[轉貼]美國司法審查製度的起源——馬伯裏訴麥迪遜案述評

[轉貼]美國司法審查製度的起源——馬伯裏訴麥迪遜案述評

　　美國由最高法院負責違憲審查，並非出於憲法規定。由司法機關實施對憲法的審查是美國司法實踐的結果，它的政治哲學基礎是三權分立，它的直接淵源則是馬伯裏訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）判例。這個判例的誕生則有著深刻的政治背景。它在美國憲法史上極為重要，在全世界範圍而言，這個判例也是開創違憲審查的先河，後來成為憲法學者經久不衰的研究課題，成為憲法史上一個重大事件。有鑒於它的重要性，作者對此案件作一較為詳細的介紹和分析。

　　馬伯裏訴麥迪遜案發生於1801年初，當時美國的黨爭非常激烈。以亞當斯為首的聯邦黨與以傑弗遜為首的共和黨之間的政治角逐白熱化。在1800年底舉行的總統大選中，亞當斯未獲連任，傑弗遜獲勝，成為美國第三任總統。在總統權力交接之前，亞當斯利用手中的總統權力及其由聯邦黨所控製的國會，對司法機構作了重大調整，並且迅速委任聯邦黨人出任聯邦法官。正好在1800年12月，美國最高法院首席大法官埃爾斯沃思辭職，亞當斯即提名當時任亞當斯政府國務卿的聯邦黨的重要領導人之一的馬歇爾繼任首席大法官。這一提名立即獲得國會批準。但是馬歇爾並未立即就任，而是根據亞當斯的要求，續任國務卿至換屆為止。與此同時，亞當斯抓緊提名由聯邦黨人出任新調整的法官職位，這些新提名的法官在傑弗遜就任總統前兩天獲得由聯邦黨人控製的國會批準。因而這些法官被人們稱之為“午夜法官”。在亞當斯任職總統的最後一天，即1801年3月3日，他正式簽署了42名哥倫比亞和亞曆山大地區的法官的委任書，並蓋了國印。這些委任狀都由國務卿馬歇爾頒發給法官本人。作為國務卿的馬歇爾於3月3日抓緊送發委任狀，但是由於當時的交通和通訊條件，仍有幾位法官的委任狀未能送出。其中一位就是馬伯裏。3月4日，傑弗遜就任總統任命麥迪遜為國務卿。傑弗遜對亞當斯禦任前的這些做法十分惱火，決心采取措施糾正。第一個辦法就是停發尚未發出的法官委任狀。

馬伯裏等幾位已得到法官任命，但未接到委任狀的人對此當然不滿，因此向最向法院提起訴訟，請求最高法院對國務卿麥迪遜下達法院強製令，強製他向馬伯裏等人發出委任狀，故此案列名為馬伯裏訴麥迪遜。馬伯裏等人的這一請求的法律依據是美國1789年9月24日通過的《司法法》第13條。它規定，美國最高法院具有受理針對美國官員的排他管轄權，可以針對美國政府官員下達強製令。

　　傑弗遜從政治上厭惡“午夜法官”，從憲法理論上認為最高法院無權對他的政府下達這種強製令。因此他提示麥迪遜拒絕出庭，拒不說明不送達委任狀給馬伯裏等人的理由。馬歇爾接到這一訴訟後感到很難辦，他也知道，即使最高法院同意馬伯裏的請求，下達強製令，強令麥迪遜向馬伯裏發出法官委任狀，麥迪遜也未必執行，而且會導致一場憲法危機。事實上，如果馬歇爾真的發出這種強製令，國會則可能彈劾他。馬歇爾經過慎重的研究最終對馬伯裏訴麥迪遜作出判決，駁回馬伯裏的請求。然而，這個案子本身了結了，而它產生的憲法價值和影響卻是深遠的、巨大的，因為馬歇爾代表最高法院所做的判決理由涉及到一個憲法的最基本的原則-法院有權對國會立法進行違憲審查，如果發現國會所立之法與憲法相抵觸，法院有權宣布它無效，不予執行。馬歇爾是這樣得出上述結論的：

　　馬歇爾認為首先必須弄清馬伯裏的權利是否受到傷害，這一問題若不清楚就談不到法律救濟；如他的權利確實受到傷害，那麽才有可能討論司法救濟。馬歇爾對這個問題作了肯定的回答。他說：“委任狀已經由總統簽署，說明委任已經作出，國務卿已經在委任狀上蓋上了美國國璽，而得到了正式任命。法律設定了這一官職，給他任期5年的權利，並且獨立於行政部門，這一任命因而是不可撤銷的。馬伯裏的法律權利是受美國法律保護的。最高法院認為，阻礙他的任命的行為是沒有法律依據的，而且是侵犯法律權利的行為。”這個分析指明了馬伯裏就任法官是法律賦予他的權利。

　　接著馬歇爾又提出並回答了第二問題，這就是，如果他就任法官的權利受到侵犯，那麽法律應當對他給予什麽救濟？他說：“公民權利的精髓在於公民受到侵害時，每個公民都有權請求法律保護。政府的第一職責也就在於給予這種保護。人們強調美國政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不對侵犯定權利的行為給予救濟，也就不再能享受這一美稱了。”馬歇爾對第二個問題同增做了肯定的回答，認為馬伯裏就任法官的權利受到了侵犯，他有權請求法律救濟。法律也應當對他給予救濟。

　　最後馬歇爾提出並回答了第三個問題：如果法律應當給他以救濟，那麽應當如何給救濟呢？是否應當是由最高法院向國務卿發出原告所請求的強製令？對此，馬歇爾作出了否定的回答。他認為這個問題取決於這一問題的性質。他說：“行政部門的行為的合法性問題地否應由法院審查，應當取決於行為的性質。”他繼續論證說，根據美國憲法，美國總統被授予了一些重要的政治權力。他行使這些權力時他可以運用他的自由裁量權，他僅根據他的政治性格對美國負責，對他的良心負責。為了幫助他履行這些職責，他有權任命一些官員。這些官員依他的職權行事，聽命於他的指示。在這種情形下，這些官員的行為就是總統的行為。這就是說，麥迪遜的行為應歸結為總統指示的行為。他說人們對總統如何行使他的職權，如何使用他的自由裁量權，當然可以有這樣那樣的意見，但馬歇爾認為，這些問題是政治問題，它們與國家有關，而與單獨的個人無關。這類問題由行政首腦負責處理，而且他的決定是最終的決定，不能由法院審查。行政部門的官員對總統負責，他們的決定也就等於行政首腦的決定。相反，如果法律對這些行政官員賦予了一些義務，他們必須履行這些義務。如果公民個人的權利取決於他的履行法定的義務，那麽他們就不應依自己的自由裁量權行事，而應以依法律規定行事。法院也就可以依法調查和處理他們依法行事的情形。如有公民認為自己的法律權利受到此種行為的傷害，他就可以向法院求助，法院就可以調查，給予救濟。

根據上述推論，馬歇爾認為，馬伯裏有就任法官的權利，拒不向他送達委任狀侵犯了他的權利。但是，是否應給予他救濟完全取決於他的請求的性質。他請求下達強製令，那麽法院就必須調查國務卿不給馬伯裏送達委任狀的理由，那就涉及到行政權，行政首長的自由裁量權，談到政治問題。馬歇爾說：“法院的唯一職責是裁決個人權利，而不應調查行政部門或行政官員是如何用自由裁量權履行其職責的問題。這種問題在性質上是政治問題，根據憲法和法律應由行政部門處理，不應由法院處理。”

　　但是，根據《1789年司法法》第13條的規定，法院有權對任何行政官員發出強製令。按照馬伯裏的請求，最高法院也就應當發強製令。馬歇爾認為，如果按照這一規定向麥迪遜發出強製令，則違反了美國憲法的規定。美國憲法第三條規定：“對於涉及大使、其他公使和領事的一切案件，以一州為當事人的案件，最高法院有初審管轄權。對於前述一切其他案件，最高法院有關於法律與事實的上訴官轄權。”馬歇爾認為，馬伯裏的法律請求顯屬憲法所指的“其他案件”，也就是說，最高法院對此種案件隻有上訴管轄權，沒有初審管轄權。馬歇爾說，由最高法院直接下達強製令，命令國務卿送達委任狀給馬伯裏，等於行使了初審管轄權。言外之意，馬伯裏隻能找麥迪遜要委任狀，不應直接找最高法院。

　　馬歇爾接著提出了一個極有價值的憲法問題-一部違憲的國會立法是否成為國家的法律？他認為，憲法是由人民製定的。他說：“憲法要麽是優先的、最高的法律，不能以普通方法加以改變；要麽憲法就如同普通立法一樣，立法機關想怎麽變就怎麽變。此外別無他途。如果是前一種的話，立法機關所立的與憲法相違背的法就不是法律；如果是後一種的話，那麽成文憲法就是荒謬的企圖，對於公民來說，限製權力的企圖本身就是不可限製的。”他說：“顯然，製定憲法的人們都意在使憲法成為國家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機關製定的法律若與憲法相違背就是無效的。”他認為，這是一條最基本的原則，必須堅守。

　　既然違背憲法的法律無效，法官就不能適用它，那麽這又必然涉及到另一個基本問題，誰有權認定什麽是法律？什麽是違憲的法律？馬歇爾認為這一權力屬於司法機關。他說：“將既定規則適用於特定案件的人必然要解釋這種規則。如果兩個法律相互抵觸，法院必須決定適用其中哪個法律。如果一部法律是違憲的，而該法與憲法都適用於同一案件，那麽法院必然要麽無視憲法，適用該法，要麽無視該法，適用憲法。”他認為這是司法的本質所在。顯然，他認為憲法是至高無上的、是受人崇敬的，法院隻能、隻應當服從憲法，適用憲法，而且法官受命時是要對憲法宣誓效忠的。由此他得出結論，《1789年司法法》是違憲的，無效的，不能適用於本案，因而駁回了馬伯裏的請求。

這個案子雖然早已判結了，但是，它的影響不但沒有隨著時間的消逝而消逝，反而隨著時間的推移越來越深遠。因為這個判例開創了司法機關審查違憲立法的先河。馬歇爾在判決此案時，雖然考慮了黨爭的因素，但是他的判詞有著實實在在的憲法理論依據，他所闡述的憲法理論思想影響了美國憲法的全部發展史。正如大法官弗蘭福特在1955年所說：“自馬歇爾時代開始，並且主要因為他創立的經驗，在講英語的法院裏都認為馬伯裏訴麥迪遜判例是成文憲法的不可缺少的固有特色。”

　　顯然，馬歇爾並非就事論事地判決馬伯裏訴麥迪遜案，而是想通過這個判例闡明他的憲法理論，主張司法對違憲立法的審查權。馬歇爾的判詞之所以在美國相當普遍地為人們接受，近兩百年來人們仍然信奉它，也是因為他所主張的理論比較符合美國的憲政思想，符合美國的憲法理論與實踐。馬歇爾之所以能創立此判例，並為人們接受，證明他的憲法理論有著美國人所認同的共同基礎。美國的憲法和政治是建立在三權分立的基礎之上的，三權分立、三權均衡、三權相互製約是美國憲政所追求的目標。馬歇爾提出司法機關有權審查違憲的立法，正好符合這種理論目標。早在1787年憲法製定之後正式通過生效之前，以漢密爾頓為首的聯邦黨人就曾反複論述三權分立的理論。特別值得一提的是他還直截了當地講到司法的違憲審查權問題。漢密爾頓說：“法院必須有權宣布違反憲法明文規定的立法為無效。如無此項規定，則一切保留特定權利與特權的條款將形同虛設。”他認為憲法規定了對立法權的限製，如沒有一個機構去執行這種限製，那憲法就如同一紙空文。馬歇爾在他的判詞中，還舉例論證說，例如憲法明文規定國會不得製定追溯既往的法律，這就是對立法權的明確限製。如果製定了追溯既往的法律則是違憲的。漢密爾頓也認為限製立法機關越權的最好機構就是法院，他認為在立法、行政、司法三大機構中，司法是最弱的一個部門，“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強製，又無意誌，而隻有判斷，而且為實施其判斷亦需借助於行政部門的力量。”漢密爾頓認為，既然司法部門既無刀槍，又無金錢，對憲法造成損害的可能性最小，由它來監督憲法則最合適。他還明確地說：“憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督後者局限於其權力範圍內行事。解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關製定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果二者間出現了不可調和的分歧，自應以效力及作用較大之法為準。亦即：憲法與法律相較，以憲法為準；人民與其代表相較，以人民的意誌為準”。馬歇爾的判詞與漢密爾頓的言論如出一轍。漢密爾頓是公認的美國憲法之父，在製定美國憲法中作出了突出的貢獻。然而不知為何，馬歇爾在馬伯裏訴麥迪遜的判詞中卻絲毫沒有提到漢密爾頓的名字。但無論如何，漢密爾頓的言論是對馬歇爾所立判例最有力的理論支持。

馬歇爾的判詞與漢密爾頓的論文是美國實行司法審查的最經典的理論。漢密爾頓從理論上指出，美國要實行三權分立的憲政，三權之間的權力分配要盡可能平衡。但實際上司法部門在三權中最弱，因此可以由它行使違憲審查權。他還意識到，憲法是人民製定的，是根本大法。法律是人民選舉出來的代表製定的。人民的代表有服從人民，法律必須服從憲法，憲法是人民意誌的體現。人民的代表所立之法可以有背於人民製定的憲法，那麽這種法律就應當是無效的。他還認為，立法權應當是有限製的，不是無限的，對立法權的這種限製也不能僅指望立法機關自己限製自己，而必須有一個機關去限製它，他認為司法機關則是行使用這種限製、監督立法機關的合適機關。

　　馬歇爾則從司法操作的角度論述了司法審查的必要性。簡單地說，他認為，如果有兩部法律同樣適用於一個案件，而這兩部法律的規定則是相互衝突的，法官隻能擇其一而適用之。問題在於擇哪一個而用之。顯然，馬歇爾認為隻能擇憲法而用之，而把與憲法相衝突的國會立法棄之不顧。漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關要將一個具體的法律規定適用於一個具體的案件，必須涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不到正確適用法律。顯然，司法官必須解釋法律，並在解釋法律的基礎上審查法律的合憲性問題。馬歇爾則直率地提出：“重要的是，司法機關的職責是說明什麽是法律。”他首次明確地提出了法律解釋權歸司法機關的原則。應當說，馬歇爾和漢密爾頓從理論和實踐上講清了司法機關審查違憲立法的必要性的可行性，奠定了司法審查的理論基礎，並且基本上能為美國人所接受，也基本上適應美國的國情。正因為如此，雖然憲法沒有明文規定司法審查，但在美國近兩百年的實踐中，司法審查成了美國憲法的一個基本原則，並在美國的政治生活中起到舉足輕重的作用。

當然，馬伯裏訴麥迪遜案判決後，在美國引起了強烈的反響。認為馬歇爾言之有理、手段高明的固然不少，但是，反對他的判例的也大有人在。反對他的人大致有兩種：第一種人是讚同司法審查，讚同馬歇爾的觀點，但不讚同他的做法。他們認為馬歇的判詞雖然有道理，但是馬歇爾是利用此判例以奪取司法審查權。他們認為，為了駁回馬伯裏的請求可以有多種方案，例如說，委任狀在沒有送達之前不生效，因而馬伯裏無權向法院主張其權利。也可以直截了當地講，這是應由行政部門解決的事，司法部門不予過問，不必提及1789年法與憲法的關係。作為一名大法官應當晝回避憲法危機和憲法糾紛。馬歇爾則利用馬伯裏案，借題發揮，對三權之間的關係大加評論，為司法審查權反複論證。不過人們對馬歇爾的這種批評主要是從黨爭角度提出的。並不能妨礙馬歇爾提出的司法審查權理論的成立。

　　反對馬歇爾的另一種意見則是直接針對馬歇爾的理論的。持這種反對理論的人不多，但他們的理論至今仍值得重視。這種反對意見的典型代表是吉布森大法官在1825年審查埃金訴勞布案時所發表的不同意見。當時吉布森是賓夕法尼亞州最高法院的大法官。馬歇爾的判例成立後，美國許多州也接受了他的主張，認為州法院也有權審查州議會的立法是否符合州憲法的問題。賓州最高法院審查埃金訴勞布案時，合議庭的多數人主張司法審查違憲立法之權，而吉布森則反對。

　　吉布森首先承認憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，當然憲法高於立法。但吉布森認為不應由司法機關宣布它違憲無效。他說，如果由司法機關宣布違憲立法無效，那麽“司法機關則是特殊的部門，可以修改立法，可以糾正立法機關的錯誤，我們在憲法的哪個條文中可以找到這種特殊地位呢？……宣布一部根據憲法規定的形式製定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎？……司法機關的職責是解釋法律，而不是審查立法者的權力。”吉布森在這裏首先非難了司法審查權的來源，以為它在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權，如有，它就與立法權相衝突，司法權則淩駕於立法權之上，這與憲法精神不符。

　　接著吉布森說：“如果說應由司法機關來闡明和審查什麽是法，那麽，司法的這種審查權有沒有限度？限度在哪裏？對於這種審查應有某個限度，任何人都不能主張說法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格。”這個問題顯然馬歇爾沒有回答，也是一個十分難以回答的問題。時至今日，美國也無人能準確地劃定這個界限。許多人接受司法審查理論的人也認為這是個難題，至今沒有滿意的答案。

　　然後，吉布森說，司法機關有權解釋憲法，那麽立法機關至少有同樣的解釋憲法權。不解釋憲法怎麽可能依據憲法的精神製定具體的法律呢？吉布林的理論顯然言之有據。同時他還提出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。因此不能要求立法機關聽司法機關的解釋，也不能要求司法機關聽立法機關的解釋。這種理論也是無可辯駁的。雖然美國憲法學家普遍接受司法審查的理論，但很難駁倒吉布森的定論點。

馬歇爾曾說：法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官隻能適用憲法，置違憲立法於不顧。針對此論，吉布森說：“並不僅僅法官就任時需要向憲法宣誓效忠，其他政府官員在就任時也同樣需要向憲法宣誓。必須明白，就效忠宣誓而言，它僅限於與他的職責相關的那部分內容。如果他的職責並不包括對立法權的審查，那麽他對憲法的效忠也不包含這個內容。這一駁斥也不能不說切中要害。在美國，在現代國家，不論采用何種形式，作為國家公職人員都有效忠憲法，對憲法負責的義務。各自負責的範圍也當然以他的職責所及範圍為限。”

　　吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全麵的挑戰。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。但是，即便如此，美國人還是傾向於馬歇爾的意見。據作者分析，支持馬歇爾觀點的原因是多方麵的。第一，三權分立的憲法理論在美國深入人心。人們認為有必要對各部門加以製約，由司法機關製約立法機關是需要的。通過違憲審查對立法機關實施一定的監督是可取的。第二，美國的司法機關是由訓練有素的法律專業人士組成的，美國法院對自己的權力運用向來比較謹慎。濫用司法審查權的現象較少。公眾對司法機關有相當的信任。雖然法律上難以劃定司法審查的權限，但是，美國人相信，司法機關不會濫用權力。因此，違憲審查權交給司法機關是比較可行的。第三，對憲法和法律的解釋涉及對很多細微的法律技術細節，本身必須置於特定的案件之中去考察合憲還是違憲的問題。因此，由法院在審判過程中具體地去解釋法律、適用法律、衡量法律的合憲性問題比較實際。所以，馬歇爾的判例創立後，雖對司法審查有不同觀點的爭論，但是支持他的意見的是主流。從美國司法實踐來看，人們越來越認為這是一個偉大的創舉。許多起初反對馬歇爾意見的人，後來也讚同馬歇爾的意見。就吉布森本人而言，他在發表了不同意見的25年後，公開表示收回自己的意見，轉而支持馬歇爾的意見。又因為美國是判例國家，法官通過判例立法，創造憲法慣例。因此，美國憲法雖然沒有一字提到司法機關對立法的違憲審查，實踐中這一製度都得到認真的執行，成為美國憲法一大特色。

美國的違憲審查製度對各國的憲法發展都產生了巨大的影響。不少國家仿效美國，采用司法審查違憲立法的製度。特別是拉美國家和英聯邦國家采用這種製度的較多。據統計，全世界約有60多個國家采用了這種製度。當然完全照搬美國的也不多，大多數國家還是結合本國國情做了某些適應本國製度的規定。例如，美國各級聯邦法院都可以審查違憲立法，當然最終由最高法院說了算。現在，凡采用司法機關作違憲審查的國家，大多數規定，隻有最高法院才能審查違憲立法。高法院作違憲審查時，法庭組成也要變化，要吸收法學教授，政治家參加，違憲審查程序也有別於一般的法院審案程序。