關於軟件盜版的法律問題

立法的社會論爭和民間遊說與司法解釋互動

――我國憲政民主製度的新嚐試

俞梅蓀 王俊秀 方興東 趙 岩

摘要：前不久，最高人民法院施行關於審理著作權民事糾紛案的司法解釋，對電腦用戶未經許可使用軟件的侵權民事責任，限製在商業使用範圍內，充分考慮了國際知識產權保護的慣例和中國的發展水平。這是對新頒《計算機軟件保護條例》的補充和完善，符合國情民意，成為社會論爭及其民間遊說運作與立法司法良性互動的先例，將促進十六大提出"擴大公民有序的政治參與，保證立法和決策更好地體現人民的意誌"，促進我國政治體製改革和憲政民主製度的發展，依法維護最廣大人民的根本利益，意義深遠。本文記述和評說這一過程，反思法治精神和知識產權的基本觀念，以正本清源。
關鍵詞：軟件保護、知識產權、民間遊說、憲政民主、反壟斷、法治精神。


第一部分 新條例的問題與補救


法律論爭沸沸揚揚

近年來，隨著我國信息產業大發展，在商界和廣大消費者當中，尤其是知識產權的立法司法及學界，對如何保護軟件著作權，議論紛紛，莫衷一是，成為熱點問題。　　

2002年1月1日起施行的新頒《計算機軟件保護條例》引起社會各界強烈反應。這一經修訂後發布的新條例，完全取消了1991年發布的原條例中，對軟件合理使用的規定，即"因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要，對軟件進行少量的複製，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬"。從而，把我國所有的單位和個人，在未經授權非商業合理使用軟件的行為，統統規定為非法，加以處罰。

新條例第17條規定："為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。"這裏，由於僅僅對"學習和研究"這一行為進行了描述，但沒有具體指涉行為的主體，從而給該法條的理解帶來了一定的混亂，同時也為公正執法設置了不必要的障礙。即，隻能對軟件本身進行科學研究，成了少數高級研究人員的事了，即使警察、檢察官、法官、律師經辦涉及軟件案子的取證，也在禁止之例，一些法官對此無所適從。

購買一張正版軟件光盤者，隻被授權許可安裝1台電腦，如果安裝第2台，即為，未經許可使用的非法侵權，依照新條例第24條："可以處以貨值金額5倍以下的罰款"（注：一張win 98正版軟件光盤價為1980元，如未經授權許可使用，即為所謂"盜版"，可處以9900元罰款; 一張Office 97價為9760元，罰款可達48800元）。這裏沒有充分考慮"安裝"、"單台安裝"、"許可證"在軟件領域特定的含義。比如群組作業軟件、服務器端軟件、各種類型的組件，都遠非"單台安裝"、"多台安裝"所能界定。而且，即便退一步講，暫且不考慮"授權許可"本身的合理性問題之外，上述處罰準則是否完全適宜援引《消費者權益保護法》雙倍處罰的度量標準，大有商榷的餘地。
新條例超越了國情，無法實施，必將帶來極大的社會問題，損害廣大人民利益。這也超越了ＷＴＯ標準，超過了日本等發達國家的軟件保護水平。　

其實，電腦用戶使用未經授權的軟件，著作權法並未規定其為侵權行為（此處需要進一步考證）。考慮到軟件的特性及其著作權人的利益，一些發達國家和地區，以用戶是否直接營利或商業行為，作為侵權標準。我國入世，WTO與貿易有關的知識產權協議（TRIPS協議）規定："促進對知識產權的充分、有效保護……。承認發展中國家在其域內的法律及條例的實施，享有最高的靈活性。"即為，既要保護知識產權，又要考慮到發展中國家的國情，因地製宜，量力而行，並無強製性。該協議把計算機程序作為文字作品保護，對使用侵權文字作品的讀者或用戶，並不規定其責任，沒有排除人們對軟件的合理使用。

人們廣泛讚成保護軟件著作權，但希望看到這種保護並非僅僅體現為對著作權人利益的"單方麵"保護，反對權利和義務顯著失衡的、超越社會公共利益水平和超越生產力發展水平的超級保護，更反對事實上有利於著作權人形成壟斷市場勢力、形成不正當競爭格局的保護；人們普遍支持按照世界知識產權公約和WTO相關標準保護軟件的著作權，但反對在缺乏足夠權威的、公開的、廣泛的論證基礎上，作出超越世界某些先進國家保護水平、超越相關國際法則和準則的保護水平，對軟件著作權保護問題作出的錯誤估計和錯誤決策。需要指出的是，這種超越本國軟件產業發展水平、超越一般水平、超越某些發達國家保護水平的軟件著作權保護，在總體上將會極大地削弱中國發展軟件產業的空間和能力、極大地誤導社會輿論和公眾判斷、極大地有利於加強某些已經處於不合理壟斷地位的軟件供應商的壟斷強勢、極大地拉大發展中國家與發達國家在軟件領域的總體發展水平。這種超水平保護的局麵一旦形成，將由於其不符合我國國民經濟和社會發展的現實，從而損害消費者的利益，阻礙我國信息化進程。
2002年3月，全國人大和政協九屆五次會議期間，兩會代表委員在分別提交的要求修改新頒《計算機軟件保護條例》的議案和提案。①　

立法不可能一蹴而就，其疏漏、偏差和失誤在所難免，是一個需要不斷認識、論爭、修改，逐步完善的過程。近年來，社會各界和兩會代表委員，對法律立改廢的要求增多了。但對新頒法律法規的積極討論評說，及時反映社情民意，依法行使其參政議政、議立法的權力，在提案和議案中提出修改意見，尚屬首次。他們提出改進政府工作的建議和意見更明確具體了，對政府的監督作用提高了。無論其結果怎樣，這都是全國人大和政協九屆五次會議的一個新突破，已成為十屆全國人大和政協的新起點，兩會在我國民主政治生活中的地位和作用已日益重要。

新條例的兩難困境

在以信息化帶動工業化的基本國策日見成效的進程中，我國軟件領域正麵臨嚴峻的挑戰和蓬勃發展的、前所未有的機遇。某些國外軟件供應商不適當地利用其既成的壟斷地位，在中國市場上已經形成了嚴重的、事實上的壟斷局麵。這種局麵對中國的軟件產業發展、中國的軟件應用，特別是軟件係統的安全性、完整性、可獲得性的約束、影響和操控，是顯而易見的。不止於此，這種壟斷局麵的存在，極大地破壞了正常的經濟秩序、違反了正常的市場規律，使得廣大遵紀守法的企業法人和公民，不得不忍受長達數十年的、來自國外軟件巨頭們的價格控製和利潤盤剝。
更進一步地，某些軟件行業的巨頭們，在獲取了巨額利潤之後，並未向廣大消費者和企業用戶、政府用戶提交安全可靠的、有質量承諾的、滿足消費者要求的軟件產品，取而代之的是長期的、出於軟件製造商相互競爭需要的、並非出於消費者真誠擁護、歡迎和迫切需求的所謂"升級換代"，大量的後門、漏洞、補丁和係統之間無法兼容，已經成為消費者和廣大用戶不得不被迫花費巨額代價接受的事實。某些軟件巨頭，在向用戶提交的產品中，甚至未經用戶許可，擅自埋藏與產品無關的代碼甚至惡意代碼，為用戶的係統埋下了潛在的危機。
需要指出的是，正是這些軟件巨頭違反市場機製、違反經濟規律所形成的壟斷局麵和高額利潤，才成為吸引所謂國內外少數"盜版者"追逐利潤的真實動機。這種所謂"盜版者"的行為，需要看到它真實的社會根源和曆史根源，簡短地說，所謂"盜版"的真實誘因，實際是部分軟件廠商通過壟斷勢力和違反正常的產品生命周期、單方麵縮短軟件產品的壽命、加速軟件淘汰的速度，並由此獲得巨額財富，對少數不法商人所產生的巨大商業誘惑。
2001年底以來，為忠實履行加入WTO的種種承諾，中國政府用最大的努力，在修正、廢止、出台與WTO相適應的法律法規方麵，做出了顯著的成就，獲得了WTO各成員國的讚譽。然而，必須看到的是，西方一些發達國家中，代表某些商業既得利益集團的政治團體、輿論導向、院外活動人士和一些政府要員，通過不正常的途徑和手段，對包括中國在內的發展中國家的知識產權狀況進行了大量的歪曲和汙蔑。還必須看到的是，這些完全站在發達國家立場上、為純粹的商業利益所驅動的所謂"知識產權保護"觀點，恰恰是打著"知識產權保護"的幌子，大行置發展中國家於落後境地之實的動機和目的。
同時，還必須清醒地看到，受巨大的商業利益驅動、受"永遠獨霸軟件領域"的目的的驅使，這些完全出自商業的、政治的、地緣政治的觀點，會巧妙地隱藏在一些嚴肅的話題如知識產權保護的背後，為達到這些國家的戰略目的鳴鑼開道。
"盜版"概念，在一些別有用心的人引進中國之後，事實上就成為一個帶有情緒化偏見的詞語。所謂"盜版"根本不是一個恰當的法律用語，甚至不是一個嚴肅的法律用語。這個用語本身就帶有它偏見的色彩。一些國家的媒體，公然將"偷竊國家"的帽子戴在中國人的頭上，對中國人的國格和人格進行肆意的侮辱。對次，在探討嚴肅的法律問題的時候，我們應該使用擯棄這種"含義詭異"的術語，使用客觀表述這種行為的"未經授權的使用"這個術語。
在這種語境下，需要認真討論的並非所謂的"盜版"問題，而是"未經授權的使用"所包含的基本含義：1、授權與否；2、使用目的；3、雙方的權利和義務是否均等、公平。第三個是潛含的。
在這個詞語下，我們應該首先看到作為一個大眾商品的基本屬性是否得到滿足：它的價格是如何確定的？它的每一次價格變動是如何確定的？它的成本是如何的（有沒有經過相關部門的質詢？）它的每一次廣告宣傳是否含有某些欺詐行為？它是否有意誇大某些功能和事實？它是否能兌現其功能、屬性方麵的承諾？等等。在這樣一些問題下，我們應當廣泛地要求作為一個消費者的權益，而不僅僅是就價格發表自己的意見。價格問題，在這裏僅僅是一個單純的市場因素。]
按照馬克思的觀點，一定的上層建築是為經濟基礎服務的；反過來，經濟基礎對上層建築也有反作用。在世界經濟一體化的大背景下，作為上層建築的重要組成部分的政治法律體係，與構成社會主義市場經濟基礎的市場經濟的商業法則之間的關係，由於全球化的背景而變得十分複雜。但是，中國的法律體係是為中國的經濟基礎服務的，反過來要受中國的經濟基礎的製約，這是個重要的原則問題。
在這樣的認識下，對待所謂"盜版"問題的觀點和認識，實際上並非是商業問題和法律問題的簡單迭加，而是複雜國際政治經濟環境中，涉及到發達國家與發展中國家根本利益的帶有決定性影響的博弈。
在這個意義上，對軟件保護條例的認識，就應當站在一個更高的角度來衡量。軟件保護或者廣義的知識產權保護，之所以成為當前世界各國激烈競爭的焦點，就是因為這個問題在未來國際關係、國際利益格局中占有核心的地位。但是，看待這個問題最危險的立場是，把國外商業公司本來片麵的、貫徹"單邊主義"政治原則的、失衡的保護水準和要求，錯誤地看作僅僅是一個純粹的專項立法問題，看作是一個立法中的技術細節問題，或者片麵地以發達國家的、甚至超越某些發達國家保護水平的現有框架作為一種"良性"的參考框架。這樣的想法是天真的，也是十分有害的。

清醒的新司法解釋

2002年10月15日，最高人民法院發布施行《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》的第21條規定："計算機軟件用戶未經許可或者超過許可範圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第47條第1項、《計算機軟件保護條例》第24條第1項的規定承擔民事責任。"即，對電腦用戶未經許可使用軟件的侵權民事責任，限製在商業使用的範圍內，這個解釋對軟件產品的保護水平問題，做出了十分清醒的判斷，在一定程度上合理地保護了出於合法目的的廣大軟件使用者；更重要的是，保護了中國軟件產業的光明前景。

由於司法解釋的效力僅限於法院係統的審判工作，法官對非商業使用未經授權軟件的電腦用戶，不追究其民事責任。即為，對違反新條例的所謂"違法行為"不予追究。但卻並未使這一合理使用軟件的行為本身合法化，仍為合理不合法，並未製止政府有關部門依照新條例，嚴厲打擊非商業合理使用軟件的用戶，也就並未真正消除廣大單位和個人的後顧之憂。盡管該司法解釋對有關執法部門的打擊行為並無約束力，但是被處罰的非商業合理使用軟件的用戶如果不服，可以打官司，行政訴訟民告官。法官應依照該司法解釋，不追究非商業合理使用者的民事責任，維護用戶的權益。這使我國的軟件保護在立法上開始趨於合理。

司法解釋的專業性很強，隻有專業司法人員才能真正掌握。這一有利於大眾的司法信息，一般不被人們所了解，故使非商業合理使用者一旦被查處，也就未能以此來維權。有人認為，該司法解釋很微妙，隻能在訴訟中掌握，不能宣傳。更有人認為，如不把其意義廣而告之，還不如沒有這一司法解釋呢。為此，筆者撰寫此文加以解說和評論，增加透明度，使得縮小打擊麵能給民眾帶來實惠。如果該司法解釋隻能意會而不能言傳，則成了法官、律師、官員口袋裏的法規，不僅失卻了對公眾的巨大意義，在處理這類案件中，還容易引起官官相護，黑箱作業，權錢交易等腐敗現象。對此，律師應有所作為，要改變目前律師熱衷於維護外商的利益，轉而努力維護本國公民和法人的權益。其實，國人更需要法律服務，其市場需求要比外商的法律服務需求大得多。

司法解釋是法院在審判過程中，對法官如何具體適用法律法規所作的解釋。最高人民法院的司法解釋，地方各級法院遵照執行。這是對立法的補充和完善。

2002年12月3日，最高人民法院發布關於審理反傾銷、反補貼的兩個司法解釋，法院開始行使對國務院主管部門反傾銷、反補貼的行政行為，進行司法審查的新的重要職責。範圍是，不服國務院主管部門作出的反傾銷、反補貼的終裁決定等行政案件，這將有力促進法治建設。　　

繼續呼籲修改新條例

對不適當的行政法規，我國現階段的法院隻能在審判中不予支持，實際擱置，但卻無權撤消；隻能解決行政執法中的問題，卻解決不了行政立法中的問題。為避免新條例與司法解釋之間的矛盾，避免執法官員與法官之間的扯皮與衝突或者勾結，更為避免電腦用戶為維權而興訟的勞民傷財，維護我國法治的統一性和嚴肅性，亟待進一步修改完善《計算機軟件保護條例》和《著作權法》。　

為此，繼2001年12月的呼籲之後，我們再次建議：

　　1，修改上述法律法規，參照這一司法解釋，把對未經授權使用軟件的打擊，限定在商業使用範圍內；
　　2，即使打擊商業使用者，由於對其處以巨額罰款嚴重違背價值規律，理應降低打擊力度和處罰數額；
3，製止微軟的壟斷暴利價，平抑正版軟件的市場價格，從源頭根除盜版軟件泛濫的成因。


第二部分 立法的民間遊說嚐試


社會論爭補救立法

在新條例出台前夕，不少學者和網民反對軟件的超世界水平保護。新條例發布後，人們繼續反對，社會論爭又升級。這是我國立法史上首次對新頒法律法規敢於說"不"的社會大論戰。一批有識之士為民請命，上下求索，持之以恒，使這一始於民間，事關國計民生的廣泛爭論所產生的憂患意識成為兩會的議案和提案，又被法院采納到司法解釋之中，從而可以緩解這一社會問題，使立法的失誤得以一些補救。正如美國法學界的一句格言，法學者的觀點，如被法官采納，則達到了最高境界。

立法產生於公理，公理來自於民意。法治要體現社會的公平、公正和效率，體現合情合理的社會關係，體現人民的意誌。人民的利益是最高的法律，維護最廣大人民的根本利益，尤其是弱勢群體的利益，促進社會進步，才是法治的真諦。立法追求社會的普遍公正，司法追求社會的個案公正。隻有努力減少立法的失誤和偏差，才可能達到司法個案的普遍公正。

立法是對人們的權利和義務的認可、分配與再分配，規範人們的行為和建立社會秩序，使各種利益集團的要求得以兼容、協調、均衡。立法必須防止保護部門利益，防止偏麵遷就外商的過度要求，避免向各種強勢利益群體傾斜。

一項不適當的甚至是錯誤的政策出台，可能產生很大的社會危害，一著不慎滿盤皆輸，50年來的教訓多多；同理，一項不適當的立法，也會造成很大損失。由於法律法規是以國家機器的強製力保證執行的，牽一發而動全身，立法的失誤在某些方麵所造成的社會危害和損失可能要比政策失誤更為嚴重。現在，立法、執法、司法所麵臨的各種事關全局的大問題，比以往任何時候更加需要民主與科學的決策，而且其決策的複雜性和難度大大增強，亟待加快法律的立改廢，提高對社會經濟生活的應變和調控能力，形成糾錯機製。

近年來，法院和檢察院積極推行錯案追究製度，取得成效。圍繞入世，各級人大、政府及其有關部門、法院和檢察院等加速了法規清理，及時廢止了不少已經過時或不合時宜的法律法規，但對新頒或實施不久的法律法規中的問題，鮮有糾錯的先例。有關部門往往熱衷參與立法，包括從中爭得本部門的某些利益。但對法在實施中發生的問題卻無人問津，放任自流，將錯就錯，任其長期反作用於經濟生活，貽害無窮，應該引起各方關注。　　 　　

立法的反思

改革開放以來，我國的法律體係已初步形成，社會生活的各個方麵均已有法可依。同時，立法中存在的問題也日益突出。例如，片麵保護某些利益集團或行業及部門的利益，法規衝擊法律，子法先於母法，規章勝過法律法規等。不少部門習慣於凡有領導人講話，就不去適用法規規章；凡有部門規章，就不去適用行政法規；凡有行政法規，就不去適用法律等執法司法中的倒置現象，造成某些混亂。立法中的問題亦是一個主要原因，亟待加以規範和提高。

2000年3月，全國人大通過《立法法》，這是規範我國的法律製度，保障和發展社會主義民主的重要法律。第5條規定："立法應當體現人民的意誌，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。"第6條："立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務。"第58條："行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。"

2000年6月，《國務院關於貫徹實施立法法的通知》規定："起草法律、法規、規章，要從國家整體利益出發，從人民的根本利益出發，關鍵是要把維護最大多數人民的最大利益作為出發點和落腳點。要堅持走群眾路線，廣泛聽取意見，特別要重視基層群眾、基本群眾的意見。要保障人民群眾通過多種途徑參與立法活動。要從我國處於社會主義初級階段這個最大的實際出發。"

2002年1月1日起施行的國務院《行政法規製定程序條例》，第12條規定："起草行政法規，應當深入調查研究，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，可以召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。"第20條："深入基層實地調查研究，聽取基層有關機關、組織和公民的意見。"第22條："直接涉及公民、法人或者其他組織的切身利益的，國務院法製機構可以舉行聽證會，聽取有關機關、組織和公民的意見。"

綜上所述，是對我國20年來立法工作經驗教訓的總結，十分明確具體，使立法也能像司法那樣有法可依，有章可循。要依法維護最廣大人民的根本利益，立法就必須民主化、科學化、規範化。如今，立法隻要依法進行，其失誤和偏差則可以避免。這是搞好立法的法律保障，是我國立法領域在新世紀開天辟地的大事。

反思造成新條例立法失誤的原因，為撰寫此文，筆者仔細讀了這3個如此重要的法律法規，驚愕地發現，新條例的起草、製定，並未依法進行，也未按照《關於貫徹實施立法法的通知》中，不惜重複使用最高級的詞來強調的立法要求去做。

尤為戲劇性的是，《行政法規製定程序條例》是2001年11月16日國務院第321號令，先於《計算機軟件保護條例》的12月20日國務院第339號令。前者先於後者34天，後者自當嚴格遵照前者的要求來立法。但從兩者同時於1月1日起生效來看，前者對後者尚未產生法律效力，兩者並行不悖，痛失交臂。但是，早在1至2年之前發布施行的《立法法》和《國務院實施立法法的通知》使《計算機軟件保護條例》等任何行政法規的起草工作，都必須無條件地依法進行。但其結果卻未能遵照執行，造成立法的某些失誤，使人扼腕歎息。這與憲法精神也是相悖的。②

可見，從有法可依到有法必依的過程十分艱難曲折，路漫漫其修遠兮，這在立法領域和司法領域均為如此。況且，依法立法才剛開始，尚無監督製約機製，要比依法司法更難落實。但是，如果連立法工作都不依法進行，還怎麽指望司法工作能依法進行呢！司法如水流，立法如水源，法治如在源頭上出了問題，則一發不可收拾，嗚乎哀哉。

80年代，在五屆和六屆全國人大常委會的曆次立法會議上，當代我國法治建設的開拓者彭真委員長一再告誡大家："立法的關鍵在於執行"。當時，俞梅蓀在國務院經濟法規研究中心從事立法工作，多次在會場上聆聽彭真講話，不甚理解，時至今日才越來越痛感其真知灼見，發人深省。偉大導師列寧曾說，法不執行，如同空氣抖動，成為一紙空文。

民間遊說運作

立法事關社會各種權利和資源的分配與再分配，千百年來統治者一般不允許不希望百姓參與，已形成傳統，人們大都沒有機會和興趣參與立法。上世紀後20年，我國的立法從無到有，發展迅速。過去的立法工作是官方的、不公開、不透明。後來，允許人們參與討論，對憲法、企業法、破產法、刑法、刑訴法等一些重要法律草案，提出意見和建議，專利法草案等還征求外國專家的意見，立法開始民主化。由於法律法規是由國家機器強製執行的，一旦發布，全社會必須無條件遵守執行，不能說"不"。如果誰 "膽敢公然反對"新頒法律法規，則大逆不道，要冒很大風險，甚至要比違反四項基本原則更甚，問題就嚴重了。

1999年6月，方興東、王俊秀兩位青年學子合著《起來――挑戰微軟"霸權"》一書出版。3年前，在我國大力發展知識產權製度之際，民間的憂患之士就開始了反對微軟的知識霸權和壟斷暴利的呐喊。由於人微言輕，不被官方和主流學界理會，成為另類聲音。殊不知維護本國利益才是國家的主流，才是官員和學者的基本職責和使命，這更是對我國新興的知識產權法律界的一大挑戰。③

2001年12月12日，我國正式入世的那天晚上，盡管舉國上下自我國被批準入世的數月以來仍有不少人在歡慶，卻有來自各地的IT業和經濟與法律界的20多位青年學者自發來京聚首，探討即將出台的新條例將造成的社會危害，表示極大的憂慮和反對。

12月23日，新條例出台前夕，14位中青年學者聯名發出《合理保護軟件知識產權呼籲書》，強烈呼籲立法部門立即停止新條例出台，摒棄對軟件著作權的超世界水平保護，建議有關部門會同人大代表、消費者代表召開立法聽證會。刊載在當日《21世紀經濟報道》和次日新浪網科技時代版。該網站同時刊載了這些學者分別為此專稿20餘萬字的係列文章，從不同角度探討如何建立符合國際標準和國情的軟件保護製度，在網絡和各種媒體廣為傳播，因牽涉廣大民眾切身利益，好評如潮，網民們參與討論，積極踴躍。還得到前輩法學家張思之、郭道暉先生的熱情支持。④

12月28日，新華社全文播發新條例，且於3日後生效（注：1991年6月發布的原《計算機軟件保護條例》在4個月後生效。）不知是有人反對而加速了新條例的出台，還是立法部門對民意的不屑一顧，抑或是民間強烈的反對聲浪根本傳遞不上去。《行政法規製定程序條例》第29條："行政法規應當自公布之日起30日後施行；但是，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策的確定以及公布後不立即施行將有礙行政法規施行的，可以自公布之日起施行。"

2002年1月底，《呼籲書》及其網上係列文章，以1至2周的神速，編輯出版為《我呼籲--中國首次立法論戰》一書，運抵北京500本，作為反對新條例的工具。由該書的11位作者用其全部稿費購書，向即將召開的全國人大和政協九屆五次會議及國務院有關部門和各界，廣泛贈送並遊說。⑤

2月8日，在北京召開的計算機軟件保護條例討論會上，法官、律師、參與立法的官員，大都讚同《我呼籲》一書的觀點，認為立法確有失之過嚴之處，實施起來有一定難度，應設法加以解決。

2月間，《我呼籲》一書送往各方麵的有：國務院有關領導人及其有關部門負責人，全國人大和政協的有關副委員長、副主席，常委會委員及其法律、財經、內務司法等專門委員會委員；有關研究機構的專家學者等等，受到廣泛關注，不少人表示支持。隨後，在九屆全國人大五次會議上，被送書的有18位成為主席團成員、6位常務主席、3位正副秘書長。

3月4至6日，兩會期間，31位人大代表和17位政協委員分別提交了要求修改新頒《計算機軟件保護條例》的議案和提案。中國工程院院士倪光南在提案中指出："不少法律界人士反映，新條例嚴重脫離當前的執法現實，就連新條例的修訂者也承認，對電腦用戶的處罰規定，在多數情況下無法實施。把這種不可能實施的條款列入法規，隻能損害我國法律製度的嚴肅性和權威性。今後無論我國政府如何加強對知識產權的保護力度，別國都能以此為口實，攻擊或抵毀我國政府對知識產權的保護遠遠未達到立法要求。新條例已使我國政府對知識產權的保護，陷入十分被動的境地。" 兩會案總算使長期以來的民間呐喊和遊說運作，在立法程序上取得了一點進展。近年來，人們的民主意識增強了，對兩會代表委員可以反映他們的意見和呼聲寄於厚望。進而，又鼓舞著兩會代表委員們肩負重托，為人民的利益鼓與呼。

4月29日《北京晚報》和５月１５日《中國知識產權報》報道："我國施行新的《計算機軟件保護條例》，任何侵權的單位和個人都將受到法律製裁，直至承擔刑事責任。此規定一出台，不但網民在網上大發議論，甚至有兩會代表委員提出：該條例超越了ＷＴＯ的軟件保護水平，過度保護軟件版權了。國家版權局官員日前明確答複：對使用盜版軟件的用戶追究法律責任，並不是對版權的過度保護。民事或行政處罰，主要對單位用戶。一般個人用戶，則以說服教育為主。就算ＷＴＯ中沒有要求，也應該追究電腦用戶的法律責任。"兩會代表委員的意見首次披露於報端。

5月份以來，立法的民間大論戰，因兩會案而取得進展，卻因一些官員的抵製，反爾使論戰升級，官民之間的意見分歧加大了，官方的打擊力度加大了。可見，兩會代表委員敦促政府修改新頒法規的阻力不小，無法實現。同時，微軟等外商與有關執法和司法部門聯手頻頻出擊，在各地積極開展貫徹新條例的專項行動，深入企業挨戶普查，嚴打重罰，風聲鶴唳。盡管各地盜版軟件市場一時忽冷忽熱，終因民眾的巨大需求，仍一片繁榮。

10月15日，最高人民法院施行這一司法解釋，對非商業使用者不追究法律責任。進而，使人們對"我國政治體製改革應從司法部門入手"的論說，有了一些新的期待。⑥

2003年2月，筆者們撰寫此文，繼續呼籲修改新條例。為民請命，哪怕隻能成其萬一。

從"民意"到"法意"，多年來經過民間社會活動者、學者、傳媒人士、IT業人士、律師、人大代表、政協委員、大法官等各個環節的有識之士，從不同角度對新條例的有效評判所產生的積極影響，逐步推進。其操作的程序性、規範性、合法性，摸著法律這個新的石子過河的環環相扣，步步為營，連續互動……。這一切在艱難曲折中匍匐前行，雖然緩慢卻終有進展。筆者們均有幸參與了這一係列的風險活動。

這是有組織、有計劃，持之以恒地呐喊、遊說運作的必然；抑或是無組織、無計劃，民間自發活動的種種不謀而合。不論怎樣，總算是對我國憲法及其憲政民主製度運作模式的一次新的嚐試，這將為民間立法遊說的進一步開展，為實現十六大提出："要健全民主製度，豐富民主形式，擴大公民有序的政治參與……，堅持和完善人民代表大會製度，保證立法和決策更好地體現人民的意誌"，為促進我國政治體製改革和憲政民主製度的發展，依法維護最廣大人民的根本利益，人民進一步當家作主，有著十分重要的現實意義和深遠的曆史意義。

新世紀之初以來，民間人士對立法的論戰、批評、反對、遊說、運作，竟被各方麵默認、呼應、接受，並被逐步采納，有所進展，這真是我國立法民主化的一大進步。人們從中感受到事關自身利益的民主，依法自覺行使民主權利，長此以往，我國的民主與法治將在全社會不斷發展，蔚然成風。

值得注意的是，兩會的議案和提案2002年3月分別提交以來的8個月，政府有關部門一直不作為，無意修改新條例，社會爭論又升級，人們的企盼逐漸成為失望之際，10月份卻由最高法院積極主動地作出司法解釋，擱置新條例的失當規定，縮小打擊麵，與民間輿論形成良性互動。這對立法失誤的修正與補救的意義，已大大超越了其司法解釋本身，民間遊說運作過程也已超過了其目的本身。它昭示了現代社會的一種趨勢，在多種利益集團互較短長的多元格局中，需要法律程序去折衝樽俎。同時，更需要一種廣泛意義上的法律共同體的存在，即由一大批具有憂患意識及理性與良知的專業法律人，用共同的法律意識和觀念，可以對抗任何利益集團的不當幹預，維護法律運行機製及其理念的獨立性，抑製個別部門的恣意，形成一種相互約束的機製。⑦

這一司法解釋的出台，也為我國職業法律人的群體挽回了麵子。麵對外國壟斷集團為攫取壟斷暴利，卻以促進建立我國知識產權製度，進一步對外開放為名，又假借WTO要求來誤導，向我國官員遊說並施加壓力。麵對脫離社會現實的立法者的一廂情願，其執法成本之巨難以估量等等。隻有法律共同體才可能溝通規範與現實之間的鴻溝。正是這一獨立的知識分子群體，處於國家機構與市民社會的結合部，起著社會秩序的預警器和安全閥的作用。⑧

憲政與法治

2002年12月26日，中央政治局學習憲法，胡錦濤指出："人民當家作主和依法治國有機統一起來；……充分發揮憲法對我國社會主義物質文明、政治文明、精神文明協調發展的促進和保障作用。……加強立法監督和執法監督，堅決糾正各種違憲現象，堅決維護國家法製的統一和尊嚴。"

我國憲法實施已20年了，特別是上個世紀立憲、行憲的經驗教訓，人們廣泛認識到，隻有切實推行憲政，才會有民主政治，才會有公民權利的切實保障。憲政的實質是，用法治來規製國家權力和公職行為，在權力配置、運作機製和如何行使公職行為，要征得人民（即，選民、納稅人）的同意，按照法律程序進行。在人民和政府這個事關國家興衰存亡的深層次的關係問題上，憲政與法治是同義的。應該說，實行了憲政就實行了法治，反之亦然。

要切實推進憲政與法治，有許多工作要做，要努力建構憲政與法治的理論依據，並能在廣大公民、首先是全體公職人員、各級領導幹部中化為行動。要改變幾千年的那些與憲政和法治對立的傳統觀念和人治習慣，使憲政和法治的精神及其一係列原則被人們普遍認同並自覺付諸實施。⑨


第三部分 反思法的精神


法官的天職

上世紀中葉，英國大法官丹寧曾說："國會的法律如果是用神明的預見製定的，則可省去法官們的麻煩。法律如果在實施中暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備立法者，要為完成立法任務，努力研究法律條文，考慮司法的社會條件及其所要製止的社會危害，補充法律條文，完善法律製度"。他比喻道："法官不能改變法律織物的編織材料，但應把其折皺熨平。"這是西方發達國家司法界的經典理念，其神聖職責與我國法官並無不同，其思想的光芒是人類共同的財富。法律有良法與惡法之分，對於惡法，正直善良有作為的法官不應機械照搬，要努力修正其不適當的規定。這與近年來我國最高人民法院積極倡導的審判使命是實現社會公平和效率的原則是一致的。⑩

1881年美國法學家霍爾姆斯指出："法律的生命不是邏輯，而是經驗。邏輯形式的背後是針對相互衝突的立法理由的相對價值與輕重程度作出的判斷，這是整個司法過程的根基與核心所在"。

被譽為20世紀最傑出的法官之一的卡多佐，在1921年的著名講演中說："法官必須從先例中推導出基本原則，然後確定推進並完善該原則的路徑或方向"。他把現行法律製度的限製或延伸與社會規則的基點，放在社會利益之上。他認為："當法律的實施，對社會造成苛刻後果時，必須以公道與社會利益等要素來平衡。法官的裁量，在很大程度上，應取決於由此而得到損益的社會利益的輕重和方向。從而，在審判中權衡各種利弊得失。法官應像立法者那樣從經驗、學習、反思中獲得知識，從生活本身吸收知識。"

明末王夫之（1619－1692年）認為，立法之後，慎選賢吏以執法，極為重要，如果由"僥幸樂禍"之小人去執法，勢必使國事大亂。沈家本強調："法之善者，仍在用法之人，苟非其人，徒法而已。大抵用法者得其人，法即嚴厲亦能施其仁於法之中；用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴於法之外。"他主張，嚴懲貪利枉法的司法官吏。古人的真知灼見，時至今日仍振聾發聵，發人深省。法官應有悲天憫人的情懷，其職業道德和敬業精神尤為重要。⑾

2001年12月，在《計算機軟件保護條例》發布前夕，14位學者在《呼籲書》中倡導的法律"均衡論"，試圖對苛刑峻法的即時矯正。如今，最高人民法院的司法解釋，從國情民意和生活常識出發，平衡社會利益。盡管我國沒有規定"法官可以造法"的功能，法律製度與美國不可比。但是，通過對新條例的司法解釋，使我們達成共識--"立法者要從生活本身吸收知識"。這是民間學者和兩會代表委員的呼聲，是無數將要被新條例戴上"侵權"、"違法"、"犯罪"帽子的學校、科研院所等廣大非商業使用的單位和個人，甚至是無數賣光盤的小商販了告訴我們，什麽是真正的法律。

良法之治

亞裏士多德認為："能被普遍遵守的法律，是良好的法律"。良法之治是法治的基礎，如果立法與司法嚴重背離，法在實施中的不確定性，則助長不良行為或不法行為者的投機，導致人們對法的不恭不敬。

司法不公是以個案形式存在，立法不公則以普遍形式存在。立法要反映民眾呼聲，"民欲立則立之，民欲否則去之，下令如流水走下，令順民心"（《史記》管仲列傳）。法律不是立法者的專橫和武斷，立法應體現理性精神，兼顧人與自然的和諧。司法應以維護正義，自然公平及保護人民基本權利為宗旨。法律法規如有侵犯百姓權益或者偏袒強勢一方的傾向，則是惡法，應通過法律程序予以廢止，或者不予理睬，即"惡法非法"。

立法與執法相輔相成，對好的法，人們自願響應，自覺遵守，違法者不僅要受法律製裁，還要受輿論譴責，執法的社會環境就好。有悖於國情民意的法，因其不得人心，難以實施，即使執法部門加大打擊力度，人們敢怒而不敢言，隻能取得短期效果，且易使民怨沸騰，激化社會矛盾。盧梭說："法律一旦喪失了力量，一切都告絕望了，隻要法律不再有力量，一切合法的東西也都不會再有力量。"

法治的根本目標是治權與護民，給人們以安全、可預期、平等的生活方式。政府代表國家強製推行法律，其運作的方向、方法、策略，受政府價值偏好的影響，如果其不合理，或背離國情民意，法治化進程則偏離健康軌跡，無法正常運行，更尷尬的是法治要靠政府推動，而政府又靠誰來推動呢？法律又怎能坦然地治理政府的不法行為呢？因此，人民對政府保持理性的懷疑與嚴正的批判很有必要。法律權威的實現，依賴於國家強製力，更依賴於對人們的說服力。一部不得人心的法，則會在人們的抵製中，成為一紙空文。法律的力量不僅在於理性，更植根於人們的社會經驗，人們隻有憑經驗感覺到法律有益，才能自覺擁護。⑿

頗具隱蔽性的立法腐敗，是不容漠視的權力腐敗現象。相對於司法腐敗，立法腐敗的潛在危害性尚未引起法律界和社會各界重視，鮮有對立法腐敗的警示之聲。倘若司法是社會正義的最後一道防線，那麽立法則是第一道堤壩，是法治長城的基石。立法謀私、立法"走私"、立法不作為等立法腐敗現象，勢必對社會正義和法律尊嚴造成難以估量的戕害；立法如滋生"劣法"甚至"惡法"，勢必成為動搖法治長城之根基的"豆腐渣工程"，其後果自不待言。在司法改革運作正酣的同時，立法改革不宜緩行。⒀


第四部分 反思知識產權


製止正版軟件的壟斷暴利價

近年來，科技發展突飛猛進，各種電腦硬件產品競爭激烈，平均每半年減半價，尤其是複製軟件用的刻錄機，最便宜的每台僅為578元（一般的紙張複印機每台需萬元，複製軟件與複印文字紙張資料的作用似乎無異，沒人認為複印文字紙張是盜版行為）。國產正版軟件均已降至百元左右，唯獨微軟等外商的操作和辦公係統等人們常用的正版軟件，多年來一直保持成千上萬元的壟斷暴利價，成了皇帝的女兒不掉價不愁嫁，寧願把正版軟件壓在手裏，也不願低價賣出。就似寧願把牛奶倒掉，也不低價售給貧民的那種上世紀中葉的典型資本主義壟斷。致使5至10元的同一種盜版軟件盛行。

任何法律問題的另一側麵，其實都是經濟問題。這不僅是理論與實踐問題，更是常識問題。我們的立法者、執法者、司法者和專家學者們，在積極致力於構建"世界最先進"的知識產權製度的"一日千裏"、"趕英超美"、"大躍進"當中，卻忽視了經濟與法律的基本原理和常識，抑或是部門利益和權勢可以改變常識，然常識畢竟是不以人的意誌為轉移的客觀現實，亦非能被隨意改變或遮掩，且其社會危害日益加劇突顯。如此違背常理和自然規律，是要受到常理和規律懲罰的。

2003年初，我國上網用戶達5910萬人，上網電腦為2300萬台，如加上不上網的電腦，至少翻番的話，約為4600萬台，大都用了微軟的Windows和Office軟件。以每台正版軟件需5000元計，共需2300億元，如僅把其中的一半正版化，就得向微軟交納軟件著作權的使用費1150億元之巨，似乎趕上百年前的庚子賠款。即使商人們大發慈悲，打五折，也得580億元，亦非我國力所及，更是與價值規律背道而馳。

前不久，微軟中國總裁唐駿的目標是"平均每年增長50％，5年之後在中國的銷售額將達10億美元"。⒁ 相比之下，他的胃口似乎並不太大。但他堅持說："按WTO規定，一定要用正版，這就必然要求中國政府出台新的政策，中國盜版現象嚴重，真正讓我們痛心的不是微軟的損失，這可以承受。我們隻是想把使用正版的理念灌輸到中國，目的是為了中國軟件產業的發展。" ⒂

此外，由於正版軟件有不少缺陷，微軟經常在網上發布層出不窮的補丁，用戶下載來修補。物質產品如有缺陷或瑕疵，則包退換。然使用正版軟件發生故障所造成的用戶損失（其損失一般超過軟件的正版價，有不少損失十分嚴重），卻無人問津。安裝正版軟件時，用戶的權益已在微軟要用戶全盤接受的一邊倒的標準化的安裝協議中喪失。目前，有關部門隻強調打擊盜版，卻沒人提出如何維護用戶被正版軟件侵害的合法權益。由於使用昂貴的正版軟件並無售後服務和保修期，則與使用廉價的盜版軟件無異。這亦是盜版泛濫的一個主要原因。


盡管司法解釋已把使用軟件的侵權責任，限製在商業使用範圍內。由於微軟等正版軟件價格居高不下，嚴重悖離價值規律，即使追究電腦用戶商業使用的民事責任，並處以正版價5倍以下罰款，仍失之偏頗，故其根本問題仍遠未解決。要合理保護軟件知識產權，必須先製止微軟等軟件外商的壟斷暴利價，因勢利導，才能標本兼治。況且微軟在美國本土和世界各地長期遭遇強烈地反壟斷，我國政府更不必過於遷就，對其過度保護。人們普遍支持建立健全我國知識產權法律體係，但同時呼籲盡快製定反壟斷、反暴利的法律法規相協調配套。對此，更需各方努力。

盜版軟件的複製生產和銷售屬非法，隨時麵臨被查抄、沒收、重罰、破產、坐牢，是超高風險行業，其實際複製成本大大高於正版軟件的大規模複製生產，其市場價僅5元還屢禁不止，說明仍有利可圖。以此為市場基準價，再加上1倍為5元，作為正版的著作權使用費，售價合計為10元，這就是正版的市場實際底價，其邊際效益已比盜版高得多了。如再加4倍為50元銷售，其中正版的著作權使用費達40元，已屬暴利了，但一般人尚能買得起。然Win 98和Office 2000、Office 97，其正版價分別為1980元、4000元、9760元，其淨利潤分別是其市場底價的198倍、400倍、976倍，成了一本萬利的"超級暴利經濟掠奪價"，這樣的天價使其成為少數人的專利，與價值規律背道而馳，是要受經濟規律懲罰的。按照市場法則，商品的價格應該是成本加上社會平均利潤率，即為邊際成本和邊際效益。因此，當前打擊的重點應是微軟等外商的壟斷暴利價，而不是打擊平民大眾為趕上信息社會，廣泛使用價廉質次的盜版軟件。

回想建國之初，一些不法米商趁政權更迭的混亂之際買空賣空，囤積糧食，哄抬米價，不少小的米販子應運而生，趁機倒賣牟利，擾亂市場，弄得百姓吃飯成了問題，人心惶惶，社會動蕩混亂，威脅著新生的紅色政權。一些不法米商卻說，這是買賣自由，合理合法。陳雲、彭真分別在京滬兩地實地考察，毅然部署司法機關抓住龍頭，嚴厲打擊不法米商，平抑米價；同時，政府迅速調集大批糧食進城，放開供求，社會立即得以安定。政府的打擊方向和調控市場的能力，發人深省，回味無窮。不難想象，如果現在的糧價上漲10倍，不知會冒出多少小商販，社會就不太平了。⒄

然軟件盜版商卻抓住商機，順應大眾需求，使盜版軟件成為消費主流。假如Win 98和Office 2000的正版價分別為50元，這兩個常用必備軟件共為100元，人們都能買得起了，盜版自然失去市場。薄利多銷，微軟亦能賺更多的錢，並和用戶雙嬴。2002年我國台式電腦市場銷售9.30萬台，這100元的兩個常用軟件銷售額可達9.30億元，且隨電腦銷售而連年遞增。如前所述，我國目前的電腦保有量約4600萬台，如把其中一半的2300萬台正版化，其銷售額可達23億元之巨，也比唐駿的掠奪我國的鴻鵠之誌還要高得多!

2002年12月17日，中國入世2002年北京國際論壇上，國內外高層人士呼籲，對製定和修改世貿規則，發展中國家要爭取更多的發言權，以改善國際貿易的不平衡。經濟學家厲以寧提出，我國入世將麵臨三個階段：適應；參與；與其他發展中國家一起來修改世貿遊戲規則。世貿組織總理事會認為："中國入世一年來履行承諾是積極的，在市場準入、知識產權、削減關稅、修改法律法規等方麵成績明顯，令人滿意，並要求中國政府增加行政執法透明度。"⒅ 然我們對知識產權的保護，自作多情的非要超過WTO的要求，一邊倒地取悅於外商，實際上卻又做不到，反爾有損於我國政府的形象。

入世後，我國與外商的經濟競爭，實際上成了規則的競爭，而規則的競爭則包括各種利益集團在立法、執法、司法等領域的各種激烈角逐，這已成為一種新的競爭方式和社會經濟運行形態。圍繞入世，我們的立法、執法、司法工作者總是在熱衷於研究怎麽保護美國的知識產權，有不少在微軟的各種巨額資助下，其鼓與呼。其實，我們應該研究怎麽在法律上不保護美國的知識產權，努力維護我國廣大公民和法人的利益。近年來，國際貿易保護主義日益加劇，我國對外貿易經常遭受反傾銷製裁，損失約達上百億美元，美國的法律製度片麵保護本國利益。我們對外開放，引進外資，實行優惠政策，保護外商利益，不能以犧牲本國人民的利益為代價，這是任何官員和學者、法律人的首要責任。

西方學者糾正"盜版"危害論

2002年12月20日，全球三大IT媒體集團之一的CMP門戶網站TechWeb.com，推出其總編Fredric Paul的《軟件盜版不是那麽回事》一文，對國際反盜版機構--商業軟件聯盟（BSA）和微軟等發表的反盜版言論提出質疑。文章認為："人們使用盜版，僅僅是因為買不起正版，宣揚什麽盜版使軟件商損失100多億美元的說法十分荒謬。不能用胡蘿卜加大棒來推廣正版軟件，應降價使那些盜版率較高國家的用戶買得起。價格不是盜版根源的說法自欺欺人。微軟的高價軟件就連Fortune 500強的公司都覺承受不起！近年來，迫於輿論和道德壓力，艾滋病藥品在發展中國家開始廉價出售。同理，軟件也應如此降價。"

由於一些軟件外商投以巨資，在盜版問題上一邊倒地編造數據，作秀炒作，營造並主導輿論。弱勢群體的消費者卻沒有任何發言權，缺乏其利益的代言人。不少立法者、執法者、媒體等都成了軟件商的吹鼓手。　　

斯坦福大學法學教授萊斯格寫道："網絡空間的產生，使一群為有錢人幹活的人，在一些發達國家叫嚷，知識產權在網絡空間將被扼殺，國會應采取措施。現在，任何版權作品的使用，隻要違背內容控製者的意願，就被說成是盜版和盜竊，這與當初建立知識產權製度背道而馳。"　　

以太網發明人並作家Bob Metcalfe寫道："當反壟斷開始時，蓋茨聲情並茂地呼喚：’政府應從軟件產業走開’。微軟的上萬名百萬富翁異口同聲：’給IT市場以充分的競爭自由’。但是，對盜版，蓋茨一次又一次呼籲政府出手，遊說並促進立法，甚至利用美國政府在全世界施加壓力。90年代，微軟曾多次遊說美國政府，對中國發出貿易製裁的威脅，要挾中國政府打擊盜版軟件。不然，蓋茨似乎需要購買F-16戰鬥機，來保護其軟件版權。"

矽穀作家吉爾姆寫道："把知識產權描述成一種絕對的財產權是誤導，顛倒邏輯，混淆曆史。當初美國為鼓勵創新，促進社會發展才建立知識產權保護製度，賦予發明人在一定期限內獲得某種權利，通過打擊用盜版牟利的不法工廠，製約公司之間的不正當競爭，使創新者獲得合理收益，促進創新。與其把知識產權比作一種財產權，不如比作稅收製度。知識產權製度是一種促進社會發展的調節器。稅收很重要，但不是收得越多越好；知識產權要保護，但不是保護得越嚴越好。"

現在，這些軟件巨頭變本加厲，不斷遊說發展中國家把法律修改得越來越嚴，竟然開始把每個消費者都當成’盜版者’，把一切合理使用都視為盜版！從而保護這些巨頭的不正當的商業模式及其暴利，知識產權的保護結果已不再鼓勵創新，反而極大阻礙知識的傳播和新技術的擴散，製約了創新活動，保護知識產權的製度已被異化。

他說："微軟的產品幾乎集中了世界軟件業幾十年的創新技術之大成，軟件商巨頭們都大發其財，單是Office軟件就已經收取了消費者400多億美元。但絕大多數真正的原始創作者卻獲益甚微，最大的盜版者恰恰是他們自己。"他呐喊道："我們付出了成百上千億美元，到底誰是真正的盜版者？！"

他寫道："在這些大公司的炒作下，數字時代的每個’比特’都將打上知識產權的烙印，他們滿口謊言，隻要人們沒有購買昂貴的正版軟件，就成了偷盜者。其實，那些牟取暴利的公司，其所作所為可能更不道德。不要簡單地輕信那些關於盜版的說法，事實真相可能完全不對。這些真正不道德的行為，終將受到曆史的審視與懲罰。"⒆知識產權事關每個消費者的切身利益，參與其規則的製定，是人們的基本權利。因此，消費者不僅應該關心知識產權的保護，更應該積極參與其規則的製定。"⒆

斯坦福法學院教授約翰·巴頓認為："發展中國家的困境是，跨國公司以全球統一價為武器，使消費者付出比發達國家消費者高很多倍的成本來享受正版產品；跨國公司又以法律和輿論為武器，使消費者在失去利益的同時，居然還成為小偷，以客戶為上帝、以用戶為中心的規則成為空話。"⒇

本來就缺乏力量的消費者置身於十分惡劣與被動的處境。可以說，在任何市場經濟下的消費者，都不可能有著知識產權方麵這樣悲慘而奇異的境地。這個失衡如得不到改善，知識產權保護就不可能進入良性互動的發展之路。知識產權的全球統一價從根本上違背市場經濟原理，更違背以消費者為中心的發展趨勢。

知識產權觀念開始向發展中國家傾斜

2002年9月，WTO新任總幹事素帕差、世界知識產權組織總幹事伊德斯等參加的《整合知識產權與發展政策》研究報告會，這是由發達國家的有識之士，從發展中國家的利益，探討知識產權製度，糾正當前對知識產權的錯誤輿論和政策導向。

該報告16萬餘字，深入研究如何使富國的知識產權製度，包括TRIPS協議在內的國際協議，有益於窮國的發展，為此考察論證中國、巴西、印度、南非和肯尼亞等發展中國家的情況。報告認為："長期以來，知識產權保護已被視為富國的糧食和窮國的毒藥。知識產權是一種經濟和商業權利，如何評估其保護價值，如同評估稅收政策一樣，沒人會說，稅收得越多越好。但現在卻普遍認為，知識產權保護得越嚴越好。發達國家有強大的院外遊說力量，宣稱所有的知識產權都對商業有益，使公眾受益，也是技術進步的催化劑，所以對知識產權的保護越多就越好。但對窮國來說，知識產權保護的代價十分高昂，甚至成了一種經濟掠奪，是壞的，保護得越少越好。"

窮國與富國的經濟和科技差距，對評估這種對立觀點很重要。中低收入國家約占世界GDP的21%，而研發支出卻不到世界的10%。發明創造者的私人利益源自消費者的花費，特別是當消費者是窮人時，這就與生存權等基本人權相衝突。作為知識的均衡調節手段，知識產權應允許人們合理使用。對於個人使用的複製、研究、教育、檔案複製、圖書館使用和新聞報道等，被大多數國家的國內版權法規定為"合理行為"或"合理使用"。

該報告指出，發展中國家應當在知識產權方麵有所作為，要理解這些國家沒有經驗，沒有製度支持，關鍵是沒有人才。在發達國家，對於濫用知識產權的做法，有複雜和周全的法律製度來製衡，保證公眾利益不受侵害，如反不正當競爭法，反壟斷法等，但這在發展中國家卻沒有，故使其容易受衝擊和傷害。其結論，在知識產權所涉及的相關領域，過嚴的保護，對發展中國家一定是吃虧的。報告把中國排在發展中國家的第一位，並指出，發展中國家60%最貧窮的人是中國人。

這份報告開始改寫發展中國家知識產權發展保護的曆程。當然，更多的工作，還得依靠我們發展中國家自己的智慧和努力。(21)

(19000字) （初稿於2003，2，26，）

注：本文在3個月的寫作過程中，承蒙王誌強律師熱情資助，改革內參雜誌杜珂碩士、北京大學知識產權碩士楊華權律師、北大憲法學博士李柏光、社科院新聞所法學碩士王均、電腦工程師佟強等參與討論，提出寶貴意見和啟示；本文作者都參與立法的民間論爭和遊說，得到張思之、郭道暉、蔡誠等法律界前輩和雍紀華、高誌新、蕭瀚、盛學友等同仁的熱情支持，特致謝意。如需刊用，請聯係。這一注解，請刊在正文第1頁的下方，謝謝！

參考資料注釋
第一、二部分
① 俞梅蓀.人民的利益是最高的法律，兩會代表委員提議：修改新頒《計算機軟件保護條例》－-我國立法的民主化科學化新進展[N]民主與法製時報.2002.6.11.

②《行政法規製定程序條例》第1條規定："為了規範行政法規製定程序，保證行政法規質量，根據憲法、立法法和國務院組織法的有關規定，製定本條例。"

③方興東、王俊秀合著，起來――挑戰微軟"霸權"[M] 30萬字.中國工商聯合出版社1999.6.

④呼籲書和係列文20多萬字見2001年12月24日新浪網科技時代版http://tech.sina.com.cn/hotnews/2001-12-23/129.html

⑤壽步等編.我呼籲--中國首次立法論戰[M]27萬字，吉林人民出版社2002.1.

⑥俞梅蓀.司法解釋彌補立法"偏差"，軟件保護應該合情合理[N]檢察日報2002.11.12.

⑦俞梅蓀、王俊秀.法律論爭催生立法公正[J]改革內參.2003,1.

⑧俞梅蓀、王俊秀、方興東、趙岩.軟件保護立法的社會論爭與民間遊說嚐試[J]北京律師.2003.1.

⑨劉瀚.弘揚和培育憲政精神[N]光明日報2002.12.17.
第三部分
⑩[英]丹寧.法律的訓誡[M]法律出版社1999.11.

⑾張晉藩，王夫之詞條，張友漁主編，百科全書法學卷[M]第612頁.中國大百科全書出版社1984.9.

⑿田成有.國家與社會：國家法與民間法的分化與調適
http://www.nongyou.org/library/tianchy/tianchy13.html

⒀ 劉武俊.立法改革勢在必行.
http://edu.beida-online.com/data/data1.jsp?db=sanjiao&id=opinion03142

⒁吳萍.唐駿的新微軟[N]計算機世界周報2002，12，16，

⒂唐駿.做微軟中國總裁真的很累.2002.12.11.
http://www.aladding.com/viewNews.cfm?titleID=45118

⒃高群耀：與蓋茨親密接觸[N]中華讀書2003.1.22.
第四部分
⒄見2002年10月紀念彭真百年誕辰.中央電視台《彭真》20集係列片

⒅ 周巍.世貿組織總幹事特使建議，我國增加行政執法透明度[N]經濟日報2002.12.13.

⒆方興東.真實的謊言--盜版問題不是他們說的那樣！2003.2.3.博客網
http://www.itsway.com/web/articleview.asp?id=3739

⒇方興東.美國學者稱：中國應該對微軟限製價格！博客中國2002.11.6.
http://www.itsway.com/web/articleview.asp?id=1847

(21) 方興東.一份將改寫知識產權發展曆史的報告[N]計算機世界周報2002.10.7. 　　


如刊用，帶"#"號的注釋，請予保留。謝謝！


俞梅蓀（中國經濟法研究會研究部主任、副研究員）
王俊秀（互聯網實驗室資深評論員）
方興東（互聯網實驗室首席分析家）
趙 岩（中國改革雜誌社新聞部主任）