕物質的理由。
根本一點：法庭不是找感覺的場所。
無論法官感同身受能力多強，請在法庭上關閉這些感官。不要引入這些情緒和感情，隻要閉著眼睛遵照法律公平裁決就好。
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祝你全家周末快樂！
法律公正與法律信仰
一文
刊登於我的紙媒雜誌,一年後才放到博客等網絡.
問好!
問好!