易中天：一部憲法和一個國家——讀《美利堅合眾國憲法》及其“第一修正案”
一、“打出來的”和“談出來的”
美國這個國家很有些奇怪。她不是“打出來的”，而是“談出來的”。
和世界上許多民族一樣，美國人的建國也經曆了一場戰爭，這就是著名的“獨立戰爭”。但與眾不同的是，勝利後的美國人並沒有立即建立起他們的聯邦政府，那些手握兵權功勳卓著的將帥們也沒有趁機登上王位。也就是說，他們打下了江山，卻沒有去坐江山，而是和自己的士兵一樣一哄而散，解甲歸田。戰爭勝利4年後，即1787年，美國各州的代表才被迫重新坐到一起，討論起草一個憲法。又過了兩年，即1789年，憲法才被通過，聯邦政府才開始工作，美國人民也才選出他們的第一屆總統華盛頓。直到這時，一個在我們看來“像模像樣”的國家才算是真正建立起來了。
然而美國的建國日卻定在十三年前，即1776年的7月4日。這是他們發表《獨立宣言》的日子。這時，為期八年的“美國革命”才剛剛開始一年。那時的美國，既沒有總統，也沒有憲法，更沒有一個像模像樣的政府，當然也沒有國旗、國徽、國歌和首都，而隻有一個“自由獨立”的“美國理想”。但在美國人看來，這就是建國了。於是，美國的建國過程竟是這樣：先有一個關於國家的理想和一種精神，然後有憲法，最後有政府和總統。
那麽，在獨立宣言、聯邦憲法和國家機構這三個環節之中，哪一個最重要呢？我認為是憲法。因為如果隻有獨立宣言，美國就永遠隻是一個理想或理念，不是一個國家；而如果隻有政府和總統，則美國未必是美國，沒準還會是伊拉克。可以這麽說，正是美國人在1787年起草的這部憲法，不但使《獨立宣言》的理想變成了現實，而且保證了這個現實的國家最大限度地符合《宣言》的精神和理想：人人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪（轉讓）的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們中間建立政府。政府的正當權力，是要經過被治理者的同意才能產生的。當任何形式的政府違背這些目標時，人民便有權改變或廢除它，並建立一個新的政府。這個新政府賴以奠基的原則及其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。
現在我們知道，美國人民恪守了他們製定憲法時許下的諾言，並為確保《獨立宣言》的精神和理想不受傷害進行了不懈的鬥爭。二百多年來，美國的憲法沒有修改過一個字，而所有違憲的或者有違憲嫌疑的行為都受到了懲罰或付出了代價，不是遭到國會彈劾，就是自動辭職下台（如尼克鬆）。就連華盛頓這樣在我們看來當之無愧的“國父”，也是在憲法被批準之後，才由美國人民根據憲法選舉為第一屆總統的。所以我們說，沒有聯邦憲法，就沒有美利堅合眾國。我們甚至還可以說，正是一部憲法締造了一個國家。
這就把一般人心目中的建國程序完全顛倒過來了。因為在大多數國家那裏，都是先建國後製憲的。但正是在這種“倒行逆施”中，人類追求了上千年的憲政精神得到了最充分的體現。這種精神認為，不是國家創造了法律，而是法律創造了國家。美國的建國過程便體現了這一精神，美國也確實是最地道的憲政國家。惟其如此，美國憲法在1789年生效以後，世界各國便紛紛效尤，相繼製憲，並以此作為自己立憲的參照係甚至楷模。
這也毫不奇怪。畢竟，在1787年費城會議上起草的聯邦憲法，是世界上第一部成文的憲法。依據這部憲法選出的總統，是世界上第一個民選總統。根據這部憲法建立起來的美利堅合眾國，則是最典型的共和國。它甚至被稱作“共和國之祖國”（梁啟超語）。而且，正是由於它有著迄今為止最完備的共和製度和憲政精神，這個國家在不過一二百年的時間內，迅速由一個大西洋沿岸狹長地帶的鬆散聯邦，崛起為舉足輕重的超級大國。其影響之深遠，已讓許多曆史悠久的大國望塵莫及。美國憲法的意義，豈是可以小看的？
可是這部憲法卻差一點胎死腹中。
首先是製憲會議開得很不順利。這次會議的時間，原本定在1787年5月14日，正式代表74人，但實到隻有55人，而且拖到5月25日才達到法定人數，正式會議因此延期11天。會議開始以後，因種種原因中途退場的又有13人，堅持到底的隻有42人；而這42人中，又有3人拒絕在憲法文本上簽字，羅德島則始終拒絕派代表參加。這樣，最後在憲法文本上簽字的，隻有12個邦的39名代表，包括他們的主席、弗吉尼亞代表喬治·華盛頓。再加上一個證人、會議秘書威廉·傑克遜，簽字的一共40人，隻不過比74人的半數稍多一點（55％）。至於會議過程中充滿唇槍舌劍和討價還價，則更是不在話下。所以這次會議便從1787年的5月25日，一直開到9月17日，足足開了三四個月之久。最後，許多人最初的意見，都被別的代表修改得麵目全非。對於珍視自己思想的人而言，這種結局當然不能令人滿意。因此華盛頓認為，這部憲法能維持20年，就算不錯了。
好不容易才草成的憲法，在交由各邦批準時又遇到了麻煩。特拉華、新澤西和賓夕法尼亞三個邦倒是爽快，當年就予以通過。特拉華和新澤西的議會一致通過，賓夕法尼亞則以2：1的票數通過。到1788年6月，批準聯邦憲法的邦已達到法定的9個，但還有兩個舉足輕重的邦，即弗吉尼亞和紐約，遲遲不肯批準。這樣，又經過一番鬥爭和妥協，這兩個邦才勉強同意批準，美國憲法也才得以於1789年3月4日正式生效，一個“神形兼備”的美利堅合眾國，也才算是真正建立起來了。
這無疑是我們中國人看不太懂的過程。我們製定一部憲法，當然也要充分討論，但不會像他們這樣一個會開三四個月。中央批準之後，也用不著各省批準。美國憲法如此“難產”，隻能歸結為美國有著特殊的國情。但恰恰是這種特殊的國情，不但決定了這個國家是談出來的，是由憲法和法律創造的，而且決定了它的憲法也一定是最能體現共和與憲政精神的。
那麽，美國究竟是怎麽回事？
二、從殖民地到合眾國
多少讀過一點美國史的人都知道，在《獨立宣言》發表之前，北美大地上並沒有什麽國家，隻有一些殖民地。它們在理論上屬於大英帝國，實際上由自己管理，即“主權王有，治權民有”。在1607－1732年之間，這樣的英屬殖民地一共有16個。後來，有3個殖民地被兼並。因此，到獨立戰爭時，北美大地上的英屬殖民地一共是13個。按照從北到南的順序排列，它們是：新罕布什爾、馬薩諸塞、羅德島、康涅狄格、紐約、新澤西、賓夕法尼亞、特拉華、馬裏蘭、弗吉尼亞、北卡羅來納、南卡羅來納、佐治亞。所謂美利堅合眾國，起先就是由這13個殖民地聯合而成的。
把它們聯合起來並不容易。首先，這些殖民地雖然都號稱英屬，但相互之間卻並沒有什麽關係，也沒有什麽瓜葛。每一個殖民地都是以個案的方式建立起來的，其政治權力直接來自英國國王的特許。大英帝國對它們進行“垂直領導”，並沒有在當地設立過統一管理這些殖民地的政府機構。所以，這些殖民地之間是互不相關的，也是可以互不買賬的。
其次，這些殖民地的性質也不相同。它們大體上可以分為三類。一類是公司殖民地，比如弗吉尼亞，就是弗吉尼亞公司建立的；馬薩諸塞，則是馬薩諸塞灣公司建立的。第二類是領主殖民地，是英國國王封給某個或某些領主的。而且，就像當年周天子分封諸侯一樣，這類殖民地也可以再分封。比如以英國王後瑪麗命名的馬裏蘭，就是封給第一代巴爾的摩勳爵喬治·卡爾弗特的，而巴爾的摩勳爵又分封了60個莊園。第三類殖民地是自治殖民地，也叫契約殖民地。它們既不屬於國王，也不屬於領主，是自由移民自己根據他們之間的契約建立起來的，比如羅德島和康涅狄格就是。這三類殖民地，各有各的情況，各有各的利益，各有各的想法，並不那麽容易就能攏起來。
第三，這些殖民地的人口也很複雜。有白人，也有黑人。白人當中，除英格蘭人外，還有蘇格蘭人、愛爾蘭人、德意誌人、西班牙人、荷蘭人、法國人、瑞典人等等。根據1790年的統計，當時的白人人口中，英格蘭人占60.1％，蘇格蘭人占8.1％，愛爾蘭人占3.6％，德意誌人占8.6％，荷蘭人占3.1％，法國人占2.3％，西班牙人占0.8％，瑞典人占0.7％，其他人占6.8％。這說明北美殖民地是一個以盎格魯－撒克遜人為主的多元文化社會。多元必多樣，也必定多心，正所謂“非我族類，其心必異”。何況他們原本互不相屬，各自為政，哪裏就能一下子統一起來？
這就為他們的聯合設置了障礙，也為他們走向共和奠定了基礎。但在一開始，他們的聯合卻是因為迫不得已。這些具體的原因說來話長，不說也罷。反正是，由於種種原因，這些原本“不搭界”的殖民地的代表開始坐到一起討論問題，一次又一次地開會，直至談出一個美利堅合眾國來。
我們就來看看美國究竟是怎麽“談出來”的。
最早是在1754年的6月，有7個殖民地的代表在阿爾巴尼召開了一次聯席會議。這次會議雖然隻是為了應付法國人及其印第安盟友所造成的威脅，是一次臨時的動議，但這些殖民地能夠想到結盟，就是一個了不起的開端。聯合開始了。
我們知道，事情隻要有了第一次，就會有第二次。而且，第二次肯定會比第一次更進一步。果不其然，11年後，即1765年，又有了一次“反印花稅法大會”。這次大會是根據馬薩諸塞的倡議在紐約召開的，有9個殖民地派代表參加。正是在這次大會上，克裏斯托弗·加茲頓提出了“美利堅人”（Americans）的概念。他說，在這個大陸上，不應該再有人自稱新英格蘭人，新約克郡人。我們都是美利堅人。這個說法得到了人們的響應和認同。於是，生活在北美英屬殖民地上的人民第一次有了共同的民族概念，美利堅民族誕生了。
又過了9年，1774年9月5日，第一屆“大陸會議”在賓夕法尼亞的費城召開。來自各殖民地的55名代表參加了會議，並通過了《權利宣言》，宣布殖民地人民有生存、自由和財產的權利。他們向英國國王遞交了一份請願書，要求廢除一些“不可容忍的法令”，並同時決定一致抵製英貨，停止對英出口。
這下子事情鬧大了。這種原本有限的反抗被英王喬治三世視為叛亂，宣稱這些殖民地人民“必須用戰鬥來決定他們是屬於這個國家（英國）還是獨立”。殖民地人民也不含糊。1775年5月10日，第二屆“大陸會議”在費城召開。會議決定組建“大陸軍”，並任命喬治·華盛頓為總司令。獨立戰爭打響了，而且一打就是八年。
實際上，1774年第一屆“大陸會議”以後，事情就發生了變化。這就是：原本互不相屬各自為政的那些北美英屬殖民地，現在已變成了“聯合殖民地”（United Colonies）。他們有了一個相互聯係的平台，也有了合眾國賴以孕育的母體。於是，到1775年至1779年第二屆“大陸會議”期間，就發生了質的變化。1776年1月5日，新罕布什爾率先通過了自己的憲法，建立了自己“主權、自由和獨立”的政府，其他北美英屬殖民地則在兩年間紛紛效法（馬薩諸塞則在1780年6月16日通過新憲法，以取代1776年的舊憲法）。這樣一來，原來的“殖民地”（Colonies），就變成了具有“半國家”性質的“邦”（State），因為它們都有自己的憲法和依法成立的政府。惟其如此，1776年7月4日發表的《獨立宣言》才可以這樣說：“這些聯合殖民地從此成為而且理應成為自由獨立之邦”。
不過，1776年7月2日，當大陸會議討論是否公布《獨立宣言》時，特拉華代表約翰·迪金森投了反對票。9天以後，迪金森向大會提交了又一個法案，這就是《邦聯與永久聯合條例》，簡稱《邦聯條例》。這是《獨立宣言》之後、《聯邦憲法》之前最重要的一個文件。它於1777年11月15日在大陸會議通過，並於1781年3月1日生效。根據這個條例，“聯合殖民地”（United Colonies）在名義上又變成了“聯合之邦”（United State）。這個聯合之邦的名字，條例開宗明義就作了規定，叫“美利堅合眾國”（United State of America）。
三、在曆史的岔路口上
現在，我們可以為美國的建國史大致拉出一張時間表了：1754年以前，北美大地上已經有了13個英屬殖民地。1754年，他們開始聯合。1765年，他們有了一個獨立新民族的概念（美利堅民族）。1774年，他們有了一個相互聯係的平台和一個國家議會的雛形（大陸會議）。1776年，他們有了一個關於未來國家的精神和理想（美國理想）。1777年，他們又有了這個國家的國名（美利堅合眾國）。而且，從1774年開始，他們做了三件事：首先是把互不相幹的“英屬殖民地”變成“聯合殖民地”，其次是把“殖民地”變成“邦”，最後則是把“邦”變成“邦之聯合”（邦聯），進而變成“聯合之邦”（聯邦）。
這也是順理成章的。因為起初聯合起來的是殖民地，現在殖民地已經變成了邦，原來的“聯合殖民地”現在也就當然應該是“聯合之邦”了。於是，美利堅人便一步一步地把自己的社會組織由“非國家”（殖民地）、“半國家”（邦）變成“國家”（美國）。問題是，當那個“邦之聯合”（邦聯）建立起來時，世界上就當真有了一個名叫“美國”的國家嗎？
沒有。
當然，美國人自己是不這麽認為的。在他們看來，隻要有了《獨立宣言》宣布的那個“美國理想”，他們就算有自己的國家了，何況後來又有了一個國名？剩下的事情，也就是得到國際社會的承認。所以，1783年《巴黎和約》簽訂以後，他們便歡天喜地地放下武器，回自己的邦和莊園過日子去了。直到4年以後，這些傻乎乎的（或者說天真的）美國人才發現事情並沒有那麽簡單。一個名副其實的國家，可不是隻有理想和國名就行的。
實際上那時的“美利堅合眾國”，也既不像樣子，又情況不妙。這個“國家”沒有國家元首，沒有政府首腦，也沒有一個真正的政府。許多本應由政府來行使的權力（比如對外宣戰、和約締結、外交主導、貨幣製造），是由國會來行使的。國會的權力其實很小，比如組建海軍、從各州招募軍隊、解決各州爭端等，就需要三分之二邦的同意。這就難以鞏固和發展獨立戰爭的成果，無法有效抗衡西部印第安人的反抗、英國人在海上的騷擾、以及本國農民的起義，也實在承擔不起諸如協調金融貿易、調節市場流通、保衛國家安全之類的重任。原本鬆散脆弱的“聯合之邦”，甚至麵臨動亂、內戰、無政府狀態和分崩離析的危險。沒法子，勝利之後分道揚鑣的各邦，隻好派出自己的代表，重新開會討論解決的辦法。這就是後來被稱作“製憲會議”的1787年費城會議。
不過，這次會議的任務原本不是製憲，與會各邦給代表們的訓令也隻是修改《邦聯條例》。因為在許多人看來，問題就出在《邦聯條例》上。1777年通過的《邦聯條例》，是美國革命時期的產物，自然存在明顯的草創性和過渡性，在許多原則問題上是含糊其辭甚至含混不清的。其中最嚴重的問題是：所謂“美利堅合眾國”，究竟是獨立主權國家的結盟，還是高度自治地區的聯合？也就是說，它是1個主權國家，還是13個主權國家的聯合體？如果是1個主權國家，那麽，構成這個國家的13個State就是“州”，美利堅合眾國就應該叫做“州聯”（事實上也有人主張用這種方式來翻譯United State）。相反，如果是13個主權國家的聯合體，則United State就是“國聯”，State也得理解為“國家”。可惜“州聯”和“國聯”的理解都不準確，因此我們隻好把這時的United State稱為“邦聯”。
邦聯不是國聯，也不是聯邦。也就是說，在邦聯製度下，那些聯合起來的State ，既不是國，更不是省，也不是後來聯邦製度下的州，而是具有“半國家”性質的“邦”。《邦聯條例》明確規定，這些邦“保留自己的主權、自由、獨立、領域與權利”，除非他們同意將這些權力和權利部分地授予邦聯。所以，這個時候的United State of America（美國），還隻是“邦之聯合”（邦聯），而非“聯合之邦”（聯邦）。組成邦聯的State，也還隻是邦，不是州。因此本文將交替使用這兩個概念。在說到邦聯時，稱它為邦。在說到聯邦時，稱它為州。
但這樣一來，新生的美利堅合眾國，就有些不三不四、非驢非馬了。他們甚至自己也弄不清楚這究竟是1個主權國家，還是13個主權國家。43歲的馬薩諸塞代表艾爾布裏奇·格裏在7月5日的會議上就說，事情難就難在“我們既不是同一個國家，又不是不同的國家”。這其實是《獨立宣言》留下的老問題。當《獨立宣言》宣布“這些聯合殖民地從此成為而且理應成為自由獨立之邦”時，似乎沒有人想到要去說清楚，這究竟是13個殖民地組成1個主權國家宣布獨立，還是13個主權國家相邀湊齊了一起同時宣布獨立？不過當時並沒有人計較這些。那時最重要的是從大英帝國獨立出來。至於其他，也隻能獨立以後再說。
獨立戰爭勝利了，而勝利後的國家狀況並不那麽理想，甚至充滿危機。1787年費城會議的發起人之一、後來被稱作“美國憲法之父”的弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜，在他當年年初寫給喬治·華盛頓的信中說，我們其實隻有兩種選擇：13個邦的完全分裂或全麵聯合。麥迪遜顯然是主張全麵聯合的。要實現全麵聯合，就必須有一個高於各邦政府的“全國最高政府”，更必須有一部高於各邦憲法的根本大法。因為隻有這樣一部法律，才能約束獨立的各邦，並對新成立的“全國最高政府”授權。
這可不是修改一下《邦聯條例》就行的。與會代表很快就發現，他們其實也隻有兩種選擇：要麽對《邦聯條例》進行其實無濟於事的修改，要麽另起爐灶，重新製定一個文件，即製定《美利堅合眾國憲法》。前一種選擇等於什麽都沒做，實際上能選擇的就是後一種。於是，原定修改《邦聯條例》的會議就變成了製憲會議。
不過我們要說清楚，並不是所有的人都主張全麵聯合的。他們更願意保持現狀，實行鬆散的聯合，這樣各邦就能保留更多的主權。但這隻是不切實際的一相情願而已。因為各邦的過分獨立和自大，恰是這個國家的禍亂之源；而沒有一個“堅強之全國政府”，則勢必造成整個國家的積貧積弱。畢竟，獨立於英國不是各邦的個體行為，而是13個邦共同努力的結果。同樣，也隻有共同的努力，才能保證共同走向昌盛和繁榮。維持現狀，任憑各邦獨占山頭，妄自尊大，其結果則隻能是動亂、內戰和崩潰。
幸而，在曆史的岔路口上，美國的開國領袖們做出了明智的選擇：拋棄邦聯製，實行聯邦製，並為此製定一部《聯邦憲法》。
剩下的事情，就是憲法如何製定了。
四、走向共和
1787年費城會議製定的《聯邦憲法》，堪稱惜墨如金，一共隻有七條。其中第一條講立法，第二條講行政，第三條講司法，第四條規定各州（State）與聯邦的關係，第五條規定修憲的程序，第六條規定憲法的地位，第七條規定憲法的生效，幾乎沒有一句廢話。
但在這個簡潔的文本中，卻包含著一個精巧的設計。根據這一設計，國家權力既被縱向地分解為聯邦的權力和各州的權力（其實是獨立各邦部分讓渡權力，變邦為州），又被橫向地分解為立法、行政和司法三部分。其中，立法權屬於美國國會，行政權屬於美國總統，司法權屬於最高法院，以及國會不時規定和設立的下級法院，而立法權又分屬參眾兩院。隻有參眾兩院分別通過，法案才能成立。而且，總統對通過的法案有否決權，最高法院也可以判國會通過的法案“違憲”。由實行終身製的大法官組成的最高法院雖然有裁決權，但大法官要由總統任命、參議院同意。總統雖然可以否決國會通過的法案，但這一否決又可以由國會以三分之二的票數再否決。也就是說，沒有哪個人或哪個機構可以大權獨攬，說一不二。
這就怪了。他們不是要建立一個“堅強之全國政府”嗎？怎麽結果會是這樣？
其實這正是製憲會議的難題之一。也就是說，既要把各邦的主權和權力收繳上來，交給一個“堅強之全國政府”，但又決不允許這個政府是專製主義和君臨天下的。如果取代邦聯製的，竟是專製製或獨裁製，那麽，不但美國人民不同意，與會代表自己也不會同意。要知道，美國人民毅然進行獨立戰爭，不是為了取得統治權，反倒是為了不受統治。這正是他們打下了江山卻不坐江山，聯合起來爭取了獨立，勝利以後反倒分道揚鑣的原因。現在他們重新坐到一起，來討論建立一個“堅強之全國政府”，實在是出於迫不得已。隻要還有一點辦法，他們就不會要這個政府。如果弄了半天，隻不過是將英國國王換成了美國國王，把英國人實行的專製統治換成了美國人自己的專製統治，豈非前門驅虎，後門揖狼？那才真是早知今日，何必當初呐！
防止專製的唯一途徑是分權，而製憲會議的目的卻是要集權，這本身就是一個矛盾。在這裏，美國的開國領袖們表現出驚人的政治智慧。他們的辦法，是既不集權於人（比如總統），也不集權於機構（比如國會），而是集權於法（憲法）。具體的說，就是用一部憲法把這個國家統一起來。所有的人，所有的機構，所有的邦或州（State，在憲法生效以後，我們將稱它為州，不再稱它為邦），都必須遵守而且不得違背這部共同約定的憲法。《聯邦憲法》第六條規定：聯邦憲法，依據憲法製定的聯邦法律，根據聯邦授權已經締結或者將要締結的條約，都是全國的最高法律。當各州的憲法和法律與之相抵觸時，每個州的法官都應受全國最高法律的約束。聯邦參議員和眾議員，各州州議會議員，以及合眾國和各州所有的行政官員和司法官員，都應宣誓或作代誓宣言擁護本憲法。也就是說，在人與法的關係中，法是第一位的；在法與法的關係中，最高法律是第一位的；在最高法律中，憲法是第一位的。
這就是法治了。法治不是法製。它不是“依法治國”，而是“以法治國”。依法治國（法製）也可能是人治，隻不過這個“治國之人”在行使治權的時候，要以法律為手段和依據而已。以法治國（法治）則相反。在法治製度下，治國的不是人，而是法。司法官員也好，行政官員也好，都不過是執行法律的人（執法者），是法律體現自己意誌的工具和手段。顯然，法治和法製是不同的。法治是以法律為主體，人（執法者）為手段；法製則可能是（當然不一定）以人（統治者）為主體，法律為手段。二者之區別判然，豈可混為一談？
美國以憲法為立國之本，用憲法來統一和治理國家，將立法、司法、行政和各州權力都置於憲法之下，這就保證了集權而不專製。在憲法的統轄之下，各州（State），包括後來加入聯邦的各州（現在已共有50個之多），都享有充分的主權、獨立和自由。他們都各自有著自己的憲法，自己的法律文字體係，自己的司法範圍和法院係統，並按照自己的憲法由自己的人民選舉自己的議員和官員，不受聯邦政府的左右，隻要不違背聯邦憲法就行。很清楚，美國的50個州，是用法（作為最高法律的聯邦憲法）聯合起來的。而且，聯合之後，仍有相對的獨立和高度的自由。
這就是共和了。共和之要義有三，一曰公，二曰共，三曰和，也就是“天下為公，政權共享，和平共處”。“天下為公”並不是要廢除私有製，實行公有製，將所有人的財產都收歸公有，而隻是確認國家權力乃天下之公器。這就是“公”。正因為“公”（共有），才必須“共”（共享和共治）。既然是“共”，就不能你死我活，非此即彼，參與政治事務和處理政治糾紛的方式也必定並必須是和平的。這就是“和”。顯然，所謂共和，就是因“公”（公共、公用、公眾）而“共”（共有、共享、共治），因“共”而“和”（和平、和睦、和諧）。
要共和，就必須限政，即不能允許任何人、任何機構（政府或國會）獨自坐大或者一統天下。絕對的權力必定導致絕對的腐敗和絕對的專製，獨自坐大和一統天下的結果隻會是專政，不會是共和。所以，僅僅集權於憲法是不夠的。如果對憲法的解釋權和執行權集於一人或某一機構，就會變成憲政名義下的專政。因此，還必須在立憲集權的前提下立憲分權，通過憲法規定哪些權力屬於哪些部門和哪些人。這就有了將立法、行政和司法分開來的“三權分立製”，以及參議院、眾議院分別立法的“參眾兩院製”。
這就是憲政了。憲政並不隻是“憲政”（依照憲法行政），更重要的還是“限政”（限製政府行政）。不但要限製政府，還要限製國會，而且首先是限製國會。因為作為代表民意的立法機關，國會如果不受限製，同樣會造成專政，甚至更恐怖。這是一定要把國會分成參眾兩院的意義。總之，必須最大限度地限製立法機關、行政機關和司法機關的權力，並讓它們相互製約，這樣才能防止它們單獨或者聯合起來以國家的名義剝奪公民的正當權利。
現在看來，美國的開國領袖在創建他們的國家時，真可謂用心良苦。他們創造的這種政治製度，也堪稱精巧的設計。我們當然很想知道它是怎麽想出來的，知道它得益於哪些天才人物的政治智慧。但如果你知道製憲會議的全過程，那你也許就會感到失望。因為這個精巧的設計並不是什麽天才的產物，它甚至隻不過是討價還價和相互妥協的結果。
五、偉大的妥協
前麵說過，1787年的製憲會議開得並不順利。先是有人遲到，後是有人早退，最後又有3人拒絕簽字，羅德島則始終不肯派代表參加。會議過程中充滿了唇槍舌劍，許多人最初的意見都被改得麵目全非。所以憲法草成後感到不滿的其實不止3人，隻不過另外那些人最後決定妥協，同意簽字而已。可以說，沒有大多數人的妥協，就不會有美國憲法。
這也並不奇怪。因為正如詹姆斯·麥迪遜所說，他們其實隻有兩種選擇：13個邦的完全分裂或全麵聯合。而要全麵聯合，就隻有接受這部憲法。35歲的賓夕法尼亞代表古文諾·莫裏斯的最後發言很能說明問題。古文諾·莫裏斯說，他也有反對意見，但考慮到大多數人已決定讚同，他也應該受此決心的約束。他強調指出，最大的問題還是：要一個全國政府，還是不要？結論是要。那就隻好簽字。
我們知道，古文諾·莫裏斯是製憲會議的積極參與者。他是這次會議上發言次數最多的一個人，共發言173次（次為同一個邦的代表詹姆斯·威爾遜，160多次；再次為弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜，150多次）。而且，由於他文筆精巧細膩，憲法文本最後主要是由他來定稿的。這樣一個人都對憲法草案不滿，何況其他？
古文諾·莫裏斯發言後，平時很少發言的37歲的北卡羅來納代表威廉·布朗特接著表態。威廉·布朗特說他曾宣布過他不會簽字，也不願意以誓詞支持這個方案。但他也不想使自己妨礙一個事實，這就是：這個方案是製憲會議上各邦的一致行動。這其實也是古文諾·莫裏斯和其他一些人的共同想法，即不管怎麽說，新生的美利堅合眾國不能分裂，13個邦應該一致行動。有了這一共識，事情就好辦多了。
不過，方向的一致不等於方案的相同，更不等於意見的統一。尤其是當方案涉及到各自利益時，那就會針鋒相對，寸土必爭，製憲會議好幾次差一點就不歡而散。81歲高齡的賓夕法尼亞代表，德高望重的本傑明·富蘭克林博士甚至提議聘請一位牧師，在每天開會前主持祈禱，懇請代表們放棄“惟有自己正確”的觀念。事實上，正是由於爭論的雙方都表現出冷靜理智的態度，居中調解的一方又能提出合理的建議，製憲會議才從走投無路轉向柳暗花明，並最終達成協議。
比如國會問題。
新生的美利堅合眾國需要一個聯邦議會，這一點大家並無分歧。問題是國會如何設置如何組建，席位如何分配如何安排，製憲會議上出現了兩種截然相反的意見。提出和讚成《弗吉尼亞方案》的人堅持民主原則，主張實行兩院製，其中第一院（眾議院）議員由選民選出，第二院（參議院）議員由第一院議員選出，兩院席位都按各邦人口比例分配。提出和讚成《新澤西方案》的人則堅持共和原則，主張實行一院製，席位按邦分配，每邦一票表決權。
當然，民主原則也好，共和原則也好，都是我的說法。他們的說法是按比例還是講平等。按比例有按比例的道理。因為既然要民主，則民意代表（議員）的名額當然應該按選民的人口來分配。講平等也有講平等的根據。因為既然要共和，各邦的主權就應該平等。何況所謂作為邦聯的“美利堅合眾國”，本來就是平等各邦每邦一票聯合起來的。這倒也都對。所以他們都理直氣壯，都振振有詞，卻又針鋒相對。
不過，冠冕堂皇理由的背後，是利益的驅使。主張按比例的，主要是弗吉尼亞代表詹姆斯·麥迪遜和賓夕法尼亞代表詹姆斯·威爾遜。他們代表大邦的利益。主張講平等的主要是新澤西代表威廉·佩特森和特拉華代表剛寧·貝德福德。他們代表小邦的利益。講到利益，話就不好講了。小邦代表堅持認為，大邦的意圖就是要吞噬小邦。因此他們揚言寧肯投靠外國，也決不亡於大邦。大邦代表也不讓步，甚至連劍與火、絞刑架之類的話都說出來了。會議由唇槍舌劍，轉為膠著僵持，眼看就要開不下去。
幸虧這時康涅狄格代表奧立維·艾爾斯沃斯等人出來調停。他們代表中等邦，可以不偏不倚。在他們的斡旋之下，製憲會議於7月16日達成妥協：眾議院實行國內法原則，按人口比例分配席位，照顧大邦；參議院實行國際法原則，不論大小，每邦1席（後改為2席），照顧小邦，尤其是特拉華和羅德島。危機解除了。
這次妥協後來被美國憲法學家稱為“偉大的妥協”，我認為是當之無愧的。這倒不光是因為它幫助製憲會議走出了僵局，還因為它創造了一個民主原則與共和原則共存的成功範例。眾議院民主，參議院共和，兩大原則共存於國會，豈非一種比單一共和製度更高境界的共和？危機的解除帶來了意外的收獲，這真讓人額手稱慶！
這是很值得我們中國人深思的。中國人不喜歡講妥協。誰講妥協，誰就是懦夫，就是叛徒，就是膽小鬼。所以我們要麽講中庸，和稀泥，捂蓋子，各打五十大板；要麽講鬥爭，寸步不讓，你死我活，不是東風壓倒西風，便是西風壓倒東風。結果怎麽樣呢？不是專製，就是無政府狀態，或者停滯不前。實際上，曆史的進步往往因於妥協。不妥協，曆史就會跟著膠著僵持，或者相反，雙方僵持不下，崩潰。就算一方壓倒另一方又如何呢？絕對的權威隻會導致絕對的專製，那難道是曆史的進步？
其實妥協是一種政治美德，因為隻有妥協才能實現共和。至少，它也是走出困境的一種方法。對此，富蘭克林有一個很好的說法。他在6月30日的會議上說，木匠做桌子的時候，如果木料的邊緣厚薄不勻，他就會兩邊各削去一點，讓連接的地方嚴絲合縫，桌子也就平穩了。現在，我們這艘船為大家所共有，難道不該由大家來共同決定冒險的規則嗎？
富蘭克林的說法得到了很多人的讚同。64歲的康涅狄格代表羅傑·謝爾曼說，沒有人願意就這樣一事無成地散會。62歲的弗吉尼亞代表喬治·梅森更是情緒激動。他說他寧願把自己這把老骨頭埋在這個城市裏，也不願意看見製憲會議就這樣如鳥獸散，陷他的國家於不堪。正是出於這種考慮，許多代表（主要是大邦代表）決定妥協，以保證邦聯不會分崩離析。可見妥協並不等於放棄原則，更不等於沒有責任感，隻不過更高的原則使他們放棄個人的和局部的原則。用一句中國話說，就叫“顧全大局”。
六、最不壞的就是最好的
妥協保住了草擬中的憲法，憲法也體現了妥協的精神。事隔多年，當我們驀然回首，重新審視這部憲法時，我們就會發現，妥協並不僅僅隻是製憲代表的權宜之計，它也是製憲工作的思想方法。那些取得了製憲會議高度一致的看法，就寫成憲法中的剛性條文；那些取得大致相同意見的觀點，就寫成憲法中的柔性條文；那些達成初步共同意向的部分，就留下今後繼續發揮的餘地；而那些實在達不成統一的問題，則幹脆隻字不提，暫付闕如。因此美國憲法雖然二百多年來沒有修改過一個字，卻又有一係列的“修正案”，而且幾乎從它批準之日起就有了。二百多年後，美國人民仍很感激先輩們的妥協，並慶幸他們不是“完美主義者”，慶幸他們在那個時候就能有這樣一個觀點：世界上沒有十全十美的事情，也沒有十全十美的方案。能做到最不壞，就是最好。
這個觀點也是富蘭克林博士提出來的。他在9月17日最後一次會議上發表了一篇深情而智慧的書麵發言，並由賓夕法尼亞代表詹姆斯·威爾遜代為宣讀。富蘭克林說，他承認，對這部憲法的若幹部分，他到現在也仍然不能同意，但他沒有把握說永遠不會同意。相反，活了這麽大的年紀，深知沒有人能夠一貫正確。不管是這一次還是下一次，每個人來參加會議，固然會帶來自己的智慧，但也不可避免地會同時帶來他的偏見、激情、錯誤觀念、地方利益和私人之見。因此，無論召開多少次製憲會議，也未必能製定一部更好的憲法。從這種感覺出發，他同意這部憲法，連同它所有的瑕疵，如果它們確實是瑕疵的話。他也希望其他代表略為懷疑一下自己的一貫正確，宣布我們取得一致，並在這個文件上簽下自己的名字。
同樣來自賓夕法尼亞的代表古文諾·莫裏斯讚同富蘭克林的觀點。他說他對憲法也有反對意見，但考慮到這已是目前達到的最佳方案，他願意連同它的瑕疵一並接受。這又是我們中國人很難說出的話甚至很難接受的觀點。如果是中國人，他多半會這樣說：我可以同意這部憲法，但我隻同意它的正確的部分。對它的瑕疵，我保留不同意見。
表麵上看，我們這樣說似乎並沒有錯。堅持真理麽！但如果往深裏想，我們就會發現這種部分的同意其實是不同意。因為每個人認為是精華或瑕疵的地方都不會和別人完全相同。你認為是瑕疵的地方，我可能認為是精華。我認為是精華的地方，你又可能認為是瑕疵。如果每個人都隻接受他認為的精華，不接受他認為的瑕疵，最後，把所有的“不接受”加起來，很可能一個方案的每一處都會有人不接受。這也就等於全部不接受。即便並不是每一處都有人不接受，也不行。因為每一個方案都是一個整體。修改一處，別的地方也得要動，即所謂牽一發而動全身。所以，如果我們要接受一個方案，那就隻有一個辦法，即如富蘭克林和莫裏斯所說，連同它的瑕疵一並接受。
這真是一件痛苦的事情。所以，不要以為妥協很容易。在某種意義上，它甚至比不妥協，比堅持還困難。因為堅持隻是和別人作鬥爭，妥協卻是和自己作鬥爭。要妥協，就要說服自己，反對自己，否定自己，對抗自己，放棄自己認為是真理的觀念和堅持已久的看法，去接受自己無法接受的東西。對於一個原則性很強的人來說，這可真是談何容易！
拒絕簽字的人同樣痛苦。在威爾遜宣讀完富蘭克林的書麵發言後，34歲的弗吉尼亞代表愛德蒙·倫道夫接過話頭，起立對自己拒絕簽字表示深深的歉意。他說，盡管有那麽多德高望重的姓名都對憲法的智慧和價值表示嘉許，但他自己卻仍然隻能受責任心的支配，等待未來的裁決。當富蘭克林再一次苦口婆心地勸說愛德蒙·倫道夫，希望他暫時把反對意見放在一邊，和自己的兄弟們采取一致行動時，愛德蒙·倫道夫回答說，拒絕在憲法上簽字，也許是他一生中最壞的選擇。但他的良知迫使他這樣做，不可改變。我們知道，愛德蒙·倫道夫不是等閑人物。他是製憲會議的發起人之一。正是他，作為會議的第一位正式發言人，向代表們陳述了召開這次會議的原因和意義。他代表弗吉尼亞提出的製憲方案甚至又稱《倫道夫方案》。他以揭開會議主題開始，卻要以反對會議決議告終，其內心的痛苦可想而知。
愛德蒙·倫道夫說完後，43歲的馬薩諸塞代表艾爾布裏奇·格裏也站起來，表達了他此時此刻的痛苦心情。艾爾布裏奇·格裏是美國革命的先驅者之一，曾先後在《獨立宣言》和《邦聯條款》上簽字，現在卻成了“反革命”，心裏當然不會好受。何況在整個會議過程中，艾爾布裏奇·格裏也是全身心投入討論的。所以他表示，如果還有更好的辦法，他不會采取拒絕簽字的方式來表示態度。但現在已逼上梁山，他別無選擇。
這樣兩個人拒絕簽字，就使我們產生了疑問：這部憲法草案到底該不該通過？
這就要看我們怎麽看問題了。
首先我們要肯定，它確實是最不壞的方案。什麽是最壞的結果？一是內戰和分裂，二是專製和獨裁。現在看來，這兩種後果都被避免了，隻不過當時對第一種後果能否避免有分歧。32歲的紐約代表亞力山大·漢密爾頓就憂心忡忡，認為幾位舉足輕重的人物拒絕簽字，很可能會燃起潛在的火花。亞力山大·漢密爾頓是向會議提交過製憲方案的。因此他對愛德蒙·倫道夫說，誰都知道，沒有一個人的觀點比他本人的觀點離現在這個方案更遠。但為了避免無政府狀態和動亂，應該支持這部憲法。然而愛德蒙·倫道夫和艾爾布裏奇·格裏則認為，萬一憲法得不到批準，混亂局麵就將接踵而至；而在他們看來，批準的可能性恐怕是很小的。與其匆匆忙忙把這個方案拿出去，還不如搞得更穩妥些。也就是說，他們並不認為這是一個最不壞的方案，或者對這一點表示懷疑。
喬治·梅森和他們有些不同。
喬治·梅森也是拒絕在憲法上簽字的人。他對聯邦憲法草案的批評和否定幾乎是全麵的。大至眾議院沒有代議實質，參議員不是民選代表，聯邦司法權力過大，議會權力含義廣泛，小至總統沒有憲法顧問，副總統既不必要又很危險等等。但他最得到廣泛同情的一條意見，是聯邦憲法沒有宣布公民權利的條款，沒有宣布言論和出版自由。人民的權利得不到保障，連習慣法的好處也享受不到。因此，在他看來，這不但不是什麽“最不壞”的方案，而簡直就是“很壞”。
那麽，喬治·梅森又是怎麽回事？
七、限法之法才是法
62歲的喬治·梅森是弗吉尼亞代表。他是一個農場主，有300多名奴隸，但他本人卻堅決主張廢除奴隸製度。他曾經參與製定弗吉尼亞憲法，起草了其中的“權利法案”，從而使弗吉尼亞憲法成為最初13個邦的憲法中唯一具備權利條款的。對於他來說，權利法案比什麽都重要。製憲會議既然否決了他增加權利條款的提案，他當然要拒絕簽字。
這也不是他一個人的意見。很多人都對聯邦憲法缺少保障公民權利的條款不滿。曾執筆起草《獨立宣言》的托馬斯·傑斐遜在巴黎公幹，沒有出席製憲會議，事後大聲疾呼要進行彌補。法國的拉法耶特侯爵在看到會議主席喬治·華盛頓寄給他的聯邦憲法文本後，也指出了缺少權利條款這一缺陷。拉法耶特侯爵是參加了美國獨立戰爭的，曾在華盛頓的麾下當一名少將。他也是法國大革命時期《人權和公民權利宣言》的起草人之一（寫第一稿），可謂“兩個世界的英雄”。他的話，當然分量不輕。
那麽，如此重要的條款怎麽沒有寫進憲法呢？是那些“聯邦主義者”不重視公民的權利嗎？當然不是。在這一點上，“聯邦主義者”和“反聯邦主義者”並無分歧。分歧僅在於何為當務之急。在前者看來，最重要的是盡快建立“堅強之全國政府”，以免新生的美利堅合眾國陷入內亂、分裂和無政府狀態。因此，費城會議的主要任務是建國、製憲和授權。至於其他問題，隻好以後再說。何況，在1787年，大多數的邦都已經有了自己的“權利法案”，明確保障個人權利。現在要做的，是對聯邦政府授權。隻要明確聯邦政府的權限，它就不能做未經授權的事情。相反，如果一一列舉應該得到保障的個人權利，反倒可能授人以柄：凡是沒有被列舉出來的，就是政府可以做的。這豈不是更糟糕？
應該說，這也不是全無道理，但是美國人民不同意。在他們看來，“個人權利”比所謂“國家利益”和“政府權力”更重要。因為國家是由人民組成的，而人民則是由一個個具體的個人組成的。沒有個人，就沒有人民，也就沒有人民授權的國會和政府。而且，人們之所以要建立政府，正是為了保障每個個人的這些權利。這正是《獨立宣言》的精神，也是美利堅合眾國的精神。因此，許多邦（比如馬薩諸塞）的議會在通過聯邦憲法時，其決議都附上了要求增加權利法案的條件。也就是說，如果憲法不能保障公民的基本權利，我們就寧願不要憲法，也不要什麽美利堅合眾國。
聯邦主義者同意了這一條件，力主增加這些條款的喬治·梅森也因此被看作是“權利法案之父”。於是，第一屆聯邦議會就有了一係列憲法修正案。這些法案分別列舉了民眾個人的一係列權利，聲稱這些權利無論如何必須得到保障，是政府和國會不能蠶食、侵犯、剝奪的。美國國會於1789年9月25日通過了這10條憲法修正案，將其作為美國憲法的補充條款，並於1791年12月15日得到11個州（這時它們應該叫做“州”而不是“邦”了）的批準，開始生效。這10條法案通常稱作“權利法案”，是美國憲法的“第一修正案”。
第一修正案中，我認為最重要的是第一條，即“聯邦議會不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活動自由；不得立法剝奪言論自由和出版自由；不得剝奪人民和平集會、向政府請願、表達不滿、要求申冤的權利”。這就是著名的“不得立法”條款。它用最簡單最直截了當的語言規定，國會不得起草通過有可能侵犯民眾個人基本權利的法律。
很顯然，這一條款的矛頭不是對準政府的，而是對準國會的。這倒也不是什麽新鮮事，憲法正文中已經有過類似條款了。美國憲法第一條第九款規定，聯邦議會“不得通過任何褫奪公權和追溯既往的法案”。緊接著，在第十款中，惜墨如金的美國憲法又重複了一遍，規定各州也不得通過這樣的法案或法律。可見，這是美國憲法一以貫之的精神。
這樣一來，不但行政機關要受到限製，立法機關也要受到限製。於是，我們就從中看出了民主與憲政的區別，──民主關注的重點是授權，憲政關注的卻是限政。在憲政主義者看來，絕對的權力必定導致絕對的腐敗和絕對的專製，哪怕這一權力來自人民或掌握在正人君子手裏。民主和道德並不是絕對可靠的。民主完全可能導致“多數的暴政”，從而使“人民民主”變成“群眾專政”；道德則很有可能導致“理想的暴政”，由理想中的“人間天堂”變成實際上的“人間地獄”。靠得住的隻有憲政。因為憲政要考慮的問題不是授權，而是限權。它的任務，是把行政機關和民意機關的權力都盡可能地限製在不會侵犯公民權利、不會導致專政和暴政的範圍之內。
聯邦憲法其實已經體現了這一精神，比如三權分立，比如兩院立法，比如總統、國會和最高法院相互製衡等等。但美國人民還是不放心。他們強烈要求自己的憲法還必須明文規定，即便通過法案的條件完全具備，──參眾兩院分別通過，總統不否決，最高法院也不判其“違憲”，某些法案仍然不能成立，甚至不能考慮。比方說，不得立法剝奪言論自由和出版自由等等。美國人，在我的心目中一向是大大咧咧的。建國之初的美國人，給人的感覺也不過是蠻荒大陸上的鄉巴佬。沒想到在這個問題上，他們竟如此較真！
那麽，為什麽不但政府的行政權要受限製，國會的立法權也要受限製呢？因為在法治國家（在法製國家也一樣），法，尤其是憲法，有著極其崇高的地位。政府隻能依法行政，民眾也隻能依法從事各種活動。政府和民眾，個人和個人，在法律麵前是完全平等的。但如果那法是“惡法”，我們豈非“平等”地受害？而如果立法權是無限的，立法單位豈不是會成為非個人的君王，其所立之法豈不是會成為非人格的暴君？暴君還有死亡的那一天，惡法卻可能貽害無窮。這又豈能不防？難怪大大咧咧的美國人在這一點上不肯馬虎。他們剛剛從大英帝國的統治下把自己解放出來，知道個人和政府、和法律對抗會是什麽下場。因此，他們在建國之初就要求把自己最基本的權利毫不含糊地寫在憲法上，哪怕法學家們認為這些權利原本題中應有之義，寫出來純屬多餘。
這就迫使我重新思考究竟何為法治，何為憲政。看來，法治決非簡單的就是“以法治國”（更非簡單的就是“依法治國”），憲政也不簡單的就是“據憲行政”。更重要的是，憲政和法治首先要求憲法和法律本身合法，要求憲法和法律本身受限。這樣看來，憲政就不但是“限政”，也是“限法”。也就是說，隻有“限法之法”，才是“憲法”。
二百多年前那場爭論，終於以憲法第一修正案的方式做出了結論，但由此引起的一係列問題卻仍然值得我們深思。我最感興趣的，是在這一全過程中體現出來的原則和思路。憲法正文體現出來的原則和思路是：在人與法的關係中，法是第一位的；而在諸法之中，憲法是第一位的。第一修正案體現出來的原則和思路則是：在國家與人民的關係中，人民是第一位的；而在人民之中，個人是第一位的。這兩種原則和思路看起來似乎相反，其實一致。因為第一種原則和思路中所說的“人”，是指議員、官員和法官。他們實際上是“國家”（政府）。國家必須服從憲法，而憲法之所以高於國家，則因為它保障公民的基本權利。也就是說，作為個人的公民第一位，作為公民集合體的人民第二位，保障公民和人民基本權利的憲法第三位，由憲法派生的法律第四位，由憲法和法律授權的國會、行政機構和法院最後一位。這就是美國人建國的思路和原則。因為隻有這樣，才能體現和實現《獨立宣言》的思想：人人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪（轉讓）的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們中間建立政府。
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