法官斷案的“常識”，亂談最高法院大法官提名人的兩個案例。

這兩天新聞太多，FBI局長出麵說明川普被竊聽的指控，總統國會上下一心要廢除奧巴馬保健，可謂亂花漸欲迷人眼，淺草才能沒馬蹄，結果讓竊聽和醫保這樣的淺草幾乎把最高法院大法官提名這樣的馬蹄給埋沒了。竊聽門現在看來很可能是總統的炒作；醫保改革是舊的不去新的不來，來去匆匆如過眼煙雲；但是最高法院大法官是終身製，現在的提名人Gorsuch今年才四十多歲，如果天假以年，甚至可能幹到90歲，真真正正為祖國健康工作五十年；美國是個法製國家，最高法院仿佛定海神針，正如開國大法官馬歇爾所言，“法律是什麽，司法說了算”（It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is）；美國又是判例法，法官作出的判決就成為法律的一部分，所以尊重先例，不輕易推翻判例成為英美法係幾百年來的傳統。如此說來，如果說Gorsuch的高法生涯將影響美國未來一百年的走向，這並不是一個離譜的說法。

這麽重要的曆史時刻，不關注一下就太說不過去了。我留心了媒體報道的Gorsuch聽證會的過程，這次就聊聊他斷的兩個案子。第一個案子是關於憲法第一修正案中的宗教自由。在美國新墨西哥州有一個巴西教會的分支，這種宗教有飲用一種涼茶飲品的習慣。可是這種茶葉裏含有一種類似興奮劑的成分，是毒品控製法榜上有名的違禁品，結果海關就把茶葉沒收了。但是最高法院最後承認這種興奮茶葉是巴西宗教信仰崇拜的一個合法組成，就象基督徒每月一次的擘餅喝葡萄汁是吃耶穌的肉喝耶穌血的象征，就放過了這個巴西宗教。但是這一個口子開了可不得了，偏偏有一些販賣大麻的聰明人別出心裁，也成立一個幾十人的宗教，號稱大麻是本門派的神物，大麻交易是宗教信仰崇拜儀式，你們聯邦政府管不著，這個案子就來到了Gorsuch所屬的聯邦法院。

保守派法官對宗教信仰的保護非常重視，至少表麵上是。比如Hobby Lobby是一家私人公司，它的創始人及其家族都是虔誠的天主教徒，保守到了連避孕藥都反對，因為他們認為避孕藥是一種特殊的墮胎手段。反之，巴馬醫保法案規定大雇主必須給雇員提供全麵保險，其中也包括提供避孕藥。最高法院最終規定政府必須給Hobby Lobby開綠燈，允許他們以宗教自由為理由拒絕提供避孕險。五位立場保守的法官全部站在公司宗教自由的一方。但是保守派對濫用宗教保護企圖渾水摸魚的行為態度也非常堅決，對於以大麻為神物的“宗教”，Gorsuch堅決地說了不，理由是你們的“信仰”不真誠（sincere）。

但是在另一個案子裏，Gorsuch法官的思路就顯得沒那麽符合常識了。這是一個雇主保護工人的案件。一個卡車司機在嚴寒中開車送貨，在拖鬥刹車受損，呼叫援助遲遲不到，而自己又難忍寒冷的情況下，自做主張開著車頭到了暖和的地方，而把一拖鬥的貨物丟在原地，由於這樣“玩忽職守”的行為，他遭到公司解雇。美國勞工法對商用車司機的保護條例是：司機可以因為安全原因拒絕開車。所以很多人認為這是一個太簡單不過的案子，和Gorsuch同堂審案的另兩位法官也是這樣想的，因為他們站在了司機一邊。而Gorsuch卻開始嚼起了字眼，因為法律的規定是拒絕“開車”，但是顯然在此案中的苦主是“開”著車離開險境，因此他失去了法律的保護。對此Gorsuch辯解道，公司的決定也許太過無情，但是法律原文如此，法官的責任是忠實地詮釋法律，而不是把自己的同情心濫加給冰冷的條文。

這個案子鮮明地體現了保守法官遵循的“原旨主義”和“字麵主義”（originalism and textualism）的特點和區別。糾纏字眼是“textualism”,而originalism是試圖通過法律的條文揣測立法者的真正原意。那麽我們再看勞工法的的原文是司機有權 refuses to operate a vehicle because ... the employee has a reasonable apprehension of serious injury to the employee or the public。立法者保護司機在工作中的人身健康的原意躍然紙上，一個好的法官應該是一個“originalist”，尊重法律的原意，還這位司機一個公道。

不過從另一個角度來說，勞工部這條法律寫得也欠妥，如果把條文中的“refuse to operate a vehicle”改成“refuse to perform his/her task”,那麽Gorsuch這樣死扣字眼的法官也不能鑽空子了。如果說象Gorsuch這樣的textualist有什麽正麵意義的話，那就是敦促立法者字斟句酌，精益求精，製定出完善規範的法律。