從高院大法官空缺之爭到最高法院的社會角色

最近的RBG去世引發的最高法院空缺之爭，成了2020大選的一個最重要的議題：到底該不該馬上提名一個法官候選人並投票？從民主黨觀點反對的我就不說了，因為完全說不到一起。支持馬上提名的主要是認為事不宜遲，能夠現在搞定的事為什麽要等到以後不確定是否有變數。並且目前的形勢很有可能會有法律訴訟，多一個法官就多了一分保險。而反對的認為黨爭之中要保持君子風度，並且認為中間選民會因為這個原因而出來投反對票從而導致輸掉選舉，得不償失。

RBG最終還是沒能熬到大選結束，這個突發事件給選舉增添了變數。從她個人角度來說，肯定是希望熬到大選後，不過人算不如天算。但是這件事對於Trump總統來說，其實是一把雙刃劍。處理得好會很加分，但若處理不當，反而會減分。按我的觀點，Trump總統應該算處理得不錯。就像BLM運動初起，多數人都跪拜的時候，Trump站出來公開譴責。其實多數總統的支持者就是因為他的不妥協的態度才支持的。如果他也跟其他政客一樣沒態度，恰恰是最大的失分。提名法官候選人是總統的憲法權力，並且Ted Cruz已經說得很清楚了。現在提名完全符合憲法和美國政治的慣例。至於說到會刺激對方選民或推走中間選民，其實某種程度上就是一種臆測。這次大選的一個最大特點就是幾乎沒有中間選民了。龔小夏女士在節目中曾說過，以前每次選舉她都會勸說某些選民去投票。這次大選幾個月前她就發現找不到遊離選民遊說了。幾乎所有她接觸的選民都已經作了決定。這件事對於總統的支持者來說，都應該認為是一件加分的事情。至於對方選民或者不投票的選民，也不會有幾個人會因為這件事改變投票意願。

老太太其實就算熬到大選後，說不定會更加失望。與其如此，還不如現在就走，增加了一些變數，至少心裏還有盼頭。其實這件事讓我思考一個問題：在美國這種三權分立的情況下，法律到底在社會的進程中該扮演一個什麽樣的角色？

通常我們講到平衡，所以很多人認為最高法院也應該自由派和保守派的法官平衡是一種最佳狀態。這裏需要澄清一個問題：自由派法官和保守派法官的根本區別何在？我們經常看見他們在一些案例判決上截然不同的看法。但其實保守派法學和自由派法學有一點最根本的區別，保守派法官會在法律的框架內找判決的理由。最極端的法律原教旨主義者會去死摳法律條文，即使法官本身認為法律條文不合理，也要按照法律條文來判。如果法律改變了，自然法官的判決也會改變。這應該是保守派法官，或者古典法官的觀點。而自由派法學觀點更個人化，我一個朋友曾經引用過RBG對法律的看法（大概意思）：法律不會隨著外麵的自然環境變化，但會隨社會環境而改變。換句通俗點的話說，就是法律要與時俱進，案例的判決也要跟上時代的發展，而不能被動地等待法律的改進。這應該就是所謂自由派法學與保守派法學的分野之處。總結性一句話：當心目中的正義與法律衝突時，選擇正義還是法律就是自由派法學理論和傳統保守派法學理論的分野。

這裏需要強調一點：法學思想的自由與保守並不完全與政治觀點一致，雖然多數時候是重疊的。一個溫和趨向自由派政見的法官卻有可能是一個法學的保守派。而一個極右政見的法官卻可能是法學上的自由派。但是一個極端自由派政見的法官肯定是自由派法官。一個法官的法學觀點可以從其判案曆史記錄看出。和我們政見的保守派或自由派不一樣，通常我們可以看見隨著歲數和閱曆增加，人的政見會變得逐漸保守。可是在最高法院，我們卻多次看見保守派法官變成了自由派法官，卻幾乎看不見相反的變化。其實原因就和法學思想有關。保守派法官需要將自己的意誌置於法律之下，不能讓自己的情感或者正義感支配法律判決。而自由派法學需要讓自己的正義感，或者更準確的說其個人情感，得到釋放。當法律不能滿足其要求，就可以創造性解釋法律。這樣就避免了內心的衝突。所以當保守派法官一旦突破了法律的限製之後，基本上就回不去了。

我們再回到美國開國先賢建立起來的三權分立原則：立法，行政和司法機關。從這裏可以看到一個清晰的界限在三個權力機構之間。司法機關沒有創造法律的權力，隻有在法律框架之內解釋法律的權力。所以不言而喻，傳統的法學觀點就是保守派法官所秉持的。而自由派法官所要求恰恰是要突破傳統的限製，要根據正義原則，創造性的解釋法律條文。等於司法機關在某種程度上就有了類似立法的效果，尤其在美國這種案例法的國家，一個判案就相當於新的法律了。而最高法院的決定就是最終結果，可見影響的巨大。而司法機關在某種程度上介入立法的權力區間，則是對三權分立原則的一個挑戰，也影響了權力的平衡，進而可以影響整個民主製度的存亡。美國現在之所以還能維持三權分立，在於高院還是以保守派為主，基本上高院還是將自己的權力限製在憲法的框架之內，而沒有超越權限。所以一個以保守派為主的高院才是符合美國憲政的，這也是開國先賢對司法權力的構想。其實這些年最高法院通過一係列的所謂標誌性的判決已經在某種程度上涉入了立法區間，這就是最高法院權力越來越大的原因，也是高院法官位置爭奪愈來愈烈的原因。其實最高法院不需要很多的標誌性的判例，而需要更多的時候是中規中矩的判決。就像網上眾多紀念RBG的文章列舉其功績，但我認為恰恰是法官位置的錯位。那應該是一個社會改革家所作的而不是最高法官的職責。法官的職責是維護法律而不是突破法律，當法律一再被突破，實際上法律已經失去了作用。所以我從來不會擔心高院的保守派太多，隻有保守派主持的高院才能起到維持憲法的平衡。當自由派主宰高院時，就是美國民主徹底淪陷之日。看看今天那些奧巴馬法官在很多案子上的判決，就可以想到後果了。還有RBG在2016年大選時的言論，已經完全喪失了作為一個最高法院法官的中立性和對法律的尊重，其實就應該辭職了。當初的開國先賢根本就沒有料想到還有自由派法學這種東西，其實所有這些打著進步自由旗號的東西，都是對現存民主製度的威脅和顛覆。

所以回到美國開國時候確定的三權分立的原則，我們看到立法和行政機構都是選舉產生的，所以代表即時民意。而司法機關卻不需要順從民意。社會的潮流或民意是隨時改變的，而法律則相對穩定，對社會潮流形成一種製約，相當於汽車的刹車機製，避免了整個社會朝著一個方向狂奔到死，等到民意反轉過來時已經無法回轉了。民主製度實際上就是在一種脆弱的平衡中運行，稍一不慎，就萬劫不複。這種刹車機製就等於為民主製度的維護加了一重保險機製。當然，刹車機製隻能對多數選民在多數時候是正常的情況下才起作用。就是說雖然一個人可能暫時糊塗，但過段時間看到後果就會改變想法。保守的司法係統在這種情況下就可以在造成無法彌補的傷害之前減少後果。就像好的刹車係統可以在車開到懸崖之前刹車，有掉頭的機會。但是如果碰上一心尋死的，刹車係統其實是沒有任何作用的。這次的疫情雖然嚴重，對我們的生活造成了很大的困擾，但不至於顛覆美國的立國之本。而當前的亂象，才是美國民主製度的真正威脅。

其實今天的美國社會就麵臨一個選擇，最近短短的幾個月，我們已經目睹了太多的怪事，可以說遠遠超過了晚清小說《20年目睹之怪狀》。這次大選可以看作美國人民的一個表態。可以這麽說，如果這次大選沒有給民主黨一個沉重教訓，美國未來堪憂。