ZT 直接投資和並購是外國資本進入中國的兩種常見方式。直接投資法律製度（也就是所謂的“綠地投資”） 是以吸收外商直接來華設立企業為目的而設計的一整套法律體係，這也是中國利用外資的主要方式，三資企業法及實施條例均以綠地投資為基礎和背景進行相關製度 設計。外資並購是以規範外國投資者股權並購或資產並購境內企業為目的而設計的法律體係，《關於外國投資者並購境內企業的規定》（10號令）及相關配套規定是規範外資並購的基本文件。從規定上來講，外資以並購方式進入中國已沒有政策或製度性障礙，本文主要著重介紹外資並購境內企業的主要程序及其應當注意的有關問題。
一、外資並購境內企業的法規依據
針對中國目前外資管理法律規定範圍廣，規定多，內容複雜的特點，有必要對外資並購境內企業的相關法律、規定進行梳理。目前外資並購境內企業應當遵守的主要規定為：
（一）外資並購基本規章
1、《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）
該規定目前是規範外資並購領域的基本規章，影響和規範並購活動，其對外資並購的主要方式、並購定價及並購價款支付、並購後外商投資企業待遇、並購審批與登記等問題進行了詳細規定。
2、《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若幹問題的執行意見》（工商外企字【2006】81號）及國家工商行政管理總局關於實施《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若幹問題的執行意見》的通知（工商外企字【2006】第102號）
該規定主要解決《中華人民共和國公司法》頒布並實施後，《公司法》與《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》的法律衝突與使用問題，其對並購後外商投資企業登記、組織機構運作、公司登記及管轄等進行了詳細規定。
3、《中外合資經營企業法》（中華人民共和國主席令第48號）及《中外合資經營企業法實施條例》（國務院令第311號）
《中外合資經營企業法》及其實施條例是綠地投資的基本規範，規範中外合資經營企業日常組織管理和經營行為，外資並購後內資企業若采取中外合資經營企業形式，也應當相應遵守中外合資經營企業法的規定。
（二）外資產業指導、準入指導
1、《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》（國家發展和改革委員會、商務部令第57號）
《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》中規定了鼓勵外商、禁止外商投資的產業目錄，同時規定了哪些行業必須中資控股，因此外資並購之前首先應當確定是否符合上述指導目錄規定的範圍。
2、《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）》（國家發展和改革委員會、商務部令第4號）
根據上述規定，向山西、內蒙等中西部地區投資，符合《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2008年修訂）》目錄中規定的的外商投資項目，可以享受鼓勵類外商投資項目優惠政策。
3、關於下發《外商投資準入管理指引手冊》（2008年版）的通知（商資服字【2008】530號）
商務部外資司為方便外商投資準入，對綠地投資、外資並購及外商投資企業改製為股份公司的管理進行了指導性規定，是外商投資領域重要參考文件。
4、外商投資房地產、商業企業、廣告行業、圖書、報紙、期刊分銷企業等部分行業的特殊規定
除了《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》規定外，商務部主要針對以下行業作出了特殊規定：
（1）關於規範房地產市場外資準入和管理的意見（建住房【2006】171號）
（2）國家工商總局外資局關於外商投資直銷企業登記管理有關問題的指導意見（外企指字【2007】25號）
（3）《外商投資商業領域管理辦法》（商務部令2004年第8號）
（4）《外商投資廣告企業管理規定》（國家工商行政管理總局、商務部令第35號）
（5）《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法》
（6）關於外商投資通信信息網絡係統集成企業管理有關工作的通知（工信部聯通【2010】308號）
（7）商務部辦公廳關於外商投資互聯網、自動售貨機方式銷售項目審批管理有關問題的通知（商資字【2010】272號）
因此外資並購境內企業前需要對擬並購企業行業進行了解，若商務部門有關於該行業外商投資特別規定還應當遵守這些特別規定
（三）外商投資企業股權變動規定
已設立的外商投資企業股東內部股權轉讓應當遵守《外商投資企業投資者股權變更的若幹規定》（【1997】外經貿法發第267號）的相關規定。
（四）外資審批、項目備案規定
1、商務部關於外商投資管理工作有關問題的通知（商資函【2011】72號）
交易額3億美元以下的外資並購事項由省級商務主管部門負責審核，但《關於外國投資者並購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號令）規定需由商務部審批的事項，不受上述限額限製，均由商務部負責審核管理。
2、商務部關於下放外商投資審批權限有關問題的通知（商資發【2010】209號）
《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限製類總投資5000萬 美元（以下簡稱限額）以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省、自治區、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市（包括哈爾濱、長春、沈 陽、濟南、南京、杭州、廣州、武漢、成都、西安）商務主管部門及國家級經濟技術開發區（以下簡稱地方審批機關）負責審批和管理。其中，外商投資股份有限公 司的限額按注冊資本計，改製為外商投資股份有限公司的限額按評估後的淨資產值計，外國投資者並購境內企業的限額按並購交易額計。
3、山東省人民政府關於促進外經貿平穩較快發展的意見（魯政發【2009】7號）
進一步下放外商投資審批權限。將總投資5000萬 美元以下鼓勵類、允許類外商投資審批權限下放到各設區市、國家級經濟技術開發區、設區市省級經濟開發區和經濟強縣，同時簡化外商投資企業審批程序。適當放 寬外商投資企業出資時限，對首次繳納注冊資本金數額較大、出資暫有困難的外商投資企業，經批準可適度延展其出資期限三個月至半年。對新設外商投資企業注冊 資本的首次繳付比例，經批準可在原來三個月內出資15%的基準上，給予適度放寬。
4、《外商投資項目核準暫行管理辦法》（國家發展和改革委員會令第22號）
按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限製類項目，由國家發展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限製類項目由國家發展改革委對項目申請報告審核後報國務院核準。
總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限製類項目由地方發展改革部門核準，其中限製類項目由省級發展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。
（五）外商投資股份有限公司規定
《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）是規範外商投資股份有限公司設立的基本規定。
（六）外資並購安全審查
根據國務院辦公廳關於建立外國投資者並購境內企業安全審查製度的通知（國辦發〔2011〕6號） 規定，外國投資者並購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關係國防安全的其他單位；外國投資者並購境內關係國家安全的重要農產品、 重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備製造等企業，且實際控製權可能被外國投資者取得的外資並購均屬於安全審查的範圍。因此外 資並購上述領域的企業，還應當注意中國政府安全審查的要求。
二、外資並購境內企業的主要程序
《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）規定了三種並購方式：股權並購、資產並購和換股並購。股權並購是指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”） 股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；資產並購是指外國投資者設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營 該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，並以該資產投資設立外商投資企業運營該資產；換股並購是指境外公司的股東以其持有的境外公司股權，或者境外 公司以其增發的股份，作為支付手段，購買境內公司股東的股權或者境內公司增發股份的行為。根據本所操作外資並購的經驗，外資並購境內企業的主要操作流程如 下：
（一）並購雙方談判及確定並購意向、聘請中介進行盡職調查
1、外國投資者通過與境內公司股東初步談判，了解公司基本情況，若有並購意向，起草框架協議或意向協議，擬定雙方合作步驟、基本合作框架等內容。
2、簽訂保密協議，外方聘請境內律師代表外方對境內公司的曆史沿革、重大資產、股東情況、債權債務、或有負債、訴訟仲裁等法律事項進行盡職調查；根據需要也可以聘請會計師事務所對境內公司進行審計。
3、盡職調查結束後，針對事實情況律師出具法律盡職調查報告，提示相關法律風險；審計機構出具財務盡職調查報告，提示相關財務風險。
4、綜合評估風險，決定進行並購的，聘請評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產進行評估，並以評估結果作為確定交易價格的依據。
（二）並購雙方談判確定外資並購合同協議文本
1、針對收購特點和關注問題，由律師草擬並購合同草案，提供給境內公司股東充分討論，對每輪談判所產生的合同進行修改完善。
2、結合談判過程，最終確定外資並購合同。
（三）完成外資並購審批
1、審批機關的確定
按照《商務部關於外商投資管理工作有關問題的通知》（商資函【2011】72號）和《山東省人民政府關於促進外經貿平穩較快發展的意見》（魯政發【2009】7號），征求境內公司外資管理部門意見後確定具體審批機關。
2、應報送的資料
以股權並購為例，根據山東省商務廳的辦事指南，外資並購應向審批部門提交下列文件：
（1）被並購境內有限責任公司股東一致同意外國投資者股權並購的決議，或被並購境內股份有限公司同意外國投資者股權並購的股東大會決議；
（2）被並購境內公司依法變更設立外商投資企業的申請書（委托中介機構辦理的應有委托書）和轉報文；
（3）並購後所設立外商投資企業的合同、章程；
（4）外國投資者購買境內公司股東股權或認購境內公司增資的協議；
（5）被並購境內公司最近財務年度的財務審計報告；
（6）投資者的身份證明文件或開業證明、資信證明文件；
（7）境外投資者主體資格和身份證明的公證、認證文件；
（8）被並購境內公司所投資企業的情況說明；
（9）被並購境內公司及其所投資公司的營業執照（副本）；
（10）被並購境內公司職工安置計劃；
（11）被並購企業債權債務的處置另行達成的協議（沒有的，不需要提供）；
（12）並購涉及市場份額的說明；
（13）境外投資者與所並購境內公司關聯關係的說明
（14）並購事項涉及其他政府部門許可的文件；
（15）涉及國有資產的，應有國資管理部門的意見；
（16）被並購境內公司的資產評估報告；
（17）法律文件送達授權委托書；
（18）董事會成員名單、委派書、身份證明和簡曆；
（19）股東會成員名單、委派書、身份證明和簡曆（不設股東會或非自然人股東的不需提供）；
（20）被並購境內公司的組織機構代碼證；
（21）涉及委托授權簽字的應提供委托授權書；
（22）審批機關要求提供的其他文件。
3、完成工商變更登記手續
被外國投資者股權並購的境內公司應向原登記管理機關申請變更登記，領取外商投資企業營業執照。原登記管理機關沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內轉送有管轄權的登記管理機關辦理，同時附送該境內公司的登記檔案。
（四）繳納外資並購資金
根據《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）第16條的規定：
外國投資者並購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準後，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，並按實際繳付的出資比例分配收益。
外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低於20%的新增注冊資本，其餘部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。其他法律和行政法規另有規定的，從其規定。股份有限公司為增加注冊資本發行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規定執行。
外 國投資者資產並購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，並通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對 與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其餘部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。
外國投資者並購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者出資比例低於企業注冊資本25%，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。
因此，外國投資者應當遵守上述並購價款支付的時間性規定。
（五）辦理後續登記手續
股權並購設立的外商投資企業，應在收到企業營業執照之日起30日內，到稅務、海關、外匯管理等部門辦理登記手續。
三、外資並購項目常見關心問題及需注意的事項
（一）外資並購形式及法律適用
應特別關注外資並購相關法規的銜接，區分外國投資者是收購內資公司還是外商投資企業，是否收購股份有限公司股權，不同情形的具體法律適用如下：
1、《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）規定的股權並購、資產並購僅適用於外國投資者購買境內非外商投資企業普通的股權或認購境內公司的增資，或者外國投資者設立外商投資企業進行資產並購，但外國投資者在中國境內依法設立的投資性公司並購境內企業，也適用上述規定。
2、外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購境內外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定辦理，主要是《外商投資企業投資者股權變更的若幹規定》（【1997】外經貿法發第267號）的規定。
3、外國投資者通過其在中國設立的外商投資企業合並或收購境內企業的，適用關於外商投資企業合並與分立的相關規定和關於外商投資企業境內投資的相關規定，主要是《關於外商投資企業合並與分立的規定》（外經貿法發【1999】第395號）、《關於外商投資企業境內投資的暫行規定》的規定。
4、外國投資者並購境內有限責任公司並將其改製為股份有限公司的，或者境內公司為股份有限公司的，適用關於設立外商投資股份有限公司的相關規定，主要是《關於設立外商投資股份有限公司若幹問題的暫行規定》的規定。
（二）外資並購後設立的外商投資企業組織機構
根據《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若幹問題的執行意見》的通知（工商外企字【2006】第102號）的規定：“關 於外商投資的公司的組織機構，《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若幹問題的執行意見》根據《公司法》和有關外商投資的法律，對不同類型的外商投資 的公司做了更為明確的區分：中外合資、中外合作的有限責任公司需按照有關規定設立董事會作為權力機構，公司的其他組織機構按照公司自治原則由公司章程依法 規定；外商合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》的規定，建立健全公司的組織機構。對於 2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改，公司登記機關不做強製要求，由公司自行決定，如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。”
因此外資並購境內公司設立為中外合資、中外合作有限公司的，應當設立董事會為最高權力機構。
（三）被收購的有限責任公司的原中國自然人股東身份保留問題與綠地投資不同，為方便外資並購境內公司，被股權並購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續作為變更後所設外商投資企業的中方投資者。
（四）外商投資合夥企業
2010年3月1日《外國企業或者個人在中國境內設立合夥企業管理辦法》（國務院令第567號）施行前，外商投資形式僅限於中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商投資企業幾種。2010年3月1日後，也允許外商投資加入到中資合夥企業，上述辦法第12條規定“中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立的合夥企業，外國企業或者個人入夥的，應當符合本辦法的有關規定，並依法向企業登記機關申請變更登記。”
（五）外資並購對價支付手段
外資並購對價支付手段理論上有以下幾種方式：貨幣現金、符合規定的境外股份、合法擁有的人民幣資產（包括無形資產、實物資產）等方式。
《商務部關於外國投資者並購境內企業的規定》對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規製，對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求，僅規定“作為並購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準”。
關 於外國投資者合法擁有的人民幣資產的範圍，除國家外匯管理局的明文規定的外國投資者從其投資的境內外商投資企業所得利潤、回收投資、清算、股權轉讓、減資 等所得的財產外，還可包括境內合法取得的有價證券、從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對境內企業的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉讓資產、 出售產品或提供服務而取得的交易對價等。但以貨幣之外的形式作為支付手段，實踐中有可能在具體審批時需要與經辦部門進行協商，需要一定的溝通成本，因此外 國投資者選擇貨幣資產之外的支付手段時應提前考慮該因素。
符合規定的境外股份支付是指以境外股權該等股權隻能是境外公開合法證券交易市場掛牌交易的股票或特殊目的公司股權]作為支付手段進行的股權並購。
（六）外資並購定價
並 購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。並購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產 評估應采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低於評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本。涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估 機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，並應符合國有資產管理的相關規定。
（七）外國投資者持股比例與收購後企業待遇問題
外國投資者在並購後所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高於25％的，該企業享受外商投資企業待遇。
外國投資者在並購後所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低於25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。審批機關向其頒發加注“外資比例低於25%”字樣的外商投資企業批準證書（以下稱“批準證書”）。登記管理機關、外匯管理機關分別向其頒發加注“外資比例低於25%”字樣的外商投資企業營業執照和外匯登記證。
境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控製的公司名義並購與其有關聯關係的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向並購後所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控製人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高於25%的，享受外商投資企業待遇。因此返程投資有關聯關係的境內公司不能享受外商投資企業待遇。
外國投資者並購境內上市公司後所設外商投資企業的待遇，按照國家有關規定辦理。
（八）外資並購過渡期間的管理控製問題
外 國投資者以股權轉讓方式收購國內有限責任公司，從簽署股權轉讓協議到辦理完股權轉讓工商變更登記需要一定的過渡時間。因此，在策劃收購方案時應該考慮外國 投資者在這段過渡時間的權利和權益保障的臨時措施。根據實踐經驗，最好的方法是在並購合同中約定有關臨時保障措施，比如：增加股權轉讓款的支付條件（與過 渡時間掛鉤）；增加承諾保證條款，要求境內公司以及出售股權的股東承諾並保證在股權轉讓過渡期間，有限責任公司的主要經營管理人員保持穩定，以及保證有限 責任公司在作出某些重大經營決策之前應事先得到外國投資者的同意等。
轉自網絡，作者不詳
