看到了‘把脈中國’的好文後(見:
http://bbs4.creaders.net/forums/politics/messages/1552187.html),感想頗深,與作者有很深的同感。本人不及作者博通古今,對哲學及宗教有獨到的見解,但鑒於本人是學習法律,且中西法律都有一定的了解,在此就中西方法製對其社會的影響做以簡單的分析。
從中國的法製史來講,自古為法不示眾,威不可測。法律具有相當的隨意性,而且司法從來沒有從行政職能中分離出來。所謂地方長官一般會集行政、司法和軍事權力(當然軍事權力受到中央的嚴厲控製)於一身。另外,從中國所謂法律誕生直至清末,民、刑不分也是古時法律一大特征而且兩者都依賴於儒家思想的理論道德支持,即殺人償命、欠債還錢。在那一時期中國在刑法上實行的一直是有罪推定,即被告被列為嫌疑人之後,有被告來承擔證明自己無罪的負擔。在民事上,主要是依賴於最為道德。我們基本上可以總結在那個階段沒有什麽法學理論來支持整個司法係統。
有清末至今,中國法律一直在風雨縹緲之中,其實,我們從來不缺幾本法典來做表麵掩飾,而其實質則是人治。法治是一種人類社會的追求,它不可能完全立於政治、經濟、文化和軍事等其他社會基礎之外,但是人類總是在向美好的,公平的,正義的社會前進。
正因為長期的人治,以及所謂的儒家道德約束,中國人包括本人都沒有法律的基本素質。這裏的素質並非指的是專業的知識,而是個人的法律修養,它並不以個人對法律知識的掌握多少來衡量,而是以對法製的認知以及對法律體係的信任所決定的。
英國作為西方法律的傳統發源國,對英美法係起到了極其重要的作用。而社會契約論使得整個西方社會建立在人與人的及人與社會的合同基礎上。早在1217年‘偉大憲章’的推出,使得西方民主人權體製得到了法律的保護,其提出重要的條款是,任何人在沒有得到公正的審判時,即使是國王也不能夠處罰、折磨、治獄等。 1688年‘人權法案’出爐後,君主立憲製,和三權分立則徹底的產生了。國王不可以在沒有議會同意的情況下隨意收稅,行政機構不能任意製定,修改,廢除法律。
在刑法反麵,經典主義認為每個人都是自私及理性的,他們在考慮到保護自己財產的時候,願意放棄一些利益從而與整個社會締結契約,任何違背此契約的人會得到懲罰。而民法及社會道德方麵,他們始終認為人類是自私的,因此隻由法律和社會契約在能規範人的行為,是人類在體製和法製下公平自由的交易。這就是為何在西方個人主義之上的原因,即使在家庭內部,契約也是一個重要部分,包括婚姻。因此,所謂AA製,夫妻財產獨立,子女成人後獨立都是這種根深蒂固的社會契約的表麵現象。
當然這樣的社會契約論會使很多國人不啻,認為其缺乏起碼的人性。而本人並不讚同。所謂社會契約並不是指的在合同法裏的專業商業合同,它隻是一種社會架構體係。在承認了人類自私的前提下,用契約而非人類自我所謂的素質修養(我個人並不排斥個人修為作為一種有益的補充)來約束行為。試想在行使在即的權利的同時,如果以社會契約論為基礎,權利行使認必須考慮其權利行使的過程中是否影響到了他人。形成了這樣的思維習慣,以及在法製社會中對法律的信任,人自然而然的保持了所謂的社會秩序和規範。
而反觀中國,明文條款並不缺乏,執行力度則讓人懷疑,法律的準繩往往左右搖擺,加上長期以來人們對法製的人是並不足,當然這並不怪個人,這隻是以儒家文化為核心社會基礎而致使人們長期的陶醉在自我約束,個人修為的意識形態中。在這種意識形態中人們發現那些不循規蹈矩的人反而在物質上或在某方麵獲得的更多而沒有受到社會的譴責,從而子我約束的人會對這樣的體製失去信心以至於同流合汙,甚至陽奉陰違。
縱觀中外法製的差別,其根源就像‘把脈中國’裏提到的我們自古至今沒有一套合理的完整的宗教哲學體係,因此人的世界觀是殘缺不全的。在法製方麵,立法的本意也就大相徑庭。在中國立法是為了更為有效的人治,即使在有法可依的情況下,人民的法治理念卻低得可憐,因為立法是在否認人類自私的前提下做出的。西方則承認人類自私,而利用社會製度,法律,契約來約束人的行為,平衡社會關係和各方利益,民眾的法律修養也就自然形成。
堅決不同意這個觀點! 一個能夠做到"自我約束"的人,無論如何(對這樣的體製失去信心)都不會"同流合汙,甚至陽奉陰違",絕不會!倒有可能會對主流社會離心離德;蒙元,滿清以至日本對中原的侵犯能夠占盡上風,應該不僅僅是由於軍事力量強於中原;