目錄：
1. 持續兩百年的憲法
2. 行憲本身就是偉大
3. 美國憲法文本的簡潔
4. 全新政體的偉大憲法
5. 三權分立結構
6. 答複評論
1、持續兩百年的憲法
很高興今晚跟大家交流美國憲法。剛才聽到各位富有激情地朗誦美國憲法正文，非常令人激動。在大選倒計時來談論美國憲法，是非常及時和應景的。美國憲法應該說是這個世界上迄今為止最偉大的一部憲法，所以談論美國憲法，總是應景的。這不是說美國憲法沒有問題，它也有它的問題，但是毫無疑問，它是這個世界上最偉大的憲法之一。
這部憲法製定於1788年，相對於世界其它憲法來說，美國聯邦憲法是最古老的憲法。因為今天的時間不多，我就跟大家分享一些關於美國憲法比較宏觀的方麵。
美國憲法究竟偉大在什麽地方？因為它是世界近代史上的第一部憲法，而且一直實施到現在，雖然美國憲政體製也遇到過各種危機。
2016年，川普當選總統以後，很多人認為美國憲政遇到了危機。這個危機我覺得應該要正視，同時也不用誇大，我相信美國曆史上還有比這個更“危機”的危機。比如說19世紀60年代的內戰，顯然是要比現在的情勢更危急。又比如1929年的大蕭條，緊接著是”羅斯福新政”。”羅斯福新政”在當時的爭論也非常之大，它對美國憲政體製的改變既是潛移默化的，也是全方位的。
現在，我們也是遇到了這種節骨眼上，因為中美關係變得非常的敏感。美國總統的選舉不僅關係到美國，同時也確實關係到中國的前途。所以很高興我們今天有機會來考察一下美國憲法。
這部憲法，首先說它偉大，是因為我剛才已經提到它是最古老的憲法，而且目前仍然在實施。雖然目前遇到危機，但是看不到它會在今後遭遇到持續不下去的那種嚴重危機。希望它在實踐中，尤其在這次解決危機的過程當中修修補補，像以往一樣順利度過危機。這本身就是非常偉大的人類製度試驗。
這部憲法能連續實施200多年，一直維係著國家的正常運轉，而且能修補憲法本身的各種漏洞缺陷。這是非常了不起的，這是我們想學但是很難學到的東西。
美國有點繼承英國的法治傳統，我們都知道《大憲章》。自1215年的《大憲章》以來，英國一會兒處在革命、一會兒處在改良的過程當中。英國也是一個很偉大的國家，為世界創造過很偉大的文明。美國的曆史要比英國短得多。在這麽短的時間裏，能取得這麽多的製度成就，我覺得怎麽稱讚都是不過分的。
2、行憲本身就是偉大
美國憲法的偉大之處，首先在於立憲這個行為本身就是極其偉大的。什麽意思呢？就是他們知道要製定一部憲法，就這個意思！你可能會說，知道要製定一部憲法，這有什麽非常了不起的地方嗎？我們今天都知道，要建立一個正當合法的國家，就要有一部憲法。不論這部憲法有沒有用，不論它是不是一個門麵或花瓶，連北朝鮮都知道要有一部憲法。但是，200年前的人們沒有這個概念。那個時候，沒有誰會想到要製定一部憲法來統治國家。
當然，美國的一些州，要比聯邦更早有憲法 。美國各州當中，馬賽諸塞州的憲法曆史要比聯邦憲法更悠久，因為它製定得比聯邦憲法更早，而且一直用到現在。麻省州憲的“壽命”理論上比聯邦憲法更長，盡管它已有大幅度的修改，修改幅度遠遠超過了聯邦憲法，而聯邦憲法到目前為止隻有27條修正案。這27條修正案也是了不起的人權成就，其中有《權利法案》，也就是前十條修正案，包括非常偉大的第一修正案。內戰後廢除奴隸製，通過了三條修正案，其中第14條修正案規定了正當程序和平等保護。這都是劃時代的憲政成就。
因此，美國是全世界第一個製定憲法的國家。製憲這個概念本身就是革命性的，因為美國立憲者的祖先是從英國移民而來。但英國是沒有成文憲法的。我剛才提到《大憲章》，然後是1689年“光榮革命”製定的《權利法案》。這些立法都很重要，但他們都不是成文憲法，而隻是立法。
“光榮革命”一個世紀之後，美國製定了世界上第一部成文憲法，這是對英國傳統的一次革命，也可以說是“背叛”。美國繼承了英國的普通法傳統。普通法傳統美國仍然在用，比如說你去學美國刑法，它基本上就是普通法，也就是法官製定出來的“法”，它的刑法教科書引用的很多是英國很古老的判例。
但是憲法不一樣，憲法是成文的。美國在人類曆史上確立第一部成文憲法，這個意義是非同小可的。它在人類曆史上第一次通過成文憲法的形式，建立了一個高於議會立法的法秩序和“更高的法”概念。這在英國至今都沒有發生，英國到今天也沒有一部成文憲法，而是隻有議會立法，而議會立法就是國家的最高法律。今天出一部法，明天出一部法，效力等級是一樣的，“後法”優於“先法”。如果昨天的法和今天的法衝突，那麽不管昨天的是一部什麽法，管它是大憲章還是權利法案，肯定是今天的法說了算。沒有哪一部法是比其它的法更基本，英國沒有這樣的概念。
這體現了什麽呢？它體現的其實是一個非常不同的指導思想，也是英國一直秉持的指導思想：議會至上、法律至上。法律之上就再沒有法律，這就是英國。
美國不一樣，美國1788年製定了一部憲法，這部憲法的位階要比其他法律更高，所以後來的法不得違憲。美國立憲者當時的想法是要用憲法約束在各州已經蓬勃發展起來的多數主義民主，即“一人一票”的民主，盡管這個概念本身是後來最高法院才發展出來的。當時，民選議會已經行使很大的權利，開始影響到美國社會精英的一些基本自由和權利，尤其是他們的財產權。因此，美國立憲者希望通過立憲，通過一部聯邦憲法來約束各州，當然也包括聯邦國會自己的權力。
英國沒有成文憲法，在這個意義上英國比美國更加“民粹”，也就是說議會通過的法就是最高的法律，不受審查、質疑、約束。英國沒有一個法官能夠依據憲法這部“更高的法”來撤銷議會立法，這個概念是美國創造的。美國為什麽能創造？所有的起點都是因為它有一部成文憲法。因此，憲法本身就是一個非常偉大的設計。這是美國在製度基因上的一次創造，在當時是一次革命性的變革。
美國還通過這部憲法創造了若幹個具體的“世界第一”，我想至少有這麽三個大的方麵。第一個，聯邦製。
我說的所有這些“創造”，都是英國沒有的；英國有的，那就是繼承。聯邦製是英國所沒有的，英國現在仍然是單一製，這個在理論上跟中國一樣。單一製是什麽意思呢？中央集權。集什麽權？首先是立法權。這就是英國的西敏寺製度（西敏寺是英國議院的所在地）。下議院通過的立法就是全英國最高的法律，沒有任何一種力量在英國能夠抵抗下議院通過的法律。法官不行，地方的議會也不行；在英國，西敏寺通過的立法在全國統一實施。
美國聯邦立法也在全國統一實施，問題是，聯邦製跟單一製國家有什麽不一樣？聯邦國家的權力結構比單一製更加複雜。首先，聯邦立法機構是美國的國會參眾兩院；他們的立法權是有限的，而在英國是無限的。英國議會想立什麽法就立什麽法，還沒有憲法約束，不存在製約議會立法的憲法權利，也沒有法院審查議會立法的權力。所以說英國“議會至上”是名副其實的至高無上。在美國呢，這個概念就發生了根本的變化。
3、美國憲法的文本簡潔
美國憲法的文本非常簡潔，一共才七條，每一條裏還有若幹條款，結構很簡單。第一條，國會。國會有兩院，先是眾議院後是參議院。然後規定了聯邦國會的立法權限。聯邦國會能夠在17條事項當中立法，最後還有一個兜底條款：為了實現這17項規定的立法目的，可以製定立法作為必要與合適的手段。
實際上，這第一條本身已經包含了聯邦的基本概念，中央或者全國性的議會立法權是有限的。在憲法當中，憲法授權給你立什麽法，你才能立什麽法；憲法沒有授權的，聯邦國會不能立法。這條限製在英國沒有，那美國為什麽會有呢？因為美國的立憲者對於限製聯邦權力特別的重視。當時在立憲的時候，他們談論著一個不變的話題，就是美國確實需要一個更強大的聯邦，但怎麽樣才能防止聯邦濫用權力？誰會濫用權力呢？總統會濫用權力嗎？不錯，總統會濫用權力，但是在他們看來，總統權力不是最大的。
為什麽總統權力不是最大的呢？因為美國跟英國一樣，是個法治國家。英國的特點很簡單，就是民主加法治，美國至少有民主和法治這兩樣東西。那麽法治國家的法從哪兒來？當然一部分是來自於法官，但是判例法的效力低於議會立法。無論美國還是英國，毫無疑問，通過選舉產生的立法者所製定的法才是最高的，要高於法官製定的法。在美國，行使這個權力的是國會，所以美國憲法第一條規定了國會，也限製了國會。
然後，第二條才是總統。為什麽總統在後麵？因為隻有國會立了法以後，總統才能去執行，不然總統哪來的權力呢？因此，在當時，美國立憲者認為憲法規定的聯邦立法權限不大，所以總統能做的事情不多。尤其在新政之前，也就是1932年小羅斯福上台以前，聯邦權力很有限，總統的權力也相當有限，完全不像今天的美國總統。
今天大家都非常看重美國總統，就是因為總統的權力很大，那是因為聯邦的權力很大。盡管總統的權力很大，可權力最大的還是國會，因為國會不立法，總統就什麽都不能做。美國憲法之所以第一條就規定了國會，那是因為國會最重要，所以限製立法權也比什麽都重要。隻有把整個國家的權力限製住了，才能限製總統權力；如果總統違法，總統在沒有法律依據的前提下去行使權力，很簡單，一次行政訴訟就能把總統的行為撤銷了。
然後是憲法第三條，最高法院。立法、行政、司法這樣順序下來，非常順理成章。因此，聯邦製的目的就是為了限製國會的權力，讓聯邦行使的權利不要太大。建立聯邦是美國立憲的一次創造性嚐試，因為他們看到世界各國，中央權力過大而濫用的事件太多了。
美國從英國繼承過來法治，然後有了民主；民主可能會濫用權力，中央層次濫用權力會尤其可怕，所以要建立權力有限的聯邦政體，而不是大一統的中央集權。但另一方麵，我剛才提到，美國建立聯邦的部分初衷是約束各州議會權力的濫用。小地方的權力濫用也是蠻可怕的，而且地方越小，民主就越容易濫用權力。所以和盧梭、傑弗遜的想法不同，美國立憲者並不認為國家越小越好。恰好相反，國家越大，越有助於保護自由、約束地方民主權力的濫用。這是非常天才的設想，而且200多年的憲法實踐基本兌現了。
4、全新政體的偉大憲法
《聯邦黨文集》三個主要作者之一、美國第四任總統麥迪遜在文集的第十篇中（大家可以網上搜一搜，都有中文翻譯），集中闡述了美國為什麽要建立聯邦製，聯邦製的目的何在？美國立憲的基本邏輯就是，隻有建立聯邦製才能保護個人自由；否則，如果聯邦和各州的權力不受限製的話，自由就沒有了。這是一個開天辟地的美國創造，非常了不起。這是第一點。
美國憲法之所以偉大的第二點，美國是第一個真正踐行三權分立設想的國家。三權分立由法國人孟德斯鳩首先提出，卻是在美國首先實施。法國在1789年大革命之後，1791年也製定了一部憲法，但是法國憲法一直不穩定，換來換去，憲法製度的實踐就乏善可陳了，直到1958年第五共和才結束了這種狀態。但美國人從一開始就是非常認真的。
他們當時專門請了一位法國的設計師來設計首都華盛頓，就是現在大家看到的這個華盛頓。它和其它國家的首都不一樣的。你看我國古代建都，換來換去，都是在曆史名城當中輪流轉，秦朝的西安、宋朝的開封、明朝的南京、清朝的北京……都是曆史名城。古都不僅都建立在繁華的地方，而且也都是易守難攻的地方。為什麽？因為要保護皇帝、保護政權，而且政權要享受，皇帝和朝廷是這個國家的既得利益者。
美國要創造世界上一個全新的政體，這個政體沒有前車之鑒，是全新的創造。所以他們平地而起，建立一座新城，那就是華盛頓。華盛頓是從馬裏蘭和弗吉尼亞這兩個州中劃出來的一片地，聯邦政府花錢買下。不是說聯邦政府就很牛，我要地你還能不給？我就是你的上級領導。美國是絕對不可能這樣的。他們當時買的這塊地就是一塊沼澤，不是什麽好地；夏天很悶熱，蚊蟲很多，交通也不方便。它就是這麽平地而起建立的一座新城。它是怎麽設計的？它就是按照孟德斯鳩三權分立的設想來設計的。國會、總統、最高法院必須處在一個三角地理關係上，不能隨便竄門、互相來往。
最高法院在當時相對不重要，每年判案的時間也不長，所以很長時間裏，最高法院沒有自己的地方。不像現在，它有了一座相當宏偉的建築，但當時沒有，很長時間裏沒有。不過白宮和國會山在當時是專門設計的，而且你會注意到，他們相距得相當遠。當然，在今天不算遠了，但當時沒有汽車，頂多隻有馬車，你要來回跑一趟是不容易的，從一個地方跑到另外一個地方是不容易的。為什麽？因為要保證三權分立，行政不能隨便來國會“指導工作”，國會議員也不能隨便跑到總統府頤指氣使。當時第一任財政部長漢密爾頓曾想到國會說明情況，就被拒之門外。所以，美國是刻意按照這個三權分立的設想去建造的華盛頓。
還有一點，我順帶說一下，我讀過一本美國政治學家寫的書，叫《華盛頓社區》。這是比較早的一本書，其中有很多精辟的見解給我印象很深。美國建都，和我們中國建都在想法上完全相反。華盛頓是一個軍事上不能防守，經濟上不能自立，要什麽沒什麽的一個地方。為什麽要在這個地方建都呢？因為美國建都的指導思想就是讓首都依賴各地，而非各地依賴首都；讓政府依賴人民，而非人民依賴政府。如果人民對你忍無可忍了，要掀起一場暴動推翻你，那麽設計首都的目的就是讓這來得更容易一些，而不是更難。這恰恰是美國立憲者的初衷。在美國，如果說人民想要推翻政府，那麽他們設計華盛頓城市的目的，就是要讓人民的起義變得更加容易，而不是變得更難。所以我們注意到，華盛頓是沒有圍牆的，不像我們中國的古城，凡在古代做過首都的古城，都是有圍牆的。為什麽要這樣？因為要保護政權啊！
當然，美國這樣的政權也用不著槍杆子推翻，用選票就把它給搞定了。就像現在，川普好像有點不靠譜。他說，如果選舉結果他沒有勝選的話，未必能保證權力的和平交接。我想他也是說說大話，這是冒天下之大不韙的。除非你確實能證明選舉有大規模舞弊，否則這是不可能的。這不是美國的政治文化。即便美國的憲法製度讓總統行使相當大的權力，但如果他完全出格，完全超越憲法，他在美國是混不下去的。所以，盡管這是立憲者當時的設想，但是美國除了內戰，基本上沒有發生過因為暴政，人民需要拿起武器，經過常年的暴力、流血、死人，最後推翻政府、改朝換代。他用不著這麽做。為什麽？因為他有選票，你別忘了美國憲法是幹什麽的。
5、三權分立的結構
好，這是一個插曲。我回到第二點，就是美國的三權分立。美國人兢兢業業，把孟德斯鳩這個法國思想家的設想拿到美國來實施。那麽現在就涉及第二個關鍵的權力了，就是總統權力。總統製也是美國獨創。英國沒有總統，隻有首相，也就是總理。英國現在實施的是責任內閣製，現在的首相約翰遜由議會多數黨產生，現在就是保守黨產生首相或總理，總理對議會負責，或者說內閣對議會負責。如果說那個失去了議會的多數信任，那麽內閣就要辭職，議會將重新大選，產生新的議會和內閣。因此，內閣是間接選舉，對議會負責。
美國總統則是人民（通過選舉院）直接選舉，不對國會負責。這是和英國的一個很根本的區別。美國總統的任期是固定的，不像英國首相。當然，他們也有固定選舉，比如每五年進行一次選舉。但很可能在五年當中，因為以首相為首的內閣失去了多數信任，必須提前下台。所以英國雖然有定期的選舉。但是內閣的任期實際上是不固定的。
美國雖然也有讓總統提前走人的機製，那就是彈劾。但是從建國到現在沒有發生過一次成功的彈劾，從來沒有成功過。彈劾本身也沒有發生過幾次，大概四、五次吧。最近幾十年稍微頻繁一點，克林頓被彈劾過，特朗普也被彈劾過，但是都沒有成功。
為什麽美國總統不對國會負責？這是從民主原理出發得出的結論——總統不是由國會選舉的，他是由選民直接選舉的。當然，他不是直接由選民投票選舉，而是看各州選民選舉後，誰占投票的多數。比如這次，就是看賓州拜登占多數票，還是特朗普占多數票。如果說特朗普占多數票，那麽這個州的所有選舉人的票都給特朗普；如果拜登占多數，哪怕是微弱多數，那麽這個州選舉人的票全部歸拜登。然後，全國統計，看誰選舉人的票數最多。這就是美國總統的選舉方式，也就是選舉院製度。
絕大多數時候，選舉院所產生的結果跟選民直接投票的結果差不多。但曆史上也有幾次例外，最近這些年的例外也變得比較多。一次是2000年，戈爾和布什的大選。戈爾的選票其實比布什多，但是布什的選舉人票比戈爾多一點。後來產生了一次憲法訴訟，最高法院維持了布什當總統。最近一次是2016年特朗普和希拉裏。希拉裏得的選票比特朗普的更多，但是選舉院的票數比特朗普少得多。也就是說，選舉院有“勝者通吃”這麽一個特點，導致選舉院結果可能會不符合簡單的選票數量疊加的結果。這是我們後麵要講的美國憲法上的一個問題，當然也不是太大的問題。
總之，美國總統既然由人民選舉產生，那麽他要負責的就是美國選民，而不是國會，盡管如果總統犯了罪，國會兩院可以彈劾；眾議院負責發起彈劾，參議院審理彈劾，這也是美國分權製度的一種體現。我們看到上次民主黨占多數的眾議院成功發起了對特朗普的彈劾，就是多數同意彈劾特朗普，但是共和黨占多數的參議院審理彈劾，認為他並沒有違法違憲，所以否定了這個彈劾，沒有通過。這個彈劾必須是獲得參議院2/3多數通過，隻是簡單多數還是不行，所以彈劾總統的難度是很大的。當然，這其中有政治的因素，彈劾好像也是跟著黨派走，所以彈劾製度本身也有一定的問題，但這個問題是跟總統製本身聯係起來的。
總統製因為總統權力大，所以你就必須要設計彈劾製度。但從美國曆史上看，一個成熟的民主國家不應該隨便動用彈劾權力。如果你不彈劾，美國總統的任期是固定的，任期一屆四年，可以做兩屆，最多是八年。
這就是美國的三權分立，法院、總統、國會，國會其實還有參眾兩院，他們都隸屬於立法權。這三大權力是分開的。為什麽要分開？這不是美國的獨創，孟德斯鳩早已有言在先，他的巨著《論法的精神》已經闡述，隻有分權才能保障人權。無論是聯邦製的縱向分權，也就是中央和地方的分權，還是橫向的“三權分立”，都是為了保障人的權利和自由。這是美國憲法之所以偉大的第二點。
美國憲法之所以偉大的第三點，是美國有了成文憲法之後，它有一個英國所沒有的效果，那就是法院可以依據憲法來約束立法權，也就是約束國會立法和各州立法。如果說一部立法獲得國會兩院多數的通過，而且總統沒有反對、簽署了，或者總統否決立法（這也是三權分立的一種體現），兩院可再以2/3的超多數壓倒總統否決，當然這個2/3超多數很難，通常達不到這個多數，但即便如此，法院還可以審查立法是否違憲。
這個機製也是英國沒有的。我們看到，英國內閣和議會的關係是很簡單的，那就是內閣對議會負責，不能失去多數信任。議會通過立法，內閣不可能“否決”；首相否決，首相就必須下台，那就是不想當首相了，這在英國會成為一個笑話。英國不是三權分立，英國是議會至上、責任內閣。英國體製和美國體製之間，我更願意選擇英國，因為英國的體製比較簡單，它不會發生總統和議會之間相互扯皮這種事情。比如總統想通過什麽法，國會就是通不過；國會想通過某個法，卻被總統否決，結果也得不到2/3多數……這樣的話，就有可能在立法過程中頻繁卡殼。
在美國，這個問題不是太大，但在一些發展中國家，比如拉美國家，那就會造成政府低效率乃至軍事政變、政體崩潰，這些都屢次發生過。總體上，比較研究（當然這個問題爭議很大）還是傾向於英國為代表的議會製。如果說內閣和議會發生了衝突和分歧，這就意味著這個國家需要重新大選，要把政策思路重新理一遍，然後重新產生議會，再由議會去選舉內閣，內閣永遠是和議會保持一致的。當然，這種方式提高了立法效率，但是未必有利於個人權利的保障。
美國通過三權分立保障個人的權利。譬如國會兩院多數通過了一部侵犯基本人權的法律，總統可以否決，因而發揮保護性的作用，英國就沒有這個機製。當然，美國這種保護機製的後果是有可能降低立法效率。
英美國另外有個不同的地方：美國的參眾兩院多數都得支持某部立法，這部立法才能通過。也就是說，參眾兩院的立法權是對等的。英國不是，英國上下兩院中，下議院的權力是決定性的，上議院隻能拖延下議院的立法。也就是說，當下議院通過立法、上議院沒有通過的時候，下議院可以再次討論、再次通過。這時候，上議院不通過就沒有關係了。
所以英國立法過程總的特點是簡潔、高效。而在美國，就會受製於重重障礙，保護了個人權利，但降低了立法效率。這是一個國家必須要考察和權衡的一件事情。不存在完美的製度，任何的製度都是有成本的。它會帶來好處，但是它同時也會產生成本。那麽，你必須對它做一個成本效益分析，不能簡單站隊。
一般人認為英國的體製很簡單，美國的三權分立是不是更優越一些？但實際上不一定，我剛才也說了自己的個人傾向。美國總統製其實是先於英國議會製發展起來的。英國是一個漸進改良的國家，所以製度進步比較慢。雖然1215年的《大憲章》和1689年的“光榮革命”對英國的震動很大，但是英國議會製的成熟比美國立憲更晚。英國是到了差不多19世紀，甚至20世紀初期才慢慢成熟，發展成現在這種責任內閣。而美國是1788年就橫空出世了這麽一個總統製憲法，它是世界上第一個，所以它要比英國的議會製更加的古老。他首次嚐試總統製憲法，可以說是“第一個吃螃蟹”的，必然出現一些問題。但即便現在證明總統製總的來講不如議會製，要改變它是很難的，幾乎是不可能的。
但我們作為一個後來者去借鑒，還是應該借鑒更好的體製，或者說借鑒對我們的轉型更加順利的體製。什麽對於我們更加順利呢？是英國西敏寺體製。中國現行憲法的人大製度跟英國議會製是非常相似的，也許就是借鑒了英國製度，隻是沒有去落實。
在中央和地方的縱向關係方麵，我們必須借鑒美國的聯邦製。中國這麽大的國家不能和七千萬人口的英國相比，大國必須實行聯邦製。但是在立法與行政的橫向關係上，應該借鑒英國議會製。英美兩國同宗同源，實際上代表了很不一樣的模式。我們要按憲政規律和自己的需要，有些地方借鑒美國，有些地方借鑒英國。
6、防範多數人的暴政
好，現在講第三點，法院。在英國法院，因為沒有成文憲法，所有的法在效力等級上都是平等的，所以英國法官從來沒有權力判決某一部立法違反憲法——英國沒有成文憲法。美國有成文憲法，它的直接效果就是法官可以依據憲法撤銷國會或各州的立法。實際上，美國各級法院，包括州法院自己都可以依據聯邦憲法來撤銷本州的立法。
這和美國立憲者的思維其實是非常吻合的，因為美國立憲的目的就是要控製“多數人暴政”。而所謂“多數人暴政”就是民主的濫用，民主變成民粹就成了“多數人暴政”。也就是說，代表多數人利益的議會什麽都不管了，基本權利、基本自由都可以踐踏。這就是“多數人暴政”。這是法國的青年思想家托爾維爾到美國遊曆一年，回去以後就寫了一部《美國的民主》，是他首先發明的這個詞匯。他認為，美國這樣的民主國家容易發生“多數人暴政”。
那麽“多數人暴政”怎麽防範呢？通過憲法。
這種“多數人暴政”在古雅典城邦這樣的小國尤其容易發生。人數越少、地方越小，越容易發生“多數人暴政”。如果地方很大，利益很多元，“多數人暴政”就很難發生，甚至“多數”本身就不存在。這就是我剛才向大家推薦的《聯邦黨文集》第十篇的主要思想。為什麽美國立憲者認為聯邦製更有助於保護個人權利？美國立憲者沒有接受盧梭的主張，也就是小國寡民式的小型民主製。原先美國十三個殖民地，後來十三個州都有憲法，實施得也不錯，但是他們害怕州更容易產生“多數人暴政”。
為了保障全體美國人的自由，他們要建立一個大的聯邦，通過聯邦去約束各州，防止多數人暴政。這個目的美國實現了，尤其是通過聯邦法院，撤銷了很多州的立法。比如說墮胎法一直就很有爭議。1973年有個裏程碑判例，就是羅伊訴韋德案，得克薩斯州禁止墮胎，聯邦最高法院判決墮胎法侵犯了婦女的基本自由，違反了聯邦憲法第14修正案的正當程序條款。這就是聯邦法院撤銷地方立法、保護個人自由的一個很典型的例子。
聯邦法院有權審查立法合憲性，這在美國憲法當中其實沒有規定，後來修憲也沒有加上，至今都沒有明確規定。那麽它是在什麽時候發生的呢？1803年的時候，有一個經典的“馬伯裏訴麥迪遜”案。美國的最高法院首席大法官馬歇爾寫的判決，它跟美國的分權體製非常有關。因為當時的傑弗遜——就是獨立宣言的起草人——名望非常之高，他帶領了傑弗遜共和黨（也就是後來的民主黨的前身），不僅當選總統，而且占據了國會兩院的絕對多數。但是因為最高法院是采用終身製，所以這些法官們仍然是聯邦黨人，包括馬歇爾首席大法官本人，都是聯邦黨人——實際上，他是最後一任聯邦黨總統亞當斯的國務卿。當時這種形勢，等於是聯邦黨人的最高法院在對抗反聯邦黨的總統和國會兩院。最後，作為一個妥協，最高法院出台了“馬伯裏訴麥迪遜”這麽一個判決。它是一個非常富有傳奇色彩的判決，大家可以到網上搜一搜，有很多關於它的精彩故事。
這個判決帶有一些偶然因素，其實是命中注定的。美國憲法已經注定了必然會有馬伯裏，遲早會出現馬伯裏。為什麽？因為他們有一部成文憲法。美國是法治國家，法治國家的基本原則是下位法服從上位法，而成文憲法地位最高，因此議會立法必須要服從憲法。當二者發生衝突的時候，隻能適用憲法。也就是說，違反憲法的國會立法或各州立法一律無效。這就是1803年“馬伯裏訴麥迪遜”這個裏程碑判例所確立的原則。
美國憲法之所以偉大，大的方麵我就講這幾點。縱向的聯邦分權、橫向的三權分立以及獨立法院的司法審查。最近大家也看到，金斯伯格大法官去世，川普就急著要任命一個替補。美國九名大法官極為重要，它的重要性就是1803年司法審查先例確立下來的。九名大法官最後要負責解釋美國憲法，並做出憲法判決，這是一項至關重要的權力。
7、美國憲法的缺陷
如果要講講美國憲法有什麽缺陷，那也不是沒有。雖然美國憲法很偉大，但是世界上任何人造的東西都不可能完美。說它是完美的、不能批評，那就背離了美國憲法的初衷。憲法第一修正案確立了極其偉大的原則，其中就有言論自由。美國的強大正是因為美國有言論自由，不斷地允許批評，允許任何人的批評，反對黨的批評，甚至外國人的批評。其實我們中國人也懂得這個道理，批評對你隻有好處、沒有壞處。你今天批評美國，你是在幫美國的忙。批評中國也很好，因為無論是個人還是國家，都隻能在批評當中成長、成熟。如果隻能講好話，不能批評，那麽這個人就完了，這個國家也完了。這就是美國力量的象征、美國強大的象征。
如果說要批評美國憲法的話，首先就是美國憲法原先有一個3/5條款。它是什麽呢？它體現了美國憲法容忍了蓄奴製。因為立憲涉及各方不同利益的談判，其中包括南方和北方，南方是蓄奴州，北方是自由州；為了妥協並維持南北統一，就允許南方延續奴隸製。這個後果是非常巨大的，幾十年之後引發了一場極為慘烈的內戰——南北戰爭，最後廢除了奴隸製。這是美國憲法的重大缺陷，我甚至把它稱之為是美國憲法的“原罪”。
當然，這在當時也是沒有辦法的。美國南方就是這樣，包括立憲者本人也都是奴隸主。最偉大的立憲者華盛頓、傑弗森，包括剛才提到的麥迪遜，都是非常偉大的立憲者，但也都是奴隸主。這很無奈。美國後來取消奴隸製，並為這個“原罪”付出了巨大代價。從這次疫情中發生的弗洛伊德事件，我們也看到美國社會仍然生活在蓄奴製的陰影當中。種族歧視遠遠沒有消除，盡管付出了巨大努力。
其它方麵的缺陷可能就是總統製。我前麵說過我不太認可，我更讚成議會製。當然，總統製也是一個相當偉大的創舉。而且雖然美國憲法不能說實施得十全十美，但效果還是很好的，至少是這麽延續下來。在發展中國家，很難把總統製延續長久。也隻有在美國這樣的成熟民主國家，才能真正的實施總統製，但即便如此，從這次總統大選引起海嘯級爭議來看，美國總統製的弊端還是很顯著的。
美國總統製當中還有一個選舉院製度，也是很要命的。它是一個很古老的恐龍級製度，但是美國修憲很難。要修憲的話，就必須要經過參眾兩院2/3多數，而且還需3/4的州通過。這也是為什麽美國憲法那麽穩定，200多年了隻有27條修正案。選舉院製度就這麽保留下來了。它的主要問題是“勝者通吃”造成的扭曲。盡管總的來講，這個製度實施得還行，但是它會產生一些後果。特朗普2016年以及小布什2000年兩次當選都是共和黨占的便宜，不知道會不會係統性地對某個黨有利。總之，這是美國憲法的一個缺陷，不要把它解讀成一個優勢，以為總統製可以幫助美國糾正什麽“多數人暴政”，沒有的事情。和選民直選總統相比，它完全沒有這方麵的效果，說不定可能還會助長“多數人的暴政”。
我們容易迷信美國憲法，把它的一些缺點說成是優點，其實隻要站在一個比較中立的理性的立場，你是得不到這個結論的。我們需要去學習借鑒美國憲法，尤其是美國立憲者這種認真對待憲法的精神，但是沒有必要迷信美國憲法，美國憲法製度是有問題的。當然，大的方麵是沒有什麽問題的，除了蓄奴製；通過內戰解決之後，它的憲法製度基本上沒有什麽大的缺陷。總統製、選舉院算是瑕疵。
總的來講，兩個多世紀裏，美國憲法確實為維護社會的和平、繁榮、穩定發揮了不可磨滅的作用。很難想象，假如沒有美國憲法，美國還會是現在這個樣子。當然，美國憲法還在進化當中。我們今天麵對美國憲法，就是要學習它為什麽會成功？它成功的秘訣到底在什麽地方？我們如何把自己的憲法做得更好，讓中國不僅有憲法，而且有憲政？
8、答複評論
關於英國和美國，哪個體製我們更容易適應？顯然是英國。因為現在中國的憲法體製基本上就像一個英國體製，而不是美國體製。中英都是議會至上，議會權利至少理論上高於行政權力。當然，中國沒有做到，這是一個問題。
至於美國的行政權是不是比英國大，那是一件比較複雜的事情。美國的行政權必須要來自於立法授權，沒有立法授權是不可以行使的。這個在原則上，英、美兩國體製都是差不多的。當然，總統有一定的獨立性，而國會立法一般比較寬泛，所以這也是為什麽總統權力比較大。
但同樣的問題在英國也是一樣存在的。理論上內閣對議會負責，實際上內閣在很大程度上是領導議會，因為議會需要一個多數黨才能夠通過立法，內閣其實就是多數黨的領導。英國是兩黨製，政黨結構比較簡單，一個黨是多數黨，另一個黨就是少數黨。當然，它也有比較小的第三黨，一般不起決定性作用。英國的黨內紀律其實很強的，黨員都得聽領導的。
說到行政和立法的關係，在實踐過程中都不是那麽簡單的。美國總統對國會沒有領導權，一般也不是黨內的領導人，因而也無法領導議會。這也是為什麽總統和議會經常會發生衝突，它是三權分立體製設計的一個初衷。
這種衝突對於發展中國家來說比較容易出問題，很多拉美總統製都崩潰了。對中國來說，我也不認為總統是什麽好事兒。總統的權力比較大，可以更方便行使行政權，但是中國的行政權已經太大了，難道還要更大嗎？我覺得這不是一個好的選擇。
尤其是中國的行政權和西方國家不同，在原理上就沒有必要經過立法授權。也就是說，行政隻要不違背立法就行了，不需要立法授權。現實中，行政違背立法也不容易得到司法糾正，這樣的例子也很多。所以中國的依法行政本身就沒有做好，行政權應該被置於更多的製度控製之下，而不是讓他更加獨立。這是我為什麽說美國體製未必就是好的。美國的總統製可能使它的國力、軍力變得更加強大，這也是某些學者主張的。但是這對於轉型中的中國也不是好事兒。我們目前的主要任務是能夠順利完成民主轉型，從威權甚至極權體製轉變成一個民主體製，而一權獨大的總統製對於轉型是不利的。
另外一個問題就是議會的兩院製。美國的參眾兩院立法權對等是個例外，隻有少數國家有這樣的安排。大多數國家，尤其是歐洲國家，都是不對等的。其中有些可能參議院的權力稍微大一點，但仍然不能和眾議院對等，原因正是因為參議院不是按照“一人一票”選舉產生的。眾議院是和選民人數成比例的，所以它在民主合法性上會更高一些。但是有的國家，尤其是美國這樣的大國，有一些其它方麵的考慮，比如說要照顧到地方利益，所以參議院主要是代表地方，不管州大州小，每個州都是兩個席位。
這其實是美國當初立憲時的一個很重要的妥協——“大妥協”——確立下來的，因為小的州，它怕自己的權利進了聯邦之後就受到削弱。小州人數少，在眾議院的代表就少，所以他不願意加入聯邦。對於小州，如果隻有一個眾議院按人口分配議員，他不幹；但如果各州是平等的，大州又不幹。費城會議上，製憲擱淺了，差一點泡湯。後來大州跟小州妥協，就是再建立一個參議院。美國的參議院就是這樣建立起來的，為了照顧小州的利益。所以就有了參眾兩院，它是這樣的一個製度妥協。
假如沒有這個妥協，美國不可能像現在這樣成為一個統一的聯邦，很可能就各州各自獨立了。因為美國的特殊曆史背景，就產生了權力對等的參眾兩院，這是一個“美國例外”。世界上絕大多數國家如果有兩院製的話，兩院權力是不對等的。按“一人一票”選舉產生的眾議院是決定性的，參議院是輔助性的。
【作者為北京大學法學院教授、博士生導師、中國法學會憲法學會副會長】
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