當西方人踢開中國的門擠進來做生意的時候,發現中國的法律僅僅有一點勉強稱得上是刑法的東西,訴訟法、民事法、商法等完全缺失。再加上鴉片戰爭前,西方人與當地居民發生衝突後、他們認為官府斷案袒護中國人。這些事實和經驗就是西方列強與戰敗的中國簽條約時,強加治外法權的理由。的確,體製內的法學專家也承認近代的中國司法係統非常業餘。大家隻要回憶一下,毛時代的法官隊伍有多少是沒有任何法律背景的土八路的轉業低階軍官。他們理直氣壯地用階級感情斷案,有何奇怪的。
1843 年《虎門條約》附件的《五口通商章程》,其第 13 款 “英人華民交涉詞訟一款”,中文文本規定如下:
凡英商稟告華民者,必先赴管事官處投稟,候管事官先行查察誰是誰非,勉力勸息,使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者,管事官均應聽訴,一例勸息,免致小事釀成大案。……倘遇有交涉詞訟,管事官不能勸息,又不能將就,即移請華官公同查明其事,既得實情,即為秉公定斷,免滋訟端。其英人如何科罪,由英國議定章程、法律發給管事官照辦。華民如何科罪,應治以中國之法,均應照前在江南原定善後條款辦理。
明治維新發生後,日本政府一直想通過修改不平等條約來收回治外法權和關稅自主權,但 西方列強認為日本的法律過於落後,與西方法律差別較大,提出須待日本法律與西方法律一致後, 方可放棄治外法權和協定關稅權。明治政府為解決修約問題,遂決意實行法製改革, 由此開始了日本的法製近代化過程。
中國在清末法製改革中 ,圍繞著某些法律的製定 ,出現了被概括為“禮法之爭”的激烈爭 論。1906 年 ,由修訂法律大臣沈家本主持起草的中國近代第一部訴訟法草案《刑事民事訴訟法草案》告成, 由於該草案采取了西方的罪刑法定、公開審判等訴訟製度 ,特別是規定了陪審製和律師製度, 一開始就遭到激烈反對, 在朝廷交發各大臣討論時,“各督撫多議其窒礙”。對朝廷有舉足輕重影響的內閣大學士張之洞認為, 該草案背離中國做為立國之本的綱常禮教 , “襲西俗財產之製, 壞中國名教之防; 啟男女平等之風, 悖聖賢修齊之教”, 不宜頒布。此草案被束之高閣。