【內容提要】 對於梅因在其《古代法》中關於民法與刑法關係的觀點，中國學者對此普遍地存在著誤解，造成誤解的原因很大程度上是因誤譯造成的。中文譯者將“penal law”同“criminal law”兩者混同，不了解二者之間本質的區別。由於這種誤譯導致了讀者對原著的誤解，從而得出錯誤的結論。在早期法典中，大量存在的實際上是一種懲罰法，而非現代意義上的刑法。
【關 鍵 詞】羅馬法/懲罰法/犯罪觀念/古代法
梅因有一句所謂的名言，常為我國學者所引用，即“一個國家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家，民法多而刑法少。”小引這句名言的最初出處是《古代法》（商務印書館1959年版）書前的一頁《小引》，這段《小引》是李祖蔭先生寫的。其中的這句名言是李先生對梅因觀點的轉述，其目的是將其作為一種錯誤的觀點加以批駁。令人費解的是，既然梅因在其《古代法》中有此名言，為何學者們不去直接引用梅因的原文，卻偏偏安於引用批駁者的轉述呢？實際上，細心的讀者若讀完這本書就會發現，即使找遍整本《古代法》，也找不出這句所謂的名言。既然文本中無此名言，不禁使人疑問，李祖蔭先生所引述的梅因名言究竟出自何處？我們已經無法確知是李先生為了批駁的需要而故意曲解梅因的原意，還是由於其它原因使其對梅因的原意發生了誤解。為了尋找原因，筆者仔細地將譯文與原文進行對照，並參照了以前的中文譯本，發現1959年譯本對於一些關鍵詞匯存在著誤譯。或許正是這些翻譯錯誤，導致了讀者的誤解，從而以訛傳訛，使謬誤成了真理。為更好地說明這個問題，我們先從文本比較開始，看看誤解是如何產生的。
一
關於《古代法》的中文譯本，在大陸目前共有四個：商務印書館先後出版了三個版本，其中最早的譯本為上海商務印書館1930年所出（以下簡稱30年譯本），其譯者是方孝嶽、鍾建閎二位先生。當時的版本共分為四冊，前三冊為《古代法》的正文，第四冊是波洛克（Pollock）為此書作的評注。1933年商務印書館再版時將四冊合為一冊，內容並沒有變化。第三個版本便是1959年商務印書館出版的譯本，此譯本為沈一景先生翻譯。第四個版本便是九州出版社2007年出版的英漢對照本，由高敏、瞿慧虹二位學者所譯。30年譯本是繁體、豎排的，現在市麵上已經很難見到。目前國內學者所廣為引用的，多為1959年的譯本（以下簡稱59年譯本）。該譯本的注釋中曾說，此譯本是“據原文另行移譯”，這一注釋也頗令人費解，因為30年譯本與59年譯本二者的翻譯相差甚遠，不知其所說的另行移譯是何意思。李祖蔭先生所能見到的隻可能是商務印書館的三個版本，這些版本中與所謂的名言有聯係的部分應該是第十章《侵權和犯罪的早期史》中的一段，現將其摘錄如下：
“但大體而論，所有已知的古代法的收集都有一個共同的特點使它們和成熟的法律學製度顯然不同。最顯著的差別在於刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分範圍要狹小得多。德累科法典處血刑的傳統，似乎表明它也有同樣的特點。隻有在‘十二銅表法’（這是一個具有偉大法律天才和一個溫良風俗的社會的產物）中，它的民事法律才有些像其現代的先例；但是損害救濟方式所占的地位，雖然不是異常巨大，但卻是相當大的。我以為可以這樣說，法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完備。”[1](P.207)
30年譯本有一段文字大意與之相似，由於該譯本已經很難見到，為了對照說明的方便，還是將其摘錄下來：
“然就大體言，所收集之古代法為吾人所既知者，其中有一特征，使其與成熟之法製不同。蓋民法與刑法之比例大相懸殊。在日耳曼法典中，法律中之民法一部分，與刑法一為比較，隻有微末瑣屑之處。傳說所及，使人得見杜拉哥法典（Code of Draco）所施之血刑（Sanguinary penalties）者，似足表示該法典中亦有同樣之特征。十二表法之產生，編製者皆一時之法律天才，而其初之態度亦較溫和；故隻有在此法典中，民法乃有近於其近代的先例之處。然救濟過犯（wrong）之方法雖非甚多，而其所占之地位，比較之下似亦不少。因此，吾以為於此可下一斷語日，凡法典愈古者，其關於刑罰之立法亦愈完備愈詳細也。”[2](P.97)
這兩段文字譯自原著中同一段落，我們不但找不出與所謂的名字完全一致的句子，就連與這句名言相近的部分也很難發現。我們還可以發現兩段譯文對個別地方的翻譯存在著明顯的差別，也許正是這種翻譯的誤差導致了讀者對原文的誤解。
如果我們仔細研讀梅因的原文，我們就會發現59年譯本至少存在三個值得商榷的地方：第一是將原文中的“collections of ancient law...”直譯為“古代法的收集”，讓人不知所雲。其實這裏的“collections”就是指古代法律規範的匯集、匯編，或者說是法典。古代所謂的法典其實並不是立法的創造物（a legislative construction），在很大程度上僅僅是以前法律或習慣的集合而已（a collection of previous law or customs）。[3](P.vi)並且現存的古代法典其原本多已失落，現存的文本是後世學者從眾多古代文獻中勾沉匯集的產物。比如《十二表法》就是一個很好的例子，其真本早已喪失於羅馬的戰火之中。為了恢複其原貌，後世學者開始了重構《十二表法》文本的工作，據說最初一個令人信服的重構作品大約完成於16世紀。[4] 這一重構的過程也可以說是一個收集（collect）的過程，所以用collection來指稱《十二表法》，比用code一詞更為形象、確切。第二是將原文中邏輯關係省略了，看不出這段話的前後因果關係。原文是說在眾多的古代法典中，其關於懲罰的立法占有很大的比例，即便是在《十二表法》中，其關於損害救濟方麵的立法也占有相當大的比例，所以我們可以認為，法典越古老，其關於懲罰的立法（penal legislation）就愈詳細完備。[5](P.356) 而在59年譯本中看不到這種邏輯關係，看不出梅因得出最後一句結論的原因在哪？第三也是最為關鍵的誤譯便是將原文中的“penal legislation”譯成“刑事立法”。不僅在這段文字中，在整個《古代法》的第十章，譯者都是將“penal”與“criminal”兩者混為一談。為便於說明，筆者將譯者的譯法作了一下粗略的統計：“criminal”一詞在第十章中譯者共用了三種譯法，分別是刑法（criminal law）（P207，L7。前麵表示頁碼，後麵表示第幾行），刑事（criminal part）（P207，L8），犯罪法（criminal law）（P208，L12；P208，L14；P208，L18）。而對於“penal”一詞有兩種譯法，分別是刑事立法（penal legislation）（P207，L13）和刑法（penal law）（P208，L8；P208，L18）。通過以上的羅列對照，我們可以發現：在譯者那裏，“penal law”與“criminal law”兩者是不分的，都可以翻譯為刑法，刑事法。唯一的區別在於譯者曾把“criminal law”譯成“犯罪法”。令人不解的是，如果penal和criminal兩者之間沒有根本區別，梅因為何要在同一章節中，用兩個詞來表達同一個概念？另外，如果真的是法典越古老，其有刑事立法就越詳細、越完備的話，是否意味著刑事立法會隨著社會的發展而變得越來越不完備，越不詳細了？並且在同一章中，梅因又說到刑法發展的四個階段，認為到了第四階段刑法才真正形成。這樣一來，梅因豈不是前麵矛盾嗎？正是譯者這種不分彼此的翻譯不僅使譯文前麵矛盾，邏輯混亂，更使讀者對梅因的原意產生了嚴重的誤解。按照59年譯本的譯法，法典愈古老，它的刑事立法就愈詳細、愈完備。很容易使人產生這樣的理解：一個法典愈古老，則說明產生這個法典的國家很古老；國家很古老，則說明這個國家的文明程度相對較低。另外一方麵，法典越古老，其刑事立法就越詳細完備；而刑事立法越詳細完備，則表明其在法典中所占的比例就越大，反過來就意味著其民法所占比重就小。此種推理容易使人將刑法比重的大小與一國文化的高低聯係起來。實際上，非但不是文化越落後，刑法就越發達，恰恰相反，刑法的完備詳細隻有在文明發展到高度發達的階段才能實現。
二
勿需諱言，翻譯是件非常艱辛的事。不僅需要解決語言上的障礙，還需要對原著的知識背景有所了解。就梅因的《古代法》而言，其名雖為古代法，但實際上其主要史實依據都是羅馬法。梅因的《古代法》完全是以羅馬法為其全文的分析基礎，從羅馬法的發展過程來推演古代法的發展規律。不過，正如西方有些學者所認為的，梅因有關羅馬法的知識是存在缺陷的。據說“他曾試圖寫一些分析羅馬法的論文，但卻包含了眾多的錯誤。”[6](P.23)實際上，梅因對羅馬法知識的欠缺已經在《古代法》一書中體現出來。所以如果我們對羅馬法的知識缺乏足夠的了解，不但不能發現梅因觀點上的錯誤，更不可能準確地將梅因的原意表達出來。就上文提到的“penal law”與“criminal law”兩個概念而言，在羅馬法中兩者是有區別的，如果不了解這種區別，根本就無法確知梅因的原意。而要明確這兩者的區別，先必須從古羅馬的刑法問題說起。
古羅馬的刑法問題，在學界一直是個爭訟不休的問題。其中一個重要的原因在於如何界定刑法的概念。學者們由於各自判斷的標準不一，給出的答案也各不相同。梅因將羅馬刑法的產生過程分為四個階段：最初階段是犯罪觀念的產生時期。犯罪被認為是一種對國家或共同體的侵害，國家或共同體會像私人對侵害者實施報複那樣，對犯罪者實施報複。梅因認為國家的報複行為是通過一種類似英國“懲罰法案”（a bill of pains and penalties）的方式來對付犯罪者的。① 第二階段是設立一個臨時性的調查官或委員會，來調查懲罰犯罪。第三階段是由臨時性官員變為專職性、有一定任期的機構，如殺人罪審判官（Quaestores Parricidii）和敵對行為兩人審委會（Puumviri Perduellionis）。最後一個階段便是常設機構的設立。② 而這種常設機構直到公元前149年才設立，因此，梅因認為羅馬真正的刑法到公元前149年才存在。[1](P.216)犯罪的觀念起源於對國家或共同體的侵害與對個人的侵害二者的分離，這一點梅因無疑是正確的。不過他對羅馬刑法四個階段的劃分是存在問題的：首先類似英國的懲罰法案在《十二表法》中是明文禁止的，③ 在羅馬是否存在這種懲罰法案是令人疑問的；其次，以公元前149年卡普利亞法（Lex Calpurnia）的頒布作為羅馬刑法產生的標誌也存在著兩個問題：其一，卡普利亞法的主要內容是規定設立一個永久性刑事法庭（Quaestio Perpetua）來審理行省總督勒索金錢的案件，因此這部法律本質上是一部程序法，以程序法的產生作為刑法產生的標誌，其理論依據是什麽？其二，即便梅因從刑事程序法的角度來認定刑法的產生有其合理性，然而關鍵的問題是，這個法律所規定的審判程序很難說是民事程序還是刑事程序：一方麵它的最初設計是救濟受害方的，一直是通過一種誓金訴訟的方式進行的，其判決的結果一般是金錢賠償，而且賠償的數額僅僅是以所遭受的損失為限，這明顯的是一種民事救濟程序；在另一方麵勒索本身是一種公犯，允許任何一個人提出訴訟，這一點又使得它具有刑事訴訟的特點。因此，梅因認為卡普利亞法是羅馬的第一個刑法，其合理性是值得懷疑的。西方學者理查德·羅伯特（Richard Robert Cherry）對此也提出質疑，他認為梅因從刑事程序的角度來界定刑法的起源，是忽視了刑法的要旨。在他看來，刑法的要旨是將對個人的侵害視為對共同體的侵害，並對其進行懲罰。因此，他認為古羅馬在其共和中期以前，實踐上並不存在所謂的刑法，僅在共和衰落時期，真正意義上的刑法才開始出現。這便是蘇拉在公元前81年通過的卡羅利亞法（Lex Corneliae），因為這是第一部將對個人的侵害作為公犯來懲罰的立法。[7](P.57)理查德先生對梅因的批判未免有點矯枉過正了，他在否定梅因的刑法判定標準的同時，卻將梅因關於刑法本質的觀點也否定了。實際上，刑法的本質並不僅僅是將對個人的侵害視為對國家的侵害，並將其視為一種犯罪行為而進行懲罰，這隻是刑法的一個方麵。國家或共同體最初進行幹預的並不是那些直接侵害個人的行為，而是針對於直接侵害共同體的行為，即叛國行為。④ 在原初社會裏，個人之間侵害是個人的私事，由個人的報複行為來救濟自己。當共同體聯係變得日益緊密時，共同體作為一種公共力量才參與到懲罰侵害的過程當中。一開始是限製私人的報複行為，其後是廢止個人報複行為，取而代之的是由國家控製的鎮壓與懲罰機製。[8](P.2)因此，將國家把針對個人的侵害作為公犯來懲罰這一做法作為刑法的唯一起源也不甚妥當。
現代意義上的刑法是規定什麽行為是犯罪，以及對犯罪行為應進行何種懲罰的法。犯罪是一種嚴重的違法行為，具有一種社會危害性。刑法的對象隻針對犯罪行為，而不是普通的違法。並且，刑法所規定的懲罰隻能由國家來強製實施，而不是受害者個人。古代的法律規範隻有滿足了這些要件，才能說是現代意義上的刑法。在古羅馬，盡管法律對於直接侵害共同體的行為，以及那些嚴重侵害共同體成員的行為規定了相應的懲罰方式，但是令人遺憾的是，古羅馬早期的法律並沒有明確規定這種懲罰方式是如何來實施的。如果法律僅僅規定了相應處罰，卻由當事人自己去解決，從現代人的角度來說，我們仍然無法判斷這種規定到底是關於侵權的救濟還是關於犯罪的懲罰。可見，無論我們是從訴訟程序、侵害對象以及懲罰的方式來界定古羅馬的刑法都會麵臨難以解決的問題。誠如西方學者所言，一個試圖重構古羅馬刑法的人，他一定會發現這是對其知識、判斷力以及其睿智的一個永無休止、令其精疲力竭的挑戰。[9]實際上，我們所麵臨的困惑隻可能是現代性的，在古羅馬並不會存在這樣問題。因為在羅馬法裏並不存在現代社會這種侵權與犯罪的區分，犯罪作為一種特殊類別的違法行為的觀念，對羅馬國家來說仍然是缺乏的。[9]羅馬人所關心的不是一種違法行為在道德應受譴責的程度，而是對此種違法行為的受害人應給予何種救濟，以及對違法者應給予何種懲罰。由於羅馬法本身就缺乏侵權與犯罪的區分，也就根本不存在我們所說的現代意義上的刑法。如果我們想要用現代的犯罪與刑法概念來重構羅馬的刑法問題，其本身就是件很難完成的事。
也許有人提出，現代英語中表示侵權與犯罪的詞不正是來源於古羅馬嗎？為什麽會說羅馬不存在犯罪的概念呢？從詞源學的角度來說，在羅馬法中確實有一個成為後來犯罪概念的詞“crimen”，但是在羅馬法中它最初的意思並不是犯罪。根據《牛津拉英詞典》的解釋，其最初的意思是指控、起訴。[10](P.302)在古羅馬，無論是在法律還是在道德詞匯裏，crimen都不是指犯罪，而是指“責備（reproach）”和“起訴”（accusation）的意思。在羅馬法中，關於“crime”的法並不是從違法的嚴重程度來定義的，而是從可以提起的訴訟性質，以及起訴者和被訴者相應的程序性和懲罰性後果（penal consequences）的角度來定義的。在羅馬法裏，並沒有一個表示“犯罪”（crime）的詞，相反，作為這種違法行為外在形式的是一種程序，通過這種程序，起訴者可以要求公共機構通過其法庭，讓被訴者承擔法律責任。[11](P.5)Crimen本質上是與delictum相對應的一種訴訟程序，是一種程序概念，而非實體概念。而delictum則是一種私訴程序，指的是由受害方個人通過私人起訴程序來起訴一種惡行（wrongdoing）。在羅馬刑事訴訟不同的發展階段，crimen與delicta之間的關係也不相同。在後古典時代的語言裏，隨著以前被分類為delicta的惡行被公訴吸收後，這兩個詞便開始交叉使用了。[12](P.418)因此，在《學說匯纂》中，有時候crimen也應用於叫做“私訴”（privata delicta）的一類行為，有時候crimen和delictum可用作同義詞。⑤ 在古代羅馬法中，crimina和delictum關係與現代犯罪和侵權並不是一種對應關係。盡管古羅馬法缺乏現代的犯罪與刑法觀念，但是為了研究的需要以及便於人們的交流，我們又不得不用現代的刑法概念來描述它。所以梅因說：“我曾提到的原始法學將‘刑法’（criminal law）置於後世所不可理解的優先地位，這種表述是出於方便的考慮，通過對古代法典的研究表明，它們所大量呈現的法律不並是真正的刑法（criminal law）。”⑥ 對於羅馬法中大量出現的對違法行為所規定的懲罰，如果不是我們所說的刑法，那麽它們應該叫什麽呢？這於些規定，羅馬人用了另外一個詞匯來表示它們，這就是“poena”。
Poena一詞來源於古希臘詞匯“poine”[13](P.160)在希臘神話中，Poine是希臘的報複女神。希臘神話中多次提到阿波羅神派報複女神去懲罰那些冒犯她的人。後來這個詞的意思逐漸擴大到“贖罪”（expiation）、“懲罰”（punishment）、“補償”“compensation”、“罰款”（fine）等意思。[13](P.160)原始正義的實質就是一種以眼還眼、以牙還牙的報複正義。報複是對破壞了和平的恢複，正義的實現也就體現在對惡行的報複之中。正如梅因所說，最初司法機構的設立如其說是為了普遍的正義，還不如說是提供了一種用暴力矯正惡行的方法。[14](P.288)在羅馬法中，Poena就是指法律所規定的對受害人的救濟以及違法者的懲罰。無論是現代意義上的犯罪行為還是違法行為，其相應的法律後果都叫poena，它既包括對公犯（crimen）各種懲罰，也包括在私犯（delictum）領域裏對受害人的金錢賠償。Poena的具體形式主要有生命刑，經濟刑，還有名譽刑（inflimia）。生命刑包括各種各樣的死刑處決方式，經濟刑（pecuniary penalty）包括沒收財產和罰款（multa）。[12](P.633)盡管羅馬沒有犯罪與違法的區分，但有兩種不同的訴訟程序，即公訴與私訴。兩種不同的訴訟程序，有著不同的法律後果。對於公訴程序，一旦被告的罪名成立，其懲罰可能是失去生命、自由、公民權和名譽，有時候還會有金錢上的懲罰（multa）。而在類如現代民事訴訟的私訴中，被告一旦敗訴，其責任主要是一種財產責任（multa），即給原告一定的經濟賠償。值得注意的是，這裏所說的經濟賠償，並不同於現代大陸法係中的補償責任。在羅馬法中，如果被告存在欺詐行為，其對受害人的賠償往往是損失的兩倍，並且還可能麵臨名譽上的懲罰。非常有趣的現象是，沿用羅馬法傳統的大陸法係，其民事責任卻是以補償責任為主，這種源自羅馬法的懲罰性賠償反而成了英美侵權法的重要特征。經濟懲罰（multa）最初是以牲畜來支付的，後來才是金錢。在公訴中，經濟上的罰款是上交國庫的，而在私訴中，經濟補償是交給受害人的。這一點非常類似現代法律中的刑事責任與民事責任，但是我們卻不可以根據這兩種程序的劃分，將通過公訴起訴的違法行為叫犯罪，把通過私訴起訴的違法行為叫侵權，實際情況比這要複雜得多。根據羅馬法的規定，對於一個違法者，如果受害人要想得到經濟上的賠償，他就必須按照一般程序來進行起訴；如果他希望侵害者得到嚴厲的懲罰，那麽他就必須提出公訴程序（subscripsit in crimen）。⑦ 這種規定就使得同一種違法行為，既可以成為公訴的對象，也可以成為私訴的對象，我們根本就無法以程序為標準、來判定這一行為是侵權還是犯罪。在羅馬法中，對每一種侵害行為，法律都規定了相應的懲罰和救濟方式，這種規定懲罰與救濟方式的法律規範就是“penal law”。如果根據poena的本意，以及避免與penal一詞的現代意義發生誤解，將這種penal law譯為“懲罰救濟法”也許更為妥當。不過為了簡潔起見，我們這裏權且將其譯為“懲罰法”。這種懲罰法與刑法的關係，可以簡單的概括為：刑法從其本質上來說是一種懲罰法，是通過一種懲罰手段來達到其目的，但並非所有懲罰法都是刑法。[7](P.1)或者可以近似地說，古羅馬社會的刑法相當懲罰法中的公共懲罰部分。[9]對這種懲罰法與刑法之間的關係，梅因在其《古代法》中已經說得非常清楚：“古代共同體的懲罰法（penal law）並不是關於犯罪的法（the law of Crime），而是懲罰惡行的法（the law of Wrongs）。”[5](P.358)但這種懲罰法也並非完全像梅因說的那樣，可以用英語中的“侵權法”（the law of Torts）一詞來表示。準確地說，它是關於刑事懲罰與民事賠償有關法律規範的混合物。
三
到此，我們終於明白了把《古代法》中“penal law”與“criminal law”相混，同等的譯為“刑法”或“刑事法”，乃是一個錯誤。如果我們把《古代法》中“penal law”譯為“懲罰法”，則梅因的觀點便清晰明了。據此，我們可以重新翻譯一下《古代法》第十章的這段文字，以明確梅因的原意究竟是什麽：
大體而言，所有已知的古代法典都有一個特征使其與成熟的法律體係（systems of mature jurisprudence）有著明顯的不同，⑧ 這就是刑法與民法的比例。在日耳曼法典中，其民事部分與刑事部分相比近乎微不足道。德拉科法典施加眾多血刑的傳統說法，似乎也表明這一法典具有同樣的特征。而《十二表法》是一個具有偉大法學天才，並且一開始就具有溫和品質的社會的產物。唯有在這個法典中，民法才具有其在現代社會才有的優先地位（its modern precedence）。但是，法典關於侵害救濟方式的相關條款，其所占的比重盡管不是巨大，卻還是相當大的。故此，我們可以得出這樣的結論：法律越古老，其關於懲罰的立法（penal legislation）就越詳細、越完備。[5](P.355－356)
因為古代的法典，哪怕是古羅馬的《十二表法》，其有關損害救濟方式的規定也還是占了相當大的比重，而這種有關損害救濟的規定就是前述的懲罰法。梅因接著又說，盡管古代有些法典它的契約部分很欠缺，“但是，對於懲罰法（penal law）則沒有相應貧乏的理由。”[5](P.357)因此，在古代法典中，懲罰法占有突出的地位是其共性。甚至於連古羅馬的《十二表法》，其懲罰法也占有大量的比重。固此，說法律越古老，其懲罰性立法就越詳細、越完備是沒有問題的。到了近代社會，諸法合體的立法模式逐漸消失，古代懲罰法中的刑事部分與民事部分開始分離，立法者不再將民事救濟與刑事懲罰混在一個法典中。伴隨著這種變化，Penal一詞的古典意思也逐漸喪失，它隻保留在刑事立法領域，來稱呼刑事懲罰，而不再指稱民事救濟行為。不過如果從現代刑法和民法的劃分來說，《十二表法》的民事法律部分確實較為突出，但其原因並非是法學成熟的結果。實際上，在《十二表法》製定時，羅馬法學還未產生。所以梅因認定《十二表法》中所謂的民事立法具有現代性的特點，並將其原因歸結為偉大法學天才的產物，這一結論未免過於牽強。一個文化發達、法製成熟的社會，一定是一個刑法、民法均應健全的社會。無論是民法多、刑法少，還是刑法多、民法少的社會，都不是一個法律健全的社會。對此，德國羅馬法學家蒙森（Mommsen）先生有過非常好的評述：“世人慣於稱讚羅馬人，說他們是富有法學天才的民族，把他們那高超的法律讚歎為神秘的天賜；這未嚐不是因為他們自己的法製毫無價值而想借此解嘲。健全民族有健全的法律，病態民族有不健全的法律；以此語為過於簡單的人，隻要略看一看羅馬人那種變化無常和甚欠發達的刑法，也可見這些混亂的觀念的毫無根據。”[15](P.180)然而，非常遺憾的是，我國學者非但不會對梅因觀點的正確與否提出質疑，就連梅因從未說過的言論，也將其奉為經典。這種子虛烏有名言竟被國內學者廣泛引用，不能不說是中國學界的怪事。其中一個重要的原因可能與國人對權威的盲從有關，而且這種名言又十分迎合當下某些學者對中國傳統法律文化所持有的批判心態，加上對梅因的迷信，從而使學者們喪失了認真考證的念頭和勇氣。且不說去反思其觀點本身是否正確，就連在同一本書中查找一下此言出處，也不屑去做了。
西諺有“譯者即背叛者”（Translator，Traitor）之說，[16]譯後記雖難免有誇張之處，但也不無道理。當然，本文並非是對《古代法》的譯者求全責備，而是想為閱讀《古代法》的讀者提供一點參考，以免讀者誤解了梅因的原意。同時也試圖提醒讀者，對於當今眾多的所謂名言，應持一種審慎的態度。
收稿日期：2010—08—20
注釋：
① 在英國曆史上，對於嚴重的犯罪行為，議會會通過一個懲罰犯罪的法案，直接對犯罪分子進行懲罰，而不經過普通法院的審判。如果這個懲罰不是死刑，那麽這個法案便叫做懲罰法案（a bill of pains and penalties）；如果法案規定的懲罰是死刑，這個法案便叫做a bill of attainder。這一做法起源於15世紀的玫瑰戰爭期間，到19世紀初期就已經停止使用了。受英國的影響，美國憲法第三條第三款中也保留著類似的規定，不過已經作了很大限製。沈景一先生將其譯為“一個痛苦和刑罰狀”完全是個望文生義的譯法。
② 關於梅因對刑法發展四個階段的劃分，可以參見［英］梅因．古代法[M].沈景一譯，北京：商務印書館，1959.第217頁。
③ 見《十二表法》第九表第一條：不得為任何個人的利益，製定特別的法律。
④ 古羅馬的叛國犯罪指的是羅馬市民實施的某一行為，使他成為羅馬國家的敵人。其行為包括在戰爭中幫助敵人，引領敵人進攻羅馬，將羅馬市民交給敵人，誘使內亂發生，還包括一些傷害羅馬國家權力、尊嚴和榮譽的行為。
⑤ 此觀點可以參見William Smith編著的A Dictionary of Greek and Roman Antiquities, New York: Harper & Brothers，Publishers,1882. 第320頁。關於這一問題，還可以參見Dig，47，1，Dig.48.19.1。中文譯文可以參見薛軍譯，《學說匯纂》（第48卷），中國政法大學出版社2005年出版，第286－287頁。此兩頁采用拉丁文與漢語對照的形式，我們可以看出在此篇中delicto和crimen譯法是不分的。
⑥ 參見Henry Sumner Maine. Ancient Law[M].北京：中國社會科學出版社，1999.第357頁。注意本句中，原著前麵的criminal用的是斜體字。59年譯本在翻譯時沒有注意到梅因原著中的斜體字以及單詞大小寫區分。
⑦ 參見，Dig 47，1，3。
⑧“systems of jurisprudence”譯為“法律學製度”和“法製”並不妥當。Jurisprudence來源於羅馬的jurisprudentia，本意是關於法律的知識。Systems of jurisprudence按西方學者的理解，不僅涉及抽象的法學理論，還包括具體的法律製度，所以譯為法律體係較妥。關於systems of jurisprudence的理解，參看Edward Mc Whinney對《Three Great Systems of Jurisprudence.》一書所作的書評。The University of Toronto Law Journal，Vol.12,No.1(1957)pp.142－144。
【參考文獻】
[1]［英］梅因．古代法[M].沈景一譯，北京：商務印書館，1959.
[2]［英］梅因．古代法[M].方孝嶽、鍾建閎譯，上海：商務印書館，1930.
[3]E.C.Clark,M.A.Early Roman Law[M].London: Macmillan and co,1872.
[4]Michael Steinberg,The Twelve Tables and Their Origins:An Eighteenth-century Debate[J].Journal of History of Ideas,Vol 43. No. 3(Jul.sep.1982).379－396
[5]Henry Sumner Maine. Ancient Law[M].北京：中國社會科學出版社，1999.
[6]R.C.J.Cocks.Sir Henry Maine[M].Cambridge:Cambridge University Press,1988.
[7]Richard R. Cherry.Lectures on the Growth of Criminal Law[M].London:Macmillan and CO.,1890.
[8]Richard A.Bauman.Crime and punishment in ancient Rome[M].London:Routledge,1996.
[9]W.D.Aston.Problems of Roman Criminal Law[J].Journal of the Society of Comparative Legislation.New Series,Vol.13,No.2(1913).213－231
[10]Oxford Latin Dictionary.Oxford:Oxford University Press,1968.
[11]Jill Harries.Law and Crime in the Roman World[M].Cambridge:Cambridge University Press,2007.
[12]Adolf Berger.Encyclopedic Dictionary of Roman Law[J].Transactions of the American Philosophical Society,New Series,VOL. 43,No.2(1953).333－809
[13]C. Reinold Noyes.The Institution of Property:a Study of the Development,Substance,and Arrangement of the System of Property in Modem Anglo－American Law[M].New Jersey: The Lawbook Exchange,Ltd.,2007.
[14]Henry James Sumner.Lectures on the Early History of Institutions[M].London:John Murray,1897.
[15]［德］特奧多爾·蒙森．羅馬史（第二冊）[M].李稼年譯，北京：商務印書館，1994.
[16]［美］卡爾·N·盧埃林．普通法傳統[M].陳緒綱、史大曉、仝宗錦譯，北京：中國政法大學出版社，2002.
【原文出處】《西南民族大學學報：人文社會科學版》2010年第11期。
【作者簡介】王華勝（1969－），男，安徽樅陽人，安徽財經大學法學院講師，中國人民大學法學院博士研究生，研究方向：法史學。
這些年中國出台的法律以及修改的法律越來越多，這個是好事情，因為至少書麵上有了，至於怎麼執行，這個需要可能不是10年，20年的事情了。