享受國務院政府特殊津貼專家,四川省有突出貢獻的優秀專家,首屆四川省十大優秀中青年法學專家,四川省十大法治人物,中共四川省委、四川省人民政府法律顧問、首屆四川省行政立法專家。
出版《檢察官客觀義務論》《認罪認罰從寬製度研究》等學術專著 6 部、合著 6 部,在《法學研究》《法學家》《法商研究》等期刊發表學術論文近百篇,主持省部級以上課題 7 項,其中主持的國家社科基金課題 " 刑訴法實施後律師辯護問題實證研究 " 結項獲得 " 良好 " 鑒定,獲得 " 中國法學優秀成果獎 " 等省部級以上獎勵 6 項。
近日,有 " 鋼琴王子 " 之稱的李雲迪因涉嫌嫖娼一事被 " 平安北京朝陽 " 的官方微博向社會通報," 一石激起千層浪 ",此事一時間成為公眾關心的熱點話題。
除了大眾感受中的 " 震驚 "" 想不到 " 之外,人們不禁思考,官方是否應該向社會通報此行政違法事件?
一、官方通報於法無據,涉嫌行政違法
公權力行使的基本原則是 " 法無授權不得為 "。然而,遍查《治安處罰法》,無一處規定公安機關實施行政處罰有權向社會進行通報。不僅如此,該法第 6 條明確規定:" 各級人民政府應當加強社會治安綜合治理,采取有效措施,化解社會矛盾,增進社會和諧,維護社會穩定。" 第 112 條規定:" 公安機關及其人民警察應當依法、公正、嚴格、高效辦理治安案件,文明執法,不得徇私舞弊 "。第 5 條第 2 款規定:" 實施治安管理處罰,應當公開、公正,尊重和保障人權,保護公民的人格尊嚴。"
請問,這種慣常的 " 通報 " 做法究竟依的是何法?如果向社會通報,其家人必然知悉,有可能導致家庭破裂,家庭不和諧,能 " 增進社會和諧 " 嗎?立法的意旨又如何能實現? 所謂的 " 公開 ",應當是執法程序的公開,並非是與案件調查、處理無關的向社會的公開。
《民法典》第 990 條在 " 人格權編 " 中規定:" 人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。除前款規定的人格權外,自然人享有基於人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。" 第 991 條規定:" 民事主體的人格權受法律保護,任何組織或者個人不得侵害。" 李雲迪雖涉嫌行政違法被處罰,但其作為公民的人格權並沒有被剝奪,依然享有隱私權、名譽權等人格尊嚴。
在刑事訴訟中,有一項舉世公認的原則,即 " 無罪推定 " 原則,也就是涉嫌犯罪的被追訴人在罪行最終被法院確定有罪之前,在法律上被假定為或者被視為無罪,目的是給涉嫌犯罪的人以人道待遇,保障其不因被追訴而被當成犯罪人對待。
李雲迪嫖娼一事若有確鑿證據證實,也隻是行政違法,其社會危害性明顯小於刑事犯罪。
根據《行政處罰法》的規定,在遭到行政處罰後,其還享有行政複議或者行政訴訟的救濟權。這意味著行政處罰決定並非終局決定。一旦李雲迪提起行政訴訟,公安機關的行政處罰行為會受到司法審查,完全有推翻原決定的可能。
如果對一項尚未確定的處罰決定進行公開通報,不僅不符合類似 " 無罪推定原則 ",而且不利於樹立司法權威,提高司法公信力,行政權獨大的現狀難以受到控製。
二、官方通報不符合憲法原則和 " 比例原則 ",損害公民各項基本權利
我國《憲法》第 33 條第 3 款規定:" 國家尊重和保障人權 "。所謂 " 人權 ",就是 " 人之所以為人 " 的權利,不論行政違法人員還是犯罪人,概莫能外。在現代風險社會,隱私權是人格權或曰人格尊嚴的基礎,理應成為人權的核心內容之一。
根據法理學的基本原理,權力的實現也同時伴有義務的履行。 由此決定了人權保障理應成為公權機關的一項重要任務。 對行政違法行為的通報顯然不符合人權保障的精神,損害了公民的人格尊嚴。
比例原則被稱為公法上的 " 帝王條款 ",也就是 " 必要性原則 " 或者 " 最小侵害原則 "。行政處罰作為一種 " 不得已的惡 ",不應過度行使,且對違法人員造成的損害應當與違法行為相稱。
一個性質並不嚴重的違法行為卻要使行為人付出慘痛代價:家庭可能破裂、社會評價降低、被行業聯合 " 封殺 "。並且這些不利後果很大程度上是公開 " 通報 " 導致的。 這就促使我們不得不思考實踐中流行的通報製度的弊害。
在全球有包括德國、荷蘭等國在內的 88 個國家已經承認賣淫嫖娼行為合法化的時代背景下,我國有無必要對嫖娼人員給予如此嚴厲的處罰,是一個值得深思的問題。
可以說,公開 " 通報 " 對行為人造成的社會懲罰,不亞於行政拘留和罰款所帶來的痛苦。嫖娼導致的 " 道德汙名化 ",使得行為人為人所不齒,幾乎被整個社會乃至家庭所拋棄。這就是 " 通報 " 超出行政處罰本身的 " 溢出效應 "。
南非法官在一則判例中曾言:" 所有被拘捕和起訴的人員都有權利獲得警察對他們的基本尊重。但任何發生在拘捕和起訴過程中超出這個範圍的對尊嚴的侵犯,都不能歸咎於法律,而應該歸咎於執法的方式。"
有學者已經指出:對賣淫嫖娼行為的法律處罰本身很難符合 " 罪罰相當 " 的比例原則。由於賣淫嫖娼受到的社會汙名化,公開處罰本身就會產生比處罰更大的後果。比如,一般的賣淫嫖娼作為《治安管理處罰法》規定的違法行為,被抓後的實際 " 懲罰效果 " 與它的社會危害性和可罰性是不成比例的,其中最主要的原因就是賣淫嫖娼行為所承載的道德汙名化。
被抓後身敗名裂,也造成了更多反社會的人,即 " 社會敵意 "。而且,對家庭關係的破壞也往往是抓的問題,而不僅是嫖的結果。 " 一個把所有不雅行為都曝光在眾人麵前的社會必定是道德瓦解的社會 " " 如果這些行為發生在同意的成年人之間,其本身並不具有外部性,而執法者的幹預恰恰會使之曝光於公共領域,對公共道德、家庭和社會秩序產生不見得正麵的影響。 "
基於此,有學者指出:大張旗鼓抓嫖和宣傳,弊大於利,在我國即使不能做合法化處理,也應當尋求更側重保護個人隱私、更尊重人格尊嚴的執法方式。
我們在為李雲迪深感惋惜的同時,我們也失去了一位優秀的鋼琴家和他帶給我們的音樂享受。這也許也是一種社會損失吧!
三、法治政府建設需要行政執法人員切實樹立人權保障理念
我國正在推進依法治國,並提出 " 依法治國首先就是依憲治國 "。憲法是公民權利的大憲章。如果我們的行政執法人員在執法中不能牢固樹立 " 人權保障 " 的理念,法治政府和法治國家永遠不可能建成。
既然我們 的執政理念是 " 以人民為中心 ",那麽就不能流於口號,應當落實在具體行動中。
前幾年,某市發生了機動車司機之間的爭執和廝打事件,被害女司機的違章記錄和開房記錄都在網上被曝出。
另一市的某國有大型企業的中層幹部開車時摸了一下副駕駛位置上的女大學生,剛好被安裝的監控錄像拍攝下來,後來該視頻在網上流傳。該事件被稱為 " 摸奶門 " 事件。網路曝光後,該駕駛人員被迫離開原就職單位,家庭幾近破裂。當地公安執法的公信力受到廣泛質疑。這顯然與行政機關工作人員,即能接觸個人隱私的公職人員有關。
因此,在網絡信息時代,行政執法人員在執法過程中如何保護個人隱私是一個重大的時代課題,也是對廣大公職人員的嚴峻挑戰。
對於“三·二六會議”撤陳會議,胡適最後做了這麽一個定性式的總結:“……獨秀因此離去北大,以後中國共產黨的創立及後來國中思想的左傾,《新青年》的分化,北大自由主義者的變弱,皆起於此夜之會。”
陳獨秀嫖娼事件:改變中國曆史?
十六年後,胡適與湯爾和就此事在信中展開爭論。胡適主張把“公行為”和“私行為”分開:一方麵認為公共人物(Publicmen)應該注意自己的行為,他們的私行為也有可能對公眾產生影響;另一方麵也不讚成任何人把私行為當做攻擊某人的武器。在胡適看來,借私行為攻擊陳獨秀的真正用意是變相攻擊北大新思潮的領袖,3月26日的會議導致了“國中思想的左傾,《新青年》的分化,北大自由主義者的變弱”。湯爾和則認為陳獨秀本為“不羈之才”,不會安於教授生活,即使沒有這件事情,也會離職而去。
陳獨秀嫖娼事發,蔡元培召開“三·二六會議”
1919年3月26日夜,北京,北京醫專校長湯爾和家中。北大校長蔡元培和另兩位北大教員沈尹默和馬敘倫開了一次不大不小的會議。會議的主題是討論北大文科學長陳獨秀的去留。臨時召開這次會議的緣由,是北京的報紙剛剛刊登了陳獨秀在八大胡同“因爭風抓傷某妓女下部”的新聞。
這次會議的具體情形,譬如討論的側重點究竟是陳獨秀的去留,還是以何種方式讓陳獨秀離開,因資料的匱乏已不得而知。胡適曾希望與會的湯爾和能做一些有價值的回憶,但湯的回憶卻相當簡略,甚至連日期都記錯了。
不過很顯然,在陳獨秀的去留問題上,會議最終還是達成了共識。很可能這次會議還敲定了讓陳獨秀離開北大的具體方式。4月8日,蔡元培召集文理科教授會議,通過文理科教務處組織法。文理科統由教授會領導,教授會主任由文理科主要教授輪流擔任,魯迅的老鄉馬寅初被推為第一任主任(教務長)。也就是說,蔡元培以“教務長代替學長”,廢除了北大學長製。陳獨秀的文科學長職務由此自然取消,繼任教授、由校方給假一年。這次體製變更本來早有計劃,定於改年暑假過後實行,此刻突然提前,很顯然,蔡元培用心良苦,是為了給陳獨秀一個體麵離開北大的台階。
三天之後,陳獨秀在路上遇到湯爾和,據湯的描述,陳獨秀“麵色灰敗,自北而南,以怒目視”。
胡適指責湯爾和:驅逐陳獨秀導致“國中思想左傾,《新青年》分化”
十六年後,當年與陳獨秀一同為新文化運動扛旗的胡適,與當年“三·二六會議”的當事人之一湯爾和,就陳獨秀被迫離開北大一事在書信中展開爭論。
1935年12月28日,胡適在致湯爾和信中說:
“三月二十六日夜之會上,蔡先生不願於那時去獨秀,先生力言其私德太壞,彼時蔡先生還是進德會的提倡者,故頗為尊議所動。我當時所詫怪者,當時小報所記,道路所傳,都是無稽之談,而學界領袖乃視為事實,視為鐵證,豈不可怪?嫖妓是獨秀與浮筠(按指當時的北大理科學長夏浮筠)都幹的事,而‘挖傷某妓之下體’是誰見來?及今思之,豈值一噱?當時外人借私行為攻擊獨秀,明明是攻擊北大的新思潮的幾個領袖的一種手段,而先生們亦不能把私行為與公行為分開,適墮奸人術中了。
在胡適看來,導致陳獨秀離開北大的嫖妓事件,其實質乃是當時新、舊思潮之間的彼此攻訐的一部分。並疑心湯爾和被人利用:“當時我頗疑心尹默等幾個反複小人造成一個攻擊獨秀的局麵,而先生不察,就做了他們的‘發言人’了”。胡適如此理解也不無道理,1919年的整個3月,北大校長蔡元培都一直忙於和林紓等“舊派”文化人論戰“北大是不是在搞廢除孔孟全盤西化”。蔡元培與林紓的論戰,不過是當時“新”、“舊”文化人衝突的一個縮影而已。尤其是蔡元培組織的進德會,本有戒條不可嫖娼、不可娶妾,這些戒條也納入到了蔡林論戰當中,很有沸沸揚揚之感。而陳獨秀恰又為進德會會員。
蔡元培本人大約是不想驅逐陳獨秀的。在回複林紓的公開信中,蔡元培如此說:
“對於教員,以學詣為主,以無背於第一種之主張(按指學術自由、兼容並包)為界限,其在校外之言動,悉聽自由,本校從不過問,亦不能代負責任。例如複辟主義,民國所排斥也,本校教員中有拖長辮而持複辟論者,以其所授為英國文學,與政治無涉,則聽之。籌安會之發起人,清議所指罪人者也,本校教員中有其人,以其所授為古代文學,與政治無涉,則聽之。嫖賭娶妾等事,本校進德會所戒也,教員中間有喜作側豔之詩詞,以納妾挾妓為韻事,以賭為消遣者,苟其功課不荒,並不誘使學生而與之墮落,則姑聽之。夫人才至為難得,若求全責備,則學校殆難成立。且公私之間,自有天然界限。”
蔡元培不願驅逐陳獨秀,胡適顯然是了解的,所以才一再談及湯爾和的態度對驅逐陳獨秀起到了極重要的作用,認為是湯爾和利用了他在教育界的個人威望,給蔡元培施加了壓力,影響了最終的決定——陳獨秀出任北大文科學長,本就出自湯爾和的極力推薦。
1936年1月2日,胡適致湯爾和信中,又說:“我並不主張大學教授不妨嫖妓,我也不主張政治領袖不妨嫖妓,一我覺得一切在社會上有領袖地位的人都是西洋所謂‘公人’(Public men),都應該注意他們自己的行為,因為他們自己的私行為也許可以發生公眾的影響。但我也不讚成任何人利用某人的私行為來做攻擊他的武器。當日尹默諸人,正犯此病。以近年的事實證之,當日攻擊獨秀之人,後來都變成了‘老摩登’,這也是時代的影響,所謂曆史的‘幽默’是也”。(《胡適來往書信選》)
對於“三·二六會議”撤陳會議,胡適最後做了這麽一個定性式的總結:“……獨秀因此離去北大,以後中國共產黨的創立及後來國中思想的左傾,《新青年》的分化,北大自由主義者的變弱,皆起於此夜之會。獨秀在北大,頗受我與孟和的影響,故不致十分左傾。獨秀離開北大之後,漸漸脫離自由主義者的立場,就更左傾了。此夜之會,雖有尹默、夷初在後麵搗鬼,然孑民先生最敬重先生(湯爾和),是夜先生之議論風生,不但決定北大的命運,實開後來十餘年的政治與思想的分野。”
湯爾和的反駁:“大學師表,人格感化勝於一切”
湯爾和如此回憶當日“三·二六會議”時的情景:“發何議論,全不省記。惟當時所以反對某君(按指陳獨秀)之理由,以其與北大諸生同昵一妓,因而吃醋,某君將妓之下體挖傷泄憤,一時爭傳其事,以為此種行為如何作大學師表,至如何說法,則完全忘卻矣。(1935年12月28日,《胡適來往書信選》)。”
胡適雖然也承認陳獨秀嫖妓,但認為這隻是“私行為”,而捍衛北大的新思潮則是“公行為”,兩者不可混淆。他又責問:“挖傷某妓之下體,是誰見來?及今思之,豈值一噱?”
很顯然,胡、湯二人評價“三·二六會議”的出發點是不一樣的。在胡適看來,陳獨秀離開北大,對當時的新文化運動造成了難以估量的損害;而作為教育界名流,湯爾和則一直在堅持“為人師表”的道德原則。
第二天,湯爾和意猶未盡,恰又收到胡適當日的回信,遂又複信:“弟以為大學師表,人格感化勝於一切。至少也當與技術文章同其分量。以陳君當年之浪漫行為置之大學,終嫌不類,此乃弟之頭巾見解,迄今猶自以為不謬,未知兄意如何?”
針對胡適的“政治與思想分野”說,湯爾和提出一個更大膽的設想:“又弟意當時陳君若非分道揚鑣,則以後連二接三之極大刺激,兄等自由主義之立場能否發生動搖,亦屬疑問。”
胡適自信若陳獨秀不離開北大,在北大的自由主義風氣的影響下,當不至於迅速左傾,終於創建了共產黨,新文化運動也不至於脫韁而演變為“五四運動”,此後的曆史也許會大不一樣。但在湯爾和看來,無論留在北大與否,陳獨秀本人的個性,都決定了其思想必然走向左傾,甚至擔憂胡適等人非但不可能影響陳獨秀,而且反有受陳獨秀影響的可能。
湯爾和的判斷並非沒有道理。民國初年文化界,戒色意識正濃,但做起來殊為不易。蔣介石早期日記,就有“情思纏綿,苦難解脫,乃以觀書自遣。嗟乎!情之累人,古今一轍耳,豈獨餘一人哉”之語。但蔣介石戒色的辦法,是靠宋明理學之力。陳獨秀與蔣介石的個性完全不同,乃順性而為,並不苛刻自己。蔣努力戒色,最後拜服於曾國藩之道學,雖為基督徒,所信仰者則為傳統道德;陳獨秀飛揚跳脫,遠離道學,高倡解放,最終搞起了共產主義革命。但湯擔憂胡適被陳獨秀影響而左傾,則似乎低估了胡適的自由主義信仰。
結語:對錯得失至今難有定論
陳獨秀嫖娼事件引發了胡適、湯爾臣之間的論辯,胡、湯之辯則引出了兩個重要的命題:
(1)胡適認為陳獨秀嫖娼屬於個人私德,是“私行為”;陳獨秀被迫離開北大,是“外人借私行為攻擊”。胡適主張把“公行為”和“私行為”分開:一方麵認為公共人物(Publicmen)應該注意自己的行為,他們的私行為也有可能對公眾產生影響;另一方麵也不讚成任何人把私行為當做攻擊某人的武器。在胡適看來,借私行為攻擊陳獨秀的真正用意是變相攻擊北大新思潮的領袖。湯爾和則認為,陳獨秀既然身在教育界,作為北大文科學長,必須做到最基本的“為人師表”,嫖娼行為是不可接受的。
(2)胡適認為,3月26日的去陳會議,導致了“國中思想的左傾,《新青年》的分化,北大自由主義者的變弱”,陳獨秀此後脫離自由主義陣營而迅速左傾。湯爾和則認為陳獨秀本為“不羈之才”,不會安於教授生活,即使沒有這件事情,最終也會離職而去,其思想左傾同樣也無可避免。
胡、湯之辨引出的這兩個命題,今日來看,恐怕仍然難有定論。
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