江天雲月
江流天外，月湧雲頭。 扁舟一葉，酹祭悠悠。
（上接《馬歇爾大法官的絕妙判決與美國最高法權威的奠立》）
四、製度創新司法審查原則草創
不錯， 馬歇爾是此案真正的大贏家！
首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高於一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，隻有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。
其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬於司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以製裁。這樣，雖然憲法規定任何法律都應由國會和總統決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了“最終立法權”。美國學者梅森（AlpheusT.Mason）認為，與英國王權相比，美國最高法院不僅僅是權威的象征，而且手握實權，“它能使國會、總統、州長以及立法者俯首就範”。
馬歇爾的高明之處在於，從表麵上看他的做法天衣無縫，因為宣布《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身權限的限製，所以國會找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權判定行政當局的行為是否違憲，但他並沒有向麥迪遜國務卿發出執行令，隻是建議馬伯裏去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰馬歇爾大法官的裁決。實際上，傑弗遜等民主共和黨人已經有所準備，即便是最高法院下了執行令他們也不會執行。但道高一尺，魔高一丈，馬歇爾來了一個明修棧道，暗度陳倉，在為馬伯裏正名爭氣的同時，避開了民主共和黨人所設的陷阱，把判決轉向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。
美國的法律體係是成文法與案例法的結合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯裏案的判決，那麽，按照英美普通法係遵循先例（staredecisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被後人永遠引用。據統計，在最高法院以後的判決中，馬伯裏案高踞被引用的案例之首，達數百次之多。
根據這一經典案例逐漸確立的聯邦法院司法審查權包括相當豐富的內容：第一，聯邦法院是聯邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯邦法院是州立法機關和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯邦法院，特別是聯邦最高法院，有權審查州法院的刑事與民事程序法規，以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。
通過對馬伯裏案的裁決，馬歇爾一方麵加強了聯邦司法部門與其他兩個政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方麵增強了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽，使最高法院成為憲法的最終解釋者。可以說，這是美國政治製度史和人類政治製度史上的一個偉大的裏程碑。一百多年之後，美國最高法院大法官卡多佐（BenjaminN.Cardozo）讚歎道：“馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因為馬歇爾在它尚有彈性和可塑性之時以自己強烈的信念之烈焰鍛煉了它。”馬歇爾傳記的作者史密斯（JeanE.Smith）讚揚說：“如果說喬治·華盛頓創建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的製度。”
但是，曆史進程並不是涅瓦河大街，製度創新也不是一夜之間完成的。馬伯裏訴麥迪遜案收場後，傑弗遜總統極為惱火。在傑弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應當是一種三權分立、平起平坐的關係，憑啥司法部門要憑借司法審查權高人一等呢？傑弗遜認為：“憲法沒有賦予法官替執法部門決策的權力，就像執法部門無權為法官作決定一樣。在各自負責的領域，兩個機構彼此平等獨立”。“憲法欲使政府各協作部門之間相互製衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執法部門的行動範圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專製暴虐的機構”。
傑弗遜總統的擔憂在很大程度上是基於政治現實的考慮。如果聯邦黨人控製下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權推翻民主共和黨國會製定通過的重要法律，那麽，美國的分權製衡體製就會因黨派鬥爭而陷入癱瘓。即使國會能夠啟動憲法程序彈劾最高法院大法官，但結果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權威。無論發生何種情況，一場憲法危機似乎已在劫難逃。
然而，政治的奧秘在於妥協。盡管傑弗遜總統憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領導之下，聯邦最高法院自我約束，見好就收，並沒有單純從黨派利益出發利用司法審查權與傑弗遜總統和民主共和黨人死拚硬抗，頻繁地否決新國會的立法，使最高法院成為“專製暴虐的機構”。1803年3月2日，即馬伯裏案結束六天之後，在審理Stuartv.Laird案時，聯邦黨人控製下的最高法院妥協退讓，承認了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯裏案之後的30餘年中，馬歇爾法院再也沒動用過司法審查權。而傑弗遜在8年任期內也表現出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯邦黨人在加強聯邦權威方麵的主要建樹。
一些美國憲法學者認為，馬歇爾對馬伯裏案的絕妙判決實際上隻是當時黨派鬥爭的產物，它在當年並未產生任何實際法律效力，其作用隻是為司法機構今後審查國會立法的合憲性奠定了基礎。此外，這個判決也有一個非常明顯的自相矛盾之處，因為馬歇爾斷案的法律根據是最高法院對此案沒有初審權，既然如此，他根本就不應做出任何判決，而是應當依法把案子打回到有管轄權的聯邦地方法院。可是，馬歇爾大法官並沒有這樣做，他一方麵根據《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方麵又以它與憲法衝突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時並不知道無權審理，無權審理隻是後來在審理過程中獲得的一個新認識。還有，馬歇爾是這個案子緣起的當事人之一，理應回避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次於總統、副總統的第三號行政首腦卻兼任聯邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權製衡原則。相比之下，在馬伯裏案中馬歇爾身為當事人卻沒回避，隻不過是小事一樁。）這個在很大程度上是出於黨派鬥爭需要的司法判決，後來卻成為美國憲政曆程的裏程碑，這不能不說是一個曆史的嘲諷。不過，人類曆史有太多這樣的例子，不光彩的動機成就了偉大的事業。（待續）
（按：本文轉自《美國憲政曆程》一書， 作者：任東來、陳偉、白雪峰）
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即立法和司法的相對獨立，法官對成文法
的獨家解釋權，形成普通法。