“比較法學叢書”總序 (TZ) by 高鴻鈞 賀衛方

“比較法學叢書”總序

 

　　by 高鴻鈞 賀衛方

 

　　初民社會，各族群獨處一隅，幾與外界隔絕，孤立中遂滋生某種自信，或稱詡“上帝選民”、“天之驕子”，或自謂“吾道獨真”、“惟我德馨”。後偶與外族接觸，亦對“非我族類”，多投以白眼，甚至極盡嘲諷之能事，必欲殲滅而後快。各族群習俗、法律各異。史存多妻多夫之族，前者“男人奢侈”之放縱，令後者匪夷所思，後者“女人放蕩”之縱容，使前者難以理解。同樣，禁忌食人之族對“自餐骨肉”之風深惡痛絕，而奉守食人之俗者，對前者浪費“美味佳肴”之舉卻大惑不解。族群間烏眼雞般互視野蠻，互斥異端，互為排斥，互相攻訐。史卷中人類血淋淋之格鬥廝殺慘景，實多出於文化封閉，心理排外。

 

　　法，作為習俗結晶、文化符號之一種，其演進標誌人類族群進化之軌跡：由隔離而接觸，由孤立而群合，由獨行而協作，由排斥而共存。然文化因族群而殊，習俗因族群而異。古希臘貝殼放逐與古羅馬陪審製，中世紀神明裁判、共誓滌罪與近代罪行法定、無罪推定，伊斯蘭法一夫多妻製、三休製與天主教會法一夫一妻製、禁止離婚製；印度寡婦殉葬與西方領主初夜權，英美對抗製與歐陸糾問製，中國古代德主刑輔與伊斯蘭政教合一，美國三權分立與英國議會主權……凡此種種，或帶有文化類型之印記，或標示族群生活之差異，或反映社會演進之揚棄。差異由接觸而知，由比較而顯。各族法律，或貌合而神離，或形殊而神似。同名異物，存名實之辨，異名同物，厘表裏之別。

 

　　比較法由是生焉。西有希臘先哲首開先河，中有戰國法家初執牛耳。縱觀古代，法之比較雖發軔早而源遠流長，然仍顯稚嫩。其零散而缺乏係統，偶然而非恒常，實用而欠學理，自發而無籌劃，難於自成一體、獨立一門。作為學術科目之比較法，實始於近代。西元十八世紀，法國孟德斯鳩氏，少習法律，壯則棄官，潛心法學，遍曆奧、匈、德、荷諸國，考辨諸族習俗，比較古今法律，於風物人情中尋法意，由地理環境中探精神。氏所撰《法意》一書，為近代比較法學奠基之作。其人頗具傳奇色彩之閱曆，後世傳為佳話。追至西元十九世紀，比較法學於英、美、德諸國蔚然成風，或設講席以授業，或創專刊以傳道，或建學會以交流。西元一九零零年，首屆國際比較法大會開於巴黎，標誌比較法學進入國際化階段。然此階段之比較法學，西方中心論、歐洲文化優越論之類種族主義、文化帝國主義，溢於言表。西人比較之意旨，多為彰顯西方兩大法係之“文明”、“先進”。形襯非西方法律之“原始”、“落後”。爾後，種族偏見漸弱，然至今跡猶存。西元二十世紀中葉以來，比較法學著述之豐，前所未有；功用之廣，遍布立法、司法；學理之通，惠及法學各科。

 

　　吾華夏民族，得益農桑，澤被禮義，“鬱鬱乎文哉”。凡器物技藝、典章製度無不優於比鄰諸邦，其輝煌文明於古時卓樹一幟。然優而生驕，尊而滋傲，國人遂目比鄰為蠻貊，視異族為夷狄，或夜郎自大、目空四海，或坐井觀天、管窺欹蠡測。以至有“地生羊”、“小人國”之訛，有“番國佛朗機”“其人好食小兒”之謬。其中不乏搜奇釣異，以娛視聽；道聞途說，以炫機巧。考其究竟，實多因古時山隔水阻，交通滯塞，言語不通，鮮有接觸。故直至盛唐，國人眼中之“西天”不過印度，亦不足為怪。其時西人眼中之中國，亦如煙如霧，若迷若幻。

 

　　列強自西徂東，國門洞開，當務之急，救亡圖存。始辦洋務，複議變法，西學東漸，“夷律”漢譯。五大臣赴洋考察，雖得歐法皮毛，猶存借鑒之誠；眾學子負笈旅歐，任中西文化參差，亦竟比較之力。數十年間，西學如潮湧入，吾華夏幾千年法統，竟成一曲挽歌！法學遂興，然非漢家故物；比較因起，實多舶來新憲。修訂法律館、法律學堂、各大學法學院以及中國比較法學會，相繼成立。沈家本、伍廷芳、梁啟超諸前輩倡行修律立憲，為中國近代比較法之先行者也。後有諸多學人相繼其業，其中影響較大者，當推吳經熊、王世傑、錢端升、李祖蔭諸氏。王世傑與錢端升之《比較憲法》及李祖蔭之《比較民法》，影響一代學人，至今仍飲譽海內。東吳法律學研究院之《中國法學雜誌》，雖未冠比較之名，實為比較法學之論壇也，其影響遠及美國。此足見比較法學興隆之一斑。親曆其時之長輩學人，憶及當年盛況，頗多感慨，其情其景，宛在眼前。

 

　　自西元二十世紀五十年代，千山萬水，不成障礙，黃種白種，弗為阻隔，孰料意識形態之藩籬竟難以逾越。資社判分，互為仇讎；中西兩立，幾斷音訊。當此之際，比較法學之命運自不待言。迨至七十年代重啟牖戶，恍如隔世；再度開眼，宛若夢醒。今是昨非，議補天之計；劫餘思生，慮長治之道。民主法治之論，遂成治道共識；自由人權之題，遂為時尚話語。法學園地，比較法學煥發新姿。廿年之間，碩果累累。迻譯比較法學專著多種，其中影響較大者，為德國學者茨威格與克茨之《比較法總論》、法國學者達維德之《當代法律體係》、日本學者大木雅夫之《比較法》及美國學者埃爾曼之《比較法律文化》等諸種。“外國法律文庫”、“當代法學名著譯叢”以及“憲政譯叢“叢書數部，其卷帙浩繁，實屬空前，中有數種關涉比較法學。另有國人比較法學總論或專論著作數部，篇中亦不乏真知灼見。吾輩研習比較法學多年，雖生性愚鈍，初無建樹，然夙懷為其勉效微力之願。故聯絡學界同道，不避淺陋，新輯比較法學著譯數部，綴成”比較法學叢書“。意在博稽古今，察鑒中外，為比較法學添枝加葉。清華大學出版社胡蘇薇女士與方潔女士，為叢書策劃出力，同道著譯諸君通力合作，編者深懷謝忱。

 

　　叢書付梓之日，贅言誌之。是為序。

 

　　高鴻鈞 賀衛方

　　辛巳年九月（西元二零零一年十月）於北京