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電影《第二十條》觀感，正義高於公平
我不喜歡張藝謀，原因是不喜歡他通過電影《英雄》等作品向強權表現的媚態。但他還是拍了一些表達底層百姓呼聲的好電影，比如《活著》、《秋菊打官司》等。《第二十條》也是張藝謀近期的值得一看的電影。第二十條指中國刑法第二十條——正當防衛。由於中國的重公平輕正義和重秩序輕人權的司法原則和長期的司法解釋，刑法這一條在中國司法實踐中一直在沉睡，有名而無實。
看完後想了一個問題，為什麽西方司法中成熟的正當防衛在中國困難重重？
電影中“公平正義”這個詞出現了多次，而且常常是一起出現的。其實公平正義不總是一致的。正義（Justice）比公平（Fairness and Equality）更重要。按照柏拉圖的《理想國》，正義既是個人的最高追求，也是城邦的最高價值，正義就是“得其所得”、“做其所做”，是每個人基於良知的“應該做什麽”和“應該得到什麽”的道德命令。中國傳統思想中的“天道”，西方傳統思想中的“自然法”，都是人類正義的不同表述，也是政治文化中合法性的終極來源。簡言之，正義就是正確的事和行為。
原始社會沒有法律，血親複仇、同態複仇和《聖經》中的以眼還眼，以牙還牙追求的是一種樸素的公平。國家出現後，為了維係社會秩序，以國家刑法取代血親複仇。劉邦入秦時約法三章：殺人者死，傷人及盜抵罪。“殺人者死，傷人者刑”就是不問事實，不分理由，不問肇事者，以形式的公平為基本原則由國家刑法來代替原始的血親複仇。隻講公平，不問對錯。
一個唐朝的例子是徐元慶的父親被縣尉趙師韞所殺。後來，趙師韞高升為禦史，出差到徐元慶當仆人的驛站住宿，徐為父報仇，殺趙之後，到官府自首。武則天很猶豫，如按法律辦事，就違反了儒家的“父之仇弗與之共戴天”。如赦免徐，則大家都搞血親報仇，法律如同虛設。陳子昂建議按律殺人者償命，處死徐元慶然後旌其閭墓。先殺後表揚，在法律和禮教上搞二元論。武則天從之。當時大家都說這個主意高。百年之後，柳宗元作《駁複仇議》批評陳子昂的建議，說禮法應該是一致的，先誅後旌不問是非，是在搗糨糊。正確處理此案要先考查案情的正畸直曲：若徐父為趙挾私冤殺，那麽徐元慶為父報仇就是對的，先誅就是錯誤；如徐父確實當殺，複仇便是“仇天子之法”，後旌也錯了。顯然陳子昂的建議是從維穩、維護公平出發，而柳宗元的主張是從正義出發。
中國現代刑法，以維穩和維持社會秩序為首要原則。認為私人之間的複仇影響統治秩序，要予以嚴懲。中國的法律主要是公平原則，但是當正義缺席，公平隻能是形式。缺失了正義的公平隻起到維持社會秩序的作用，法律充當了不公正社會的看門狗。長期以來，第二十條如同虛設。隻要一動手，不分誰挑事，不問緣由，一律視為互毆。就像NBA比賽時，凡有衝突，為了快速平息，不問肇事者，雙方都給一個技術犯規。民間糾紛，要求一報還一報，誰受傷害最重誰有理，誰死傷誰有理，另一方就要受法律懲治，賠償醫藥費，甚至因為尋釁鬧事被拘留。衝突中講究武器對等，如果一方使用過度武力，不問對錯，就輸理了。如果傷害致死，則要求殺人償命。唐山燒烤店幾個流氓調戲並圍毆婦女，警察第一次出警時僅作為一般打架處理，無對錯，無犯罪和受害者，沒有對以強淩弱的懲戒，沒有對調戲女性罪行的認定，沒有對女性的保護，很快釋放了打人者。警察隻是治安和秩序的維持者，不是社會正義的維護者。中國法律不鼓勵見義勇為的行為。司法部門對見義勇為拔刀相助的人往往與施虐者一樣看待，以群毆斷案，對見義勇為者屢屢做出故意傷害他人罪，罰款等處罰。與之對比，西方法律中的正當防衛，以正義原則來裁定，隻要是合理和必要，不要求對等和公平。而合理就是以正義為原則。出於同樣的原則考慮，中國法律中缺失西方鼓勵自願救助的好人法。
刑法第二十條的沉睡，更是因為中共治理下，個人自由和個人權利的被抑製。所有的警察國家，都不喜歡個人權利的張揚，都不喜歡積極爭取個人權利，不平則鳴的楊佳。對民間糾紛，都要求罵不還口，打不還手，通過國家介入來解決。《1984》中的老大哥無所不能，無孔不入，掌控大小一切事物。當然不喜歡民間自發的自我防衛，不管是否正當。國家權力無限擴張，侵入許多私域。對比西方法律，在私人領域中，個人有極大的自由。當私宅被侵犯，主人可以使用武器保護自己，不要求對等原則。美國人民的持槍權就源於正當防衛權。而正當防衛的延伸就是人民有權反抗暴政。這也就是為什麽中共忌憚正當防衛的深層原因。
最後改一下影片的台詞：一次犯罪汙染的是一條河流，而司法原則的錯誤，汙染的是整個水源。隻有將正義放在公平之上，才能讓壞人犯罪的成本更高，才不能讓好人出手的代價更大。
一個好的法律係統必須基於公平正義的原則。
所有的法律都基於某種立法原則製定的。但是隻有基於公平正義原則的立法和司法才是法治。
具體到正當防衛的判定，必須考慮到正義原則。不能隻看結果。
美國法律對正當防位的判定是合理和必要。合理就是正義原則的裁定。而必要的原則可以區分正當防衛和過度防衛。而要求自衛的人清醒地知道和控製每一招出手力度是荒唐的。不能由結果來認定是正當防衛還是防衛過當。
中國需要的是法治，法就是法，不需要帶任何個人感情，不需要講公平正義，隻需要是看否符合法律就行，法律不好可以修改法律，而不是讓每個人去搞不同的解讀。
其實這個電影講的就是正當防衛和防衛過當的界限。而我認為電影中的例子都屬於防衛過當，需要承擔法律責任，隻是不是故意傷害，量刑要輕一些。
舉個例子，就算是在美國，如果一個人受到攻擊，可以開槍自衛，這是正當防衛，但如果在挑釁者失去攻擊能力的時候，你再上去補上一槍把人打死，這就是防衛過當了
。
影片中的司機和用剪子捅人的都屬於防衛過當。別人再壞，你也沒權利把人打死或打成重傷。
在皆有不被傷害權利的前提下，法律問題就顯然了。 隻要受到迫在眉睫的傷害威脅， 人就有權使用武力，包括致命武力保護自己和他人不受傷害。
那麽誰來判定是否受到重大傷害威脅呢， 當然是當事人主觀判斷。 迫在眉睫的威脅可來不及請示誰。 隻能事後由陪審團根據“理性人原則”，把自己放在當事人的地位是否會做出同樣判斷。 美國法律對自衛的界定屬於從人權出發順理成章。