菜市場可以討價還價，為什麽“大數據殺”人人唾罵？

前段時間，複旦大學教授孫金雲帶領團隊做了一項“手機打車軟件打車”調研。報告顯示：蘋果機主更容易被專車、優享這類更貴車型接單。如果不是蘋果手機，則手機越貴，越容易被更貴車型接單。調研當中，還發現實際車費比預估費要高，而這樣的情況占比高達80%。

關於平台大數據殺熟的討論一直很熱，早在春節前夕，2021年2月7日，國務院反壟斷委員會就發布了關於平台經濟領域的反壟斷指南。

圍繞平台經濟領域經營者集中，指南在申報標準方麵區分不同類型的平台經營者營業額的計算方式，明確協議控製架構的經營者集中屬於反壟斷審查範圍。

平台經濟治理和反壟斷已經進入國家最高決策層的視野。

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“大數據殺熟”被認可了？

2020年12月16日，中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為2021年經濟工作中的重點任務。

一名男子用手機上安裝的APP呼叫網約車。圖|視覺中國

2021年1月31日，中辦國辦印發《建設高標準市場體係行動方案》提出要推動完善平台企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方麵的法律規範，加強平台經濟、共享經濟等新業態領域關於反壟斷和反不正當競爭的規則。

很多媒體報道中都特別提到，該指南中對於平台經濟中老生常談的“二選一”“大數據殺熟”等問題對症治理的期望，官方解讀也確實提到了指南對於“大數據殺熟”等典型問題的針對性回應。

環顧全球，“大數據殺熟”這樣的互聯網時代新問題，究竟該如何治理，美國和歐盟都有許多研究、討論，但均沒有結論性官方意見。

如同互聯網應用一樣，在互聯網治理方麵，中國應該也可以為世界探索出有意義的中國經驗。

不過細讀文本，結果可能並不能如人所願，指南事實上是認可了“大數據殺熟”。

當然，指南否定了“大數據殺富”“大數據殺忠”等，也就是平台不能對支付能力更強（所謂的富人消費者）、購買意願更高的顧客（所謂的忠誠消費者）進行歧視性、個性化定價（高價）或者規定更為不利的交易條件（如物流費用、保修期限等）。

畢竟，指南是為了反壟斷，而大數據殺熟恰恰是平台的市場競爭策略。反壟斷隻是平台經濟治理的工具之一，不能包治百病。作為信息時代的治理新工具，個人數據保護可能是大數據殺熟的更好應對方式。

“大數據殺熟”，按照官方定義，是基於大數據和算法，對新老交易者實行差異性交易價格或者其他交易條件。

事實上，對比2020年11月10日發布的征求意見稿和今年2月7日發布的定稿，最能看出監管部門對於大數據殺熟的治理思路。

在征求意見稿中，對於平台是否因為實施差別待遇構成濫用支配地位，包含了“大數據殺熟”（即新老用戶的差別化定價）這種情形。而且，在例外情形中僅排除了對新用戶首次消費實行優於老用戶的差別化定價情形。

但在定稿中，則將這兩條都進行了重大修改。在列舉平台是否因為實施差別待遇構成濫用支配地位的情形時，刪除了“大數據殺熟”的情形。在例外情形的列舉中，也將“大數據殺熟”的適用情形進行了明顯擴展。

征求意見稿中的限定條件“新用戶首次交易”被刪除，隻留下“在合理期限內開展的優惠活動”。換言之，定稿，也可以說是官方結論，將新用戶優惠（俗稱“大數據殺熟”）合法化了。

但是，定稿禁止了其他的“大數據殺”，如對於不同支付能力的用戶不能實施差別化定價，或者說不能搞“大數據殺富”。

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消費者隱身權

事實上，這並非最早涉及“大數據殺熟”等問題的法規文件。2020年8月31日，文化和旅遊部印發了《在線旅遊經營服務管理暫行規定》，並於2020年10月1日起正式施行。

暫行規定第十五條規定，在線旅遊經營者不得濫用大數據分析等技術手段，基於旅遊者消費記錄、旅遊偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅遊者合法權益。遺憾的是，對於此種行為並沒有設定處罰條款，第二十四條規定，可以通過約談等行政指導方式予以提醒、警示、製止，並責令其限期整改。換句話說，這僅是一種倡導行為。

仔細分析暫行規定第十五條，可以發現，盡管要求不得濫用大數據分析設置不公平的交易條件，但並沒有排除為吸引新用戶而實施新老用戶的合理差別定價，或者說沒有直接否定大數據殺熟，隻是一般性禁止“大數據殺”，實質上與最新指南的規定是一致的。

如果再往前看，2018年通過的電子商務法對於“大數據殺熟”也有類似理念。事實上，與2020年的暫行規定和今年的指南相比，電子商務法的思路更加清晰。

電商法第十八條規定，電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或服務搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。

顯然，電子商務法對於“大數據殺熟”，並沒有明文禁止，而是把選擇權交由消費者自己，也就是平台必須向消費者同時提供這兩類選項。消費者可以要求平台不使用其個人信息提供針對性的商品或服務銷售，也就是消費者可以要求以匿名或隱身的方式進行消費，這就與線下消費類似了，所以電子商務法第十八條也可以叫做“消費者隱身權”。

“消費者隱身權”，其實屬於個人信息保護範疇。這也是美國、歐盟等發達國家和地區的態度和治理策略，隻是沒有專門的法規文件進行清晰表述。相關官方研究已經傾向於這種思路，即通過個人信息保護向消費者賦權，由消費者與平台進行市場博弈，更多發揮市場本身的力量治理平台經濟，防止平台濫用壟斷力量。

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統一定價是一個曆史現象

討價還價，或者說看人定價，才是人類曆史長河中的交易慣例，統一定價並不是理所當然的做法。即使到今天，討價還價在市場中仍然頑強地生存，如日常生活中的菜市場，或者購買汽車的4S店，甚至汽車保險銷售等金融領域，都廣泛存在討價還價以及看人定價。

事實上，使用標價牌進行明碼標價的曆史相當短暫，統一定價隻是一個曆史現象，是市場為了提高交易效率演化出的結果。在交易效率要求不高的領域，仍然保留了討價還價的交易方式。

美國費城商人沃納梅克（Wanamaker）是世界商業曆史的一個奇才，百貨商店業的大部分通行做法都是由他發明，他幾乎是以一己之力定義了百貨業。

1861年，沃納梅克在其商店內引入了價格標牌，並在報紙廣告上刊登商品價格，新的交易形式使得沃納梅克的商業帝國大獲成功。沃納梅克曾經說，如果人在上帝麵前是平等的，那麽每個人在價格麵前也是平等的。

今天，在價格麵前人人平等也是絕大多數人對“大數據殺熟”不予接受的情與理。價格標牌是企業為了獲得商業競爭優勢的措施，明碼標價增加了消費者的信任，因為沒有人想當冤大頭，這樣做反而贏得了消費者。

統一定價隨著百貨公司這種商業形態同時出現，因為百貨公司使得商家需要管理的商品種類和同時需要麵對的客戶大大增加，討價還價的交易效率不能滿足交易需求，而且數量眾多的銷售員，也令商家無法管理沒有標準的銷售，銷售員的自由裁量權與公司的利益並不總是一致，統一定價成為必然選擇。

隨著這種新商業形態的擴展，統一定價才逐漸成為社會主流交易模式。統一定價契合了人們要求平等的心理，但這種模式並非是人類社會商業上的必然，更不會是一種終極形式。如同討價還價，這隻是商業發展過程中的其中一種交易方式而已。

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差別定價就一定是歧視嗎？

在日常生活中，差別定價可以說比比皆是，但人們對大部分的差別定價並不反感，甚至是讚同的。如，很多公共場所對學生實行半價優惠，對老年人免費，很多商家辦理會員卡，實施積分製，對於會員實行特別的折扣，也就是“大數據殺生”，對於沒有辦理會員卡的生客按更高的價格銷售產品或服務。

1932年，英國劍橋學派經濟學家皮古曾經在其著作中對不同的價格歧視（差別定價）進行了分類，將價格歧視分為3類：

第一類，對不同的銷售對象按照其支付意願的最大值進行定價，這被稱為一類價格歧視，算是“大數據殺富”。

其實“大數據殺熟”也是這一類型，相比於熟客，平台認為生客支付意願更低，因此生客獲得更低的價格。顯然一類價格歧視就是商家利益的最大化，消費者剩餘幾乎都被商家攫取殆盡。這種類型的價格歧視也是公眾最為反感的。

第二類，是一種非線性定價。簡單地說，就是購買量越大，優惠越多，價格越便宜。

會員優惠也屬於第二類價格歧視，會員優惠與量大優惠在本質上是一致的，會員優惠屬於一種特殊的量大優惠，也就是在更長周期有更多的消費量，而量大優惠則是在一次銷售中購買了更大的量。差別定價不是根據消費者本身的特征，這種定價方式在社會生活中廣泛存在，也是公眾所能接受的方式。

第三類，則是根據消費者群體特征予以差別定價。

如前文中提到的對老人優惠、教師優惠、軍人優惠等。在不同地區實行不同定價也是第三類價格歧視，如對城市和郊區實行不同價格，在貧困地區製定更低的銷售價格。

與第一類價格歧視不同，第三類價格歧視是根據群體特征，而第一類則是根據個體特征，如個人的支付能力、支付意願、消費特征等。這類價格歧視在實踐中同樣是廣泛存在，同樣得到了社會公眾的認可。

按照皮古的分類，互聯網時代平台被詬病的價格歧視屬於第一類價格歧視。這種價格歧視究竟如何影響社會整體福利，經濟學家們作了很多研究，官方也相當關注。早在奧巴馬時代，2015年美國聯邦政府就以白宮白皮書的方式公布了有關研究報告，歐盟官方也至少發布過兩次官方研究報告。

不過，大部分經濟學家認為，第一類價格歧視（包括“大數據殺熟”）對社會總福利的影響是不確定的：

一方麵，這種定價方式使得支付能力更低的消費者（所謂的窮人）因為低價得以消費，消費總量增加。

另一方麵，一部分更富裕的消費者則因為支付能力更強，支付了更高價格，其消費者剩餘被平台拿走。

實際上，這種差別定價帶有交叉補貼的性質。兩種因素相互疊加，難以確定其影響，可能有利於增加、也可能減少社會總福利。

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“大數據殺”的羅生門

2020年12月17日，一篇文章全網刷屏。該文作者基於自己點外賣的經曆發現，在某平台上的同一家店鋪，用同一個配送地址，在同樣的時間點單，會員比非會員的配送費更高。作者聲稱，本以為開通外賣會員會省錢，但附近幾乎所有外賣商戶的配送費都比非會員高1-5元。不過，該平台隨後立即否認存在“大數據殺熟”，並將之歸於軟件係統差錯。

2000年9月，美國一名亞馬遜平台消費者發現刪除電腦上的所謂網絡餅幹（cookies，即記錄用戶上網信息的數據）後，他準備購買的一台DVD價格從$26.24（約合171元人民幣）下降到 $22.74（約合148元人民幣）。

這應該是全世界最早被披露的所謂“大數據殺熟”了，輿論嘩然。

亞馬遜立即進行“辟謠”，並稱消費者碰到的價格差異是平台進行價格測試導致，並對消費者進行了補差賠償。亞馬遜CEO貝索斯也親自出馬並公開承諾，亞馬遜從未測試過基於消費者個人特征的差別定價，也永遠不會使用（這樣的定價方式）。相比亞馬遜的公關，該平台的聲明還不如20年前的亞馬遜有誠意。

【注：平台價格測試，指通過隨機定價確定市場最佳價格水平。事實上，市場監管總局最新的指南允許平台實施隨機價格測試。】

除了電商平台外，新興的網約車平台也不時被曝出搞“大數據殺”。2018年4月，有用戶爆料稱，同樣的行程，某網約車平台蘋果手機用戶比小米手機用戶價格高出10%。這大概屬於“大數據殺富”了，平台算法假設了蘋果用戶有更高的支付能力。不過，該平台總裁迅速公開否認了。

其實，在網約車平台“大數據殺富”曝光之前，優步甚至主動宣傳過被認定為“大數據殺富”的定價模式。

2017年5月，優步在接受彭博社采訪時透露，將在美國部分城市推出“基於路線定價”（route-based pricing）的新模式。產品經理格拉芙（Daniel Graf）介紹，優步應用機器學習技術估計不同消費群體的支付意願，並據此定價。如目的地是富人區，那麽同樣裏程將比目的地為窮人區的價格高。這個跟傳說中的蘋果手機下單更貴應該說是異曲同工，都屬於“大數據殺富”。

2019年9月，網上又出現投訴稱，優步會監控手機剩餘電量，對於剩餘電量較低的消費者，優步會設定更高價格。因為，手機電量不足，消費者需要盡快鎖定交易，選擇減少，對於價格不敏感。如果屬實，這應該算“大數據殺急”，或者說趁火打劫。

但是，優步明確否認了，並稱“優步既沒有使用個性化定價，也沒有將手機剩餘電量作為定價因子。定價是根據交通網絡整體予以優化，不會對任何個體的駕駛員或乘客（進行差別定價）”。不過，看完優步官方網站上有關“基於路線定價”的介紹後，所有疑問都還在，究竟是否存在“大數據殺”還是不能得出任何肯定性結論。

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消費者信息賦權

有趣的是，從處理方式來看，各大平台所有被曝光或投訴的 “大數據殺”都被平台斷然否認。中美兩國都沒有法律明確禁止“大數據殺”，為何平台都要失口否認呢？不違法不等於合情，平台再強勢也不敢與社會公眾直接硬扛，公眾有要求平等的情與理。

其實，看人定價古已有之，即使在今天各種價格歧視也稀鬆平常。線下商家采用的“殺生”與平台經濟應用的“殺熟”並沒有道德上的高下，為何獨獨對互聯網平台的價格歧視“吹毛求疵”呢？

菜市場的討價還價與互聯網平台的“大數據殺”有什麽區別？

人們為何對菜市場的看人定價就抱有同情的理解呢？

首先，兩相比較下，菜市場有大量小販，是一個高度競爭的市場，消費者到菜市場買菜，不會擔心壟斷帶來的價格操縱；而平台經濟下，壟斷或者寡頭是常態。

其次，小販對菜的成本以及質量有信息優勢，但消費者可以在市場通過詢問以及“討”“還”的交叉過程減小其信息優勢。更重要的是，小販並不掌握消費者的信息，如同一場公平競賽，在信息上是平等的。

但是，平台上的消費，則完全是另一番景象了。

平台掌握消費者大量信息，如同牌桌上博弈的雙方，一方知道另一方的底牌，這樣的博弈還有懸念嗎？這不是比賽，而是屠殺。

此外，平台上的交易過程沒有“討”“還”的協商過程，完全由平台單方定價，消費者對於平台上的任何行為都保持十分警惕，即使有些反應過頭，也在情理之中。

也就是說，問題不是平台究竟有沒有使用“大數據殺”，而是平台經濟天然所具有的壟斷性，以及兩方的信息不平等，消費者對於平台缺乏信任基礎，最好的解決辦法可能就是緩解兩邊的信息不對稱。

從國內外的實踐看，最新的指南確實將可能的“大數據殺富”“大數據殺急”等行為確定為涉嫌壟斷行為，但對“大數據殺熟”則網開一麵。而歐美則明確禁止了利用大數據對不同性別、種族、宗教信仰等個人特征進行歧視性定價，對於其他的“大數據殺”則不置可否。顯然，中美歐都沒有對所謂的“大數據殺”以法律的形式明確予以全部禁止。

事實上，即使法律進行了禁止，但真實交易是如此複雜，平台總有辦法鑽空子。除了設置不同的交易條件（如保修條件、合理的運費差異等）外，平台還可以通過發放優惠券、贈品完美實現同樣目的。

平台更多的是利用其他大數據營銷工具，比如所謂的搜索結果引導（steering），利用大數據對不同消費者顯示不同產品。例如，對於支付能力更強的消費者顯示價格更高的同類商品，以及通過所謂的產品型號化（versioning），也就是刻意將沒有實質差別甚至根本沒有差別的產品故意分成不同型號，給不同消費者推薦不同型號，從而在實質上實現差別定價，達到平台利益最大化。

法治社會的尷尬在於，立法者不憚以最大的想象力去揣測惡性，而聰明人卻幾乎總能在想象之外。對於這些手法繁多的伎倆，法律有其局限，監管有其約束，根本沒有可能一一甄別。

2020年10月21日，全國人大常委會就個人信息保護法（草案）對外公開征求意見，第二十五條其實就是針對所謂“大數據殺”的治理條款，其實質是賦予消費者知情權和隱身權來對抗平台的大數據和算法。

消費者有權知道平台是否利用個人信息對其實施個性化的信息推送（steering）、歧視性定價或交易條件，並且消費者有權選擇隱身。

而且，相比以前的立法，個人信息保護的違法成本基本與國際接軌，平台違法的後果很嚴重，相關責任個人可能被處以最高100萬元的罰款，平台處罰則可能高達5000萬元或者年度營業額的5%。

歐盟2018年生效的通用數據保護法（GDPR）也有類似思路，針對算法“大數據殺”，賦予消費者信息知情權和反歧視權。

第 15條明確要求，數據主體有權訪問個人數據並獲知數據處理的目的、數據類型以及有權要求糾正不準確數據，也就是說消費者有權知道平台是否利用大數據進行“大數據殺”。

第22條規定，數據主體有權反對此類決策：完全依靠自動化處理——包括用戶畫像——對數據主體做出具有法律影響或類似嚴重影響的決策。

美國加州2018年通過的個人隱私保護法賦予了個人信息擦除權（right to deletion，要求平台刪除或去除個人標識個人信息或數據）和平等消費權（right to equal service, 平台不得對不同個人信息處理方式的消費者采取歧視性定價或不利的交易條件）。也就是說，消費者有權選擇隱身，但平台卻不能歧視這些消費者，並且特別授權加州檢察總長製定消費者數據畫像的管理細則，對“大數據殺”進行針對性監管。

大數據不是問題，算法加持的“大數據殺”才是問題。

“大數據殺”實質是算法濫用，其前提是個人信息濫用，追根溯源，保護好個人信息，解決算法濫用也就水到渠成了，算法監管與個人信息保護於此合流。

如同現代戰爭，算法是平台的相控雷達，大數據就是平台的精確製導導彈。身懷利器，殺心自起，我們不能要求平台掌握了現代最先進的商業武器後還能夠自願鑄劍為犁，畢竟消費者是如此眾多，消費是如此普遍，交易條件是如此複雜，監管者要調查清楚每一起“凶殺案”恐怕也是有心無力。

最好的止戰方法莫過於讓消費者擁有對抗雷達的隱身技術。所謂授人以魚不如授人以漁，當平台知道消費者會隱身之術時，平台經濟也會達成新的權力平衡，即使大多數消費者並沒有隱身，我們也不會擔心雷達用來發射殺人的導彈，平台才會更好地服務消費者。