中評社╱題：采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時需考慮的九個法律問題* 作者：祝捷（武漢），武漢大學法學院副院長、武漢大學兩岸及港澳法製研究中心執行主任，教授、博導；段磊（武漢），法學博士、武漢大學法學院講師、武漢大學兩岸及港澳法製研究中心研究員
作者依據《反分裂國家法》的條文規定，對國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時，提出需要學界認真考慮的九個方麵的法律問題。這些問題的提出，將啟迪學界和政策界人士對此展開深入思考，為未來台灣問題在發生特殊情況下如何依據法律實施解決方案，預作法理和策略上的研究。
序言：
“第八條 ‘台獨’分裂勢力以任何名義、任何方式造成台灣從中國分裂出去的事實，或者發生將會導致台灣從中國分裂出去的重大事變，或者和平統一的可能性完全喪失，國家得采取非和平方式及其他必要措施，捍衛國家主權和領土完整。
依照前款規定采取非和平方式及其他必要措施，由國務院、中央軍事委員會決定和組織實施，並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。
第九條 依照本法規定采取非和平方式及其他必要措施並組織實施時，國家盡最大可能保護台灣平民和在台灣的外國人的生命財產安全和其他正當權益，減少損失；同時，國家依法保護台灣同胞在中國其他地區的權利和利益。”
——《反分裂國家法》（2005年）
“和平統一，一國兩製”是國家解決台灣問題的基本方針，實現國家和平統一，無疑是包括台灣同胞在內的全體中華兒女的共同心願。然而，堅持“和平統一”並不意味著對“台獨”分裂分子及其分裂行為的一味姑息縱容，一旦其相關行為觸及《反分裂國家法》所設定的紅線，國家同樣有權依法采取非和平方式及其他必要措施展開反分裂國家鬥爭，實現國家完全統一。①盡管“台灣問題是政治問題，更是法律問題”②這一觀點已被理論界與實務界廣為接受，但受到“戰時無法治”等觀念的影響，不少人在“和平—非和平”的二分法之下，片麵認為法律對台灣問題的作用僅限於和平條件之下，若國家采取非和平方式及其他必要措施展開反分裂國家鬥爭，則法律將失去用武之地。基於對這一偏頗觀點的批判，我們以《反分裂國家法》第八、九條的規範邏輯與采取非和平方式展開反分裂國家鬥爭的時間邏輯，提出采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時所需考慮的九個法律問題，以期助益於廣大學界同仁對法律與這一問題之間的關係展開進一步思考。
一、如何界定“非和平方式及其他必要措施”的規範內涵？
“非和平方式及其他必要措施”是《反分裂國家法》第八條和第九條的“主題詞”，構成遏製分裂國家行為的堅強後盾與最終底線。然而，從學理上看，對“非和平方式及其他必要措施”規範內涵的界定仍有待進一步厘清。一方麵，從法規範分析的角度而言，《反分裂國家法》所規定的“非和平方式”有哪些具體形式，是否完全等同於“武力”或國際法上所使用的“戰爭”概念，還有哪些直接武力投送之外的非和平方式可以用於遏製分裂國家等問題，構成對這一規範內涵界定的重要麵向。
另一方麵，“其他必要措施”是《反分裂國家法》第八條和第九條規定的重要法律用語。一般認為“非和平方式及其他必要措施”應屬表達同一意涵的短語，應被理解為單純的以“武力”解決台灣問題。然而，依照文義解釋，“非和平方式及其他必要措施”構成一個主從結構，其中“非和平方式”是主，“其他必要措施”是從。從連接詞“及”字的使用可以發現，“其他必要措施”在本質上是對“非和平方式”的重要補充。
因此，我們認為，“其他必要措施”是指與“非和平方式”緊密聯結、但在具體表現形式上與非和平方式有所區別的措施，包括但並不僅限於停止兩岸交往、開展經濟鬥爭、懲戒或宣示懲戒（公訴、通緝等）主要“台獨”分子和團體、開展輿論攻勢、封鎖台灣地區國際空間等。因此，通過一定方式厘清《反分裂國家法》對於“非和平方式及其他必要措施”的規範內涵，對於這一條款的有效實施具有重要意義。
二、如何界定國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的啟動條件已經具備？
根據《反分裂國家法》第八條第一款之規定，采取非和平方式及其他必要措施的啟動條件包括三項：一是“‘台獨’分裂勢力以任何名義、任何方式造成台灣從中國分裂出去的事實”，二是“發生將會導致台灣從中國分裂出去的重大事變”，三是“和平統一的可能性完全喪失”。那麽，從法規範角度講，何種情形屬“台獨”分裂勢力造成台灣從中國分裂出去的事實，何種情形屬台灣從中國分裂出去的重大事變，如何判斷和平統一的可能性完全喪失，均有待國家在適用此條規定時進一步予以解釋、厘清。此問題在一定程度上與“台獨”概念的標定存在重要關聯。
長期以來，學界對“台獨”概念的界定與認知存在一定程度的混亂，早期有不少人將“台獨”狹義地理解為台灣當局以特定方式宣告“台灣獨立”的政治事實，忽略其他形式的“台獨”分裂活動，而晚近則又有更多人將“台獨”概念標定得過於寬泛，將台灣民眾因其生活的特殊政治環境下形成的特殊政治話語、政治情感、政治思維，甚至是台灣同胞愛鄉愛土的台灣意識，一概視為“台獨”思想和行為。③顯然，上述兩種對“台獨”的認知和界定都是偏頗的，亦無法與《反分裂國家法》第八條實現有效的規範對接。
盡管有不少學者認為，過於清晰地界定《反分裂國家法》第八條所列的三種情形可能不利於國家根據兩岸關係形勢掌握對台工作的主動權，但我們認為，《反分裂國家法》第八條第一款是國家啟動涉台關鍵性措施的邏輯前提，作為一項具有法律效力的規範條款，法學學者，特別是憲法學者應當對這一條款的規範內涵作出合乎法教義學的解釋。
三、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時各國家機關的分工與程序性規定是否明確？
作為一部憲法性法律，《反分裂國家法》是對憲法原則的具體化。④這部法律不僅彰顯出國家對待“台獨”分裂勢力及其分裂活動的基本立場，更在此背景下賦予了有關國家機關在反分裂國家鬥爭中的職責職權，並且為這種職權的行使設定了法定的程序準則。
根據《反分裂國家法》之規定，國務院、中央軍事委員會決定和組織實施，並及時向全國人民代表大會常務委員會報告。這一條款界定了國務院、中央軍事委員會和全國人大常委會在反分裂國家鬥爭中的具體權力定位問題，同時，也設定了采取非和平方式及其他必要措施展開反分裂國家鬥爭的“決定和組織實施”主體和接受“報告”的主體。然而，從法釋義學角度來看，這一規定顯然過於模糊，操作性不足，亦存在許多值得研究的學理問題。如本條與我國現行《憲法》第六十二條第十五項規定的全國人大具有的“決定戰爭與和平的問題”的職權體現為何種邏輯關係？本條與我國現行《憲法》第八十九條第十六項規定的國務院有權“依照法律規定決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區進入緊急狀態”之間具有何種邏輯關係？在“決定組織實施”非和平方式及其他必要措施中，中央軍委和國務院之間是否應存在一定的職能劃分？決定組織實施非和平方式及其他必要措施過程中，向全國人大常委會報備應當履行何種法定程序具有何種憲法意義？決定組織實施非和平方式及其他必要措施過程中應當遵循何種法定程序？
我們認為，作為一項事關中華民族偉大複興的重大事項，采取非和平方式及其他必要措施展開反分裂國家鬥爭的過程，理應遵循“重大活動於法有據”的基本原則展開活動。因此，在特定條件下，各個國家機關的職能分工問題和相關措施的實施程序問題，無疑需要從理論層麵，尤其是憲法學層麵予以回應。
四、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的過程中如何依法遏製外部勢力幹涉，占據國際道義製高點？
台灣問題的產生，在很大程度上是外部勢力非法幹涉的結果。由於兩岸在硬實力上存在巨大差距，國家在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時，遏製外國勢力以武力或非武力方式進行非法幹涉，在一定意義上成為問題的關鍵。然而，如何遏製外國勢力幹涉，在本質上屬政治、軍事和外交問題，並非單純的法律問題，但這並不意味著法律在此過程中不能發揮其應有作用。“法律戰”（legal warfare）的概念近年來已成為軍事法學研究的熱點話題之一，如何在反對外部勢力幹涉台灣問題的過程中，在打贏軍事戰、心理戰的同時，打贏“法律戰”成為法律人必須積極回應的重要問題。
在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題時，展開“法律戰”策略的重點在於如何依照國際法和相關國家的國內法，形成對外國勢力幹預的可能法律藉口的應對策略，進而完成回應和反製外國勢力幹涉、爭取國際支持和道義製高點的對策安排體係。從當前以美國為代表的西方國家對他國內政的幹涉情況來看，其幹涉理據體現出極強的“價值性”特征，“民主”、“人權”、“正義”等概念，成為其幹涉他國內政時最樂於尋找的藉口。以北約轟炸南斯拉夫聯盟事件為例，以美國為首的北約就是將南聯盟內部科索沃地區阿爾巴尼亞族和塞爾維亞族之間的民族矛盾和衝突包裝為一場“人道主義危機”，並以“保障人權”為名對南聯盟內政展開武裝幹涉。在美國據以處理台灣問題的基本法律《與台灣關係法》中，其對台灣問題的基本立場也以諸如“維護西太平洋和平、安全、穩定”、“美國對人權的關係，特別是對大約1800萬全體台灣居民的人權的關心”、“維護並促進全體台灣人民的人權是美國的目標”等條文，彰顯其未來可能幹涉台灣問題時采取的價值性理據。
因此，能否在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的過程中，以既符合我國對台灣地區主權這一基本前提，又充分體現出一定價值性特征的話語表達國家采取非和平方式解決台灣問題的必要性和正當性，應成為法學學者著重研究的論題之一。
五、如何在國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的過程中依法保障台灣平民和在台外國人合法利益？
《反分裂國家法》第九條明確規定了國家在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題過程中保障台灣平民和在台外國人合法權益，這既表明了國家在反分裂國家鬥爭中明確堅持人道主義原則、將非和平條件下台灣方麵武裝人員和平民區分開來、將少數“台獨”分裂分子和絕大多數台灣普通民眾區分開來的基本立場，也表明了國家在特定情況下對台灣地區人權保障的重視與關注。
近年來，隨著非國際性武裝衝突（內戰）成為常態，國際人道法的適用範圍也隨之從國際性武裝衝突擴展到非國際性武裝衝突，這就要求世界各國在包括內戰在內的各類武裝衝突中，均遵循國際人道法的要求，充分保障衝突中平民的基本人權。⑤同時，與外部勢力幹涉台灣問題的理據分析來看，能否在戰時保障好台灣平民和在台外國人的合法權益，亦構成我反對外部勢力幹涉活動的重要事實依據。因此，能否通過一係列有效措施貫徹實施好《反分裂國家法》第九條的權利保障條款，對於我們在采取非和平方式解決台灣問題過程中進一步爭取台灣民心，減少實現國家統一之後治理台灣地區的障礙，獲取更多國際社會支持，懾止外部勢力以“人道主義”為由對我相關行動展開的非法幹涉活動均具有重大現實意義。
然而，在貫徹落實《反分裂國家法》第九條規定的過程中，仍有若幹法律問題有待解決。如在緊急狀態下如何界定台灣平民和在台外國人“合法權益”的規範內涵？哪些國際人道法中的人道主義規則可適用於內戰條件下的台海衝突？如何在特定情況下區分“武裝人員”與“台灣平民”？上述問題都有待學者從憲法學、國際法學等學科的基本理論出發作出回應。
六、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，對台治理應采取何種治理戰略，如何處理台灣地區原有政治架構？
曆史上各國在解決國家統一問題之後，都會遇到諸如統一區域的治理結構問題、各區域的融合問題、部分區域的國家認同問題、統一區域的再分離思潮問題等。⑥要解決這些問題，必須從戰略高度考慮國家統一之後建構統一區域的治理結構問題。“和平統一，一國兩製”是國家解決台灣問題的基本方針，《反分裂國家法》第五條規定，“國家和平統一後，台灣可以實行不同於大陸的製度，高度自治”，這一規定完成了對這一對台基本方針的規範確認。然而，僅以文義解釋而言，這一條款顯然無法涵蓋“國家以非和平方式實現統一後”台灣地區的治理結構問題。
那麽，國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，在台灣地區的治理過程中是否還應繼續采用“一國兩製”的治理戰略？若不采取傳統的“一國兩製”戰略，那麽是否應在台灣地區實行與大陸其他省份相同的治理模式？在采取非和平方式解決台灣問題之後，是否應因采取非和平方式解決台灣問題而全盤改變台灣地區施行數十年的政治架構？若仍采取與大陸相對區別的治理策略，仍貫徹“一國兩製”的基本方針，那麽台灣當局當前施行的所謂“修正的雙首長製”、“五院體製”、“地方自治製度”等製度安排是否還應予以保留，亦或是修正後予以保留？若采取與大陸相同的治理策略，那麽如何在法律層麵實現對台灣地區原有政治體製的全麵改造？是否應結合對台灣地區原有政治體製的調整，製定一部用於治理台灣地區的基本法律？這些問題都需要我們運用法治思維和法治方式，結合既有國家整合過程中的治理經驗與台灣地區的政治實踐，形成一套係統性解決方案。
七、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，如何對待台灣地區原有公職人員？
在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，勢必涉及對原台灣當局公職人員，尤其是基層公職人員的處置問題。當前，台灣地區“軍公教”人員約有90萬人，占全島總人口將近4%，從其政治傾向上看，大多數“軍公教”人員多對一個中國原則持肯認立場，在島內選舉中屬“藍營”基本盤。因此，在解決台灣問題後，應考慮將台灣地區原有公職人員，尤其是基層公職人員與“台獨”分裂分子相區分，注意將公職人員中的政治人物和一般公務員相區分，對其中相關人員進行精準甄別和區別對待。
在解放戰爭的曆史中，中國共產黨在建政過程中同樣麵臨著因接管主要大城市而帶來的舊政權公務人員處置問題。其時，為順利接管城市，在中國共產黨尚缺乏對大城市管理經驗的情況下，采取了對舊政權公務人員“包下來”的基本政策，分步驟分階段地對相關人員進行了改造和處理，保證了當時城市環境的穩定。⑦我們認為，解放戰爭中的這段曆史在國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，對我們處理原台灣當局公職人員具有一定的鏡鑒意義。當然，如何運用法治思維和法治方式處理好原台灣地區公職人員，仍需廣大法學理論和實務工作者展開進一步理論構建與學理分析。
八、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，在對台治理過程中如何依法懲處“台獨”分裂分子？
“台獨”分裂勢力及其分裂活動是《反分裂國家法》規製的對象，因此，在采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，國家無疑應當依照法律規定，對“台獨”分子的分裂行為予以懲處。我國現行《憲法》明確規定了我國公民具有維護國家統一的義務，而《反分裂國家法》更是明確提出“維護國家主權和領土完整是包括台灣同胞在內的全中國人民的共同義務”。為貫徹落實上述規定，我國《刑法》分則第一章規定了“背叛國家罪”、“分裂國家罪”、“煽動分裂國家罪”、“武裝叛亂、暴亂罪”等罪名，明確了上述危害國家安全和國家統一行為的刑事處罰方式。
因此，我們認為，在以非和平方式解決台灣問題的過程中，應當充分運用上述規範，事先形成對“台獨”分裂分子的法律處置方案。然而，在這一法律處置方案的形成過程中，仍有一些法律問題有待進一步廓清。如是否應當在采取非和平方式解決台灣問題前，事先公布犯有“背叛國家罪”、“分裂國家罪”、“煽動分裂國家罪”、“武裝叛亂、暴亂罪”等罪名的“台獨”分裂分子（犯罪嫌疑人）名單抑或直接由有關機關發布通緝令？是否應當在將部分或全部“台獨”分裂分子緝拿歸案後，組織公開審判活動？是否有必要對部分持“台獨”立場的人員予以剝奪政治權利的刑事處罰，以免其在國家統一後繼續從事“台獨”分裂活動，煽動台灣民心？是否有必要在解決台灣問題過程中，對起到不同作用的“台獨”分裂分子進行分類處理，以降低國家實現統一的阻力？是否有必要通過我國《憲法》規定的特赦製度，依照法定程序由全國人大常委會決定、國家主席發布特赦令對曾主張“台獨”分裂觀點或從事“台獨”分裂活動、但有明確悔過行為並為國家統一工作做出一定貢獻的人士予以特赦，以爭取更多台灣民心？追究“台獨”分裂分子刑事責任是否應當預設一定限度，以免過於擴大打擊麵？這些問題都有待法學學者在展開相關研究時予以回應，並提出建設性意見。
九、國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題後，在對台治理中如何依法肅清“台獨”遺毒重塑台灣民眾國家認同？
當前，在“台獨”分子的鼓噪下，島內民意結構出現一定程度的“偏獨化”傾向，青年世代的國家認同觀念發生較大變化，這對於國家統一後兩岸同胞實現心靈契合提出了挑戰。若國家采取非和平方式及其他必要措施展開反分裂國家鬥爭，則這種因“台獨”思潮引發的兩岸民意對立情緒有可能在一定條件下激化。因此，能否在采取非和平方式實現國家統一後，盡快消除“台獨”分裂思潮長期以來對台灣民眾的錯誤導向、轉變台灣民眾被誤導的“國家認同”傾向，對推進兩岸在經濟社會等各層麵的全麵融合、消解兩岸民眾因“台獨”分裂思想帶來的隔閡具有重要意義。
從香港回歸祖國後特別行政區治理中正反兩方麵的經驗來看，由於缺乏充分的治理經驗和理論準備，國家未能盡快在香港開展“去殖民化”工作，以至於在香港回歸祖國十餘年後，仍產生了極端本土主義和“港獨”思潮。不得不承認，在這一背景下，香港與內地的經濟社會融合發展受到一定影響，香港“人心回歸”仍存在相當程度的障礙。因此，從香港的經驗教訓來看，在展開國家采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題的戰略謀劃時，有必要將國家統一後對台治理過程中依法肅清“台獨”遺毒、重塑台灣民眾國家認同納入作為一項重要問題做好理論準備。
因此，我們在考慮戰後台灣地區治理過程中，亦應從法律層麵出發，對諸如如何運用法治方式取締“台獨”組織、消除“台獨”遺毒、引導台灣民眾重塑正確的國家認同觀、消除因兩岸長期政治對立帶來的隔閡、推進兩岸同胞心靈契合等問題展開論證。
結語
《反分裂國家法》是國家處理台灣問題的基本法律。多年來，學界圍繞這部法律形成了不少研究成果，然而，這些研究成果之中，偏向於政治宣示的論述相對較多，而學理建構明顯不足。更為重要的是，目前學界對於《反分裂國家法》第八、九條規定的國家采取非和平方式展開反分裂國家鬥爭的法律研究非常不足，以至於在展開研究過程中，我們隻能首先歸攏和凝練這一話題的問題意識，以待進一步展開更為精細化的研究。
當然，采取非和平方式及其他必要措施解決台灣問題所需展開的法律準備，本身就構成一個宏大的問題群，因而上述問題僅是我們在學術研究中的一種探索和嚐試，難免掛一漏萬，我們真誠地期待學界同仁批評、指正。
注釋：
*教育部哲學社會科學重大攻關項目，“采取反分裂國家必要措施的相關法律問題研究”（2017JZD030）；中國博士後科學基金第十一批特別資助項目（2018T110787）。
①周葉中：《論反分裂國家法律機製的問題意識與完善方向》，《法學評論》2018年第1期。
②周葉中：《台灣問題的憲法學思考》，《法學》2007年第4期。
③段磊：《“法理台獨”的理論意涵與實踐樣態》，《全國台灣研究會2018年學術年會論文集》（未出版，2018年6月12日）。
④參見周葉中、祝捷主編：《構建兩岸關係和平發展框架的法律機製》，九州出版社2013年版，第23頁。
⑤參見馬新民：《變革中的國際人道法：發展與新議程——紀念<日內瓦公約>1977年<附加議定書>通過四十周年》，載《國際法研究》2017年第4期。
⑥周葉中：《論反分裂國家法律機製的問題意識與完善方向》，載《法學評論》2018年第1期。
⑦曹佐燕：《“勝利負擔”：中共對舊政權公務人員處置政策的演變( 1945—1952)》，《史林》2017年第2期。
（全文刊載於《中國評論》月刊2018年8月號，總第248期）
