中國需要法治(ZT)

　　“人肉搜索被禁，貪官們笑了”。這是近來中國網絡上的一句帶有挖苦和抗議含義的流行語。前不久，廣西煙草專賣局韓峰的 “局長日記”被人在網上曝光，結果韓大人涉嫌受賄犯罪，旋即被停職、依法逮捕、開除黨籍和公職。去年年底，“天價煙事件”中的南京市江寧區房產管理局局長周久耕，也是因為對媒體發表不當言論以及消費高檔香煙等行為而遭網民的人肉搜索，結果被查犯有受賄罪，被開除黨籍、公職、判11年徒刑，沒收財產人民幣 120萬元。

　　現在的政府官員實在不經查，政府守法的情況確實很不好，可“網絡曝貪”與政府守法是怎麽個關係呢？

　　1、法治的核心問題

　　最近幾年的中國，討論法治已經和討論民主、憲政一樣時髦。但是，我們所看到的幾乎所有的討論，都充滿了“隻有”、“才能”、“必須”、“應該”等等字眼。就是說，現在的法治討論大部分是“表達願望”，是“法治的規範分析”。這種分析的欠缺之處，是讓法治的核心問題在“願望分析”中徹底消失。那麽，法治的核心問題又是什麽呢？

　　法治的核心問題不是那些美若天仙的“八大原則”、“十大標準”，也不是“政府應該怎樣守法”，而是“政府守法如何才能運作起來”，是“政府什麽時候才會守法”。如果“必須”和“應該”了半天，政府還是照樣不守法，我們的法治理論的探討就存在大問題。所以，法治的規範分析要向法治的實證分析靠攏。麵對政府違法現象的大量存在，我們不僅要知道“政府應該怎樣守法”，更重要的是知道“政府在什麽情況下才會守法”。

　　自從人類有了政府，政府守法一直是個難題。公民守法有政府的強製，可政府守法誰來強製呢？沒槍的人如何能讓有槍的人守法呢？別做夢，顯然不可能，除非守法對政府自己有利。“對政府自己有利”是一個再簡單不過的判斷，可所有問題的關鍵就在這裏。問題是在什麽情況下政府守法才對政府自己有利呢？

　　把政府守法當成一個實際利益問題而不是規範道德問題來討論，這就是“法學博弈論”的基本觀點（我在一篇論文裏另有詳細分析和文獻介紹）。任何政府（包括西方民主政府）都可以把自己宣傳得很好，很民主、很愛民、很信義、很守法，但口頭文字上說的都不算，實際的運轉、特別是便利低費用的實際運轉才算。對它有利它才守法，這叫什麽政府？你還別說，現實就這麽殘酷，政府也是由人構成的。個人或政府守法，僅僅是因為守法對他有利，即守法的好處超過了違法的好處；一旦體製性或非體製性的違法有利可圖，守法就成了問題。換句話說，個人或政府守法完全是一種博弈論所說的“策略性選擇”。守法是博弈出來的。

　　如果政府不守法，法治是無從談起的。社會上最強大的勢力（政府）守法了，而且是持續穩定地守法了，法治才會出現。這跟市場經濟一樣，我們可以狂批“權貴資本主義”在市場上的壟斷和掠奪，並由此在道德上占盡風光，但你仔細想想，如果社會上最強大的勢力不能從市場經濟中獲大利，如果“官商”、“國企”不橫行，市場經濟還能持續發展起來麽？解恨但卻是幼稚的思路說“權貴資本主義”會使政府“潰敗”，但“西方世界興起”的曆史卻告訴我們，市場經濟的發展史它就是“權貴資本主義”的橫行史（見諾斯2009年的《暴力與社會秩序》），隻有更多的“權貴資本主義”從權力中得到好處，使權力的競爭多元化和細分化，權力的契約化和永久性經濟組織的製度化才能真正起步和擴散，市場經濟也才能最終確立。

　　同樣，如果社會上最強大的勢力不能真誠地以法律為自己的必用工具，隻靠占盡風光的道德批判就想把法治搞起來，那是絕對不可能的。法治化過程必然是“精英法治”到“大眾法治”的過程，是“潛規則”變成“顯規則”的過程，你可以不喜歡它，但你無法改變它。而如果想要縮短這個過程，那就必須要有比規範壓力更多的手段。這麽說確實會顯得缺少“價值關懷”和“人倫溫情”，但這卻是“告別幼稚”的唯一途徑。

　　2、製約政府的各種手段

　　由於強大而最不可能選擇守法的政府，到底在什麽情況下，才會最終發現持續地守法確實對自己有利呢？除了眾所周知的規範呼籲、暴力反抗和外部壓力外，傳統法治理論從製約政府的手段入手，而“法學博弈論”則從社會合作的需要和“斜向問責”的存在等方麵，更進一步地分析政府持續守法的條件。

　　傳統法治理論所強調的“製約政府”，就是大家所熟悉的“分權製衡式”的“橫向問責”和“民主競選式”的“縱向問責”。對當下的中國而言，“橫縱向問責”就是上文提到的“必須”和“應該”之類的規範主張。規範當然沒問題，但有問題的是政府是不是會覺得這些規範對它有利，它口頭上說的和它事實上做的又是不是一致。這裏要再次強調，你最好把任何政府都看成啟蒙思想家休謨所說的“無賴”。我這裏要說的是 “法學博弈論”，不是“道德情操論”。所以我們最好先壓一壓自己的“規範衝動”，這樣才能冷靜地分析政府什麽時候才會守法、中國的法治到底何時才能落實。

　　關於“橫縱向問責”我還得再潑一點冷水。競選加製衡決不是靈丹妙藥，否則印度的腐敗就不會也象中國這麽糟，台灣的阿扁就不會那麽貪，泰國前總理他信就不會被迫外逃，美國伊利諾伊州就不會有四任州長接連出醜。競選和製衡的缺陷西方人自己早就搞透了，歸結起來說，作為橫向問責機製的製衡嚴格地說並不是公民直接製約政府的工具，而是政府部門相互製約的安排；如果不同利益和意見在各政府部門的強弱分布不均，橫向製約就未必有效；而如果行政當局能與其他部門達成共謀，公眾也未必就能盡知底細；另外，司法獨立本身所缺乏的問責性也日益暴露出問題，歐美各國的“司法貴族化”已引起人們的強烈不滿，司法自律的可靠性在台灣更是大受懷疑。作為縱向問責機製的選舉則隻是“一槌子買賣”，管了上下台管不了具體決策，而且投票本身混雜著“懲罰壞官”和“押寶好官”的功能，選民的偏好和冷淡既必須尊重又無法協調，問責作用因此大為削弱。

　　我這裏隻是說“橫縱向問責”還不夠有效。理論上講，如果橫向製約的“司法自律”加進一點向下和向上的問責，縱向製約的選舉在向下問責的基礎上也加進一點向上的問責，問責有效性就可能會加強。但我對這個“一黨立憲”下一步如何走的思路決不做任何“願望分析”，因為中國現在更重要的問題是如何讓政府更守法有個可操作的開始。

　　盡管中共十七大肯定了“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督”和人民的“知情權、參與權、表達權、監督權”（廣義的守法也包括守信，守“問責民主”的承諾等），但如果“橫縱向問責”還不夠有效，而中國政府在競選加製衡上也沒什麽更實質性的動作，那麽，政府官員守法的動力還會來自哪裏？“向上負責”當然可以算一個，如果你願意，你可以相信中央政府要守法是真心實意的，但你應該不至於相信地方政府會不折不扣地守法，老百姓已經不信這個“向上負責”了，否則也就不會有那麽多的“群體事件”在不斷出現。

　　我們現在就來看看“法學博弈論”所說的社會合作的需要和“斜向問責”的存在。

　　我們都聽說過出租車罷運的情況，最典型的發生在2008年的11月的重慶，還有差不多同時發生在海南三亞市的出租車罷運。我們也聽說過教師因工資待遇問題引出的停課罷課的事情，另外還有 2009年4月3日保定工人到北京“集體散步抗議”的事件。罷運、罷課、罷工是什麽？就是“不合作”。政府有槍，是厲害，但強者也有軟肋。需要弱者的社會合作，就是強者的一個軟肋，因為政府不願意看到社會陷入癱瘓，政府官員更不願意挨上級的批。官員要是不願意看到這些，你就得老老實實說話算話。有了一次，你就知道不知何時又會有下一次了，這就逼著你在玩貓膩之前得好好想想，任性和健忘，結果都會不妙。

　　政府當然也不是吃幹飯的，而且公眾的不合作也不是自動的，它麵臨著對集體行動進行協調的大難題。壟斷了暴力的政府在強製個人守法上有效率方麵的優勢，而公眾要強製政府守法，進行組織協調和偏好協調的交易費用實在太高，在政府根本不允許“結社自由”的情況下就更是這樣（“出租車自治工會”很難搞成）。公眾在組織協調方麵的困難，導致政府可以相機行事，隨時選擇定新法或不守法；公眾在包括目標和方法的偏好協調方麵的困難，導致政府可以隨機應變，隨時拉攏和分化公眾中不同的利益群體，為自己定新法或不守法進行補救和辯護。人性的弱點是：他傷總比自傷更加疼痛，參與總比排斥更引順從。政府把異己力量“體製化”、“內部化”就經常會有意外的效果。無論如何，這個組織協調和偏好協調的“雙重協調費用問題”正是公眾強製政府守法的難點，是不能對公眾的不合作抱太大希望的原因，也是對“守憲法底線”之類的呼籲在操作上不能太過樂觀的理由。

　　這也不夠，那也不行，難道要政府守法沒招了？有招，科技改變社會，也改變政治，網絡就是在當代中國特定情況下的妙招，而且是無組織的、自發形成的、低費用的高招。盡管網絡管製依然嚴密，但“雙重協調費用”的難題還是被網絡給化解了。這就回到了本文一開始所問的“網絡曝貪”與政府守法的關係問題。不管是出於私利還是公心，“網絡曝光”就是逼政府官員守法的招，這就是“斜向問責”，是“橫縱向問責”之外的一種問責製約。

　　“斜向問責”不是選舉和製衡，也不能直接進行問責製裁，但它卻可以驚動上下，促使違法官員被繩之以法，實現“間接問責”。這就是於建嶸所說的，它“可以先把一些腐敗現象先變成公共事件，再變成一個法律事件”。而且，一旦成為“法律事件”，它就不再是一個一般的“法律事件”，大家的眼睛都盯著，執法不嚴就不再有機可乘了。不僅如此，它還可能由此推動“橫向問責”和“縱向問責”慢慢發展，所以它是能觸及“橫縱向”的“斜向問責”。

　　廣義而言，“斜向問責”還包括媒體輿論監督、民間自組織活動、實名製舉報等等，但由於現實的因素，隻有“網絡曝光”是唯一由於技術和費用原因而政府無法完全控製的渠道。這就是為什麽網絡和由此產生的各種網絡效應在中國的威力遠遠超過其他任何國家。很好理解，當“橫縱向問責”在中國還無法談起時，“斜向問責”必然脫穎而出，威及四方。不是因為“斜向問責”太強，而是因為“橫縱向問責”太弱。“網絡曝貪”多了，政府官員自然會夾緊尾巴，起碼不至於過分招搖。分散性、隨機性、非製度性等等都是它的缺點，但同時所有這些也是它的優點，因為隻有突發性和不確定性，才能使“網絡曝貪”有更大的威力，隻有說不準什麽時候就衝你來了，才會產生讓貪官人人自危的效果。這就是經濟學家盛洪所說的，“被監督是一種幸福”，有個東西盯著你，你才不至於犯大錯，否則哪天出事就來不及後悔了。

　　當然，網絡也會有一窩蜂似的“極端化效應”，誣告誤告有時也難免，但如果真冤枉了政府官員的案例開始多起來，就反倒是一件好事了，因為這說明“政府官員經得起查了”。不過現在擔心這個還太早，該擔心的是，即便是匿名的，可能還有太多的人一般都不願意去“得罪人”。

　　除了“網絡曝貪”外，網絡議政也悄然而起。人民網的“地方領導留言板”，據稱目前已經有超過40位書記、省長做出公開回應，6000多個網友提出的問題得到落實和解決。2009年湖北應城的市長信箱中出現過“我沒時間跟你閑扯，你有意見到創建辦來麵談”的回複，這位官老爺的命運結果可想而知。中國網民數量居全球第一，達到3.84億，在總人口中的比重也高至28.9%，能量如何高估都不為過。有調查顯示，網民有87.9%非常關注網絡監督，當遇到社會不良現象時，93.3%的網民選擇網絡曝光。這就是弱者的力量。

　　3、“斜向問責”是實現法治的突破口

　　都說“橫縱向問責”才有真正的價值，網絡隻是個空殼子，這是漂亮話，誰都會說。問題是“橫縱向問責”的可操作點在哪？高不成低不就，不是個辦法，“既有之，則用之”才是正解。你說現在要政府守法的手段，除此之外還是不是有很多？難怪有人說：“現在比較有效的反腐手段，除了小偷和二奶，就隻有網友的人肉搜索和貪官家人的大義滅親了，國家的法律和諸多反貪機構基本上成了陪襯和擺設”（崔士忠）。

　　不過，有朝一日“橫縱向問責”都在中國發展起來了，“斜向問責”是不是就可以不需要了？當然不是。由於有上文提到的缺陷，“橫縱向問責”永遠需要“斜向問責”的補充。這些當然隻是後話，現在的問題是，中國的“橫縱向問責”根本都還無從談起，“斜向問責”就顯得更加珍貴，因為它已經在實際地發揮作用，而且形式還會發展，花樣還會翻新。它的功力確實隻有可憐的一點點，但官員守法就是被一點點地逼出來的，西方的法治也用了幾百年，當然不能指望中國的法治能一蹴而就。“斜向問責”的滴水之功，必然可以有穿石之效。

　　總之，政府守法不是出於道德義務，也不是出於良心發現，而是出於實實在在的利益和壓力。隻有在政府官員發現守法對自己有利時，隻有問責迫使官員的利益包含公眾的利益時，政府官員才會守法。當下的中國，中央通過紀檢法製約政府官員效果有限，“橫縱向問責”都不健全，讓政府問責甚至還可能被當成“反政府”。在公民的“結社自由”、“出版自由”仍受限製時，來自媒體特別是網媒的“斜向問責”就成了“問責製”的突破口。政府守法是個程度問題，什麽時候“問責製”健全了，什麽時候政府也就更守法了。

　　隨機分散、難以管製和低費用的“斜向問責”，一方麵大大地增加了政府違法的成本，另一方麵大大地刺激了政府維持自己聲譽的積極性，這就是“網絡曝貪”事件能夠“快速法辦”的最根本原因。法學和政治學的背後還就是經濟學，獎懲、輸贏、好壞、美醜等等都不過是“利害得失”的同義語。在選舉和製衡都無從談起時，隻有“網絡曝光”最可操作，最能使“軟製約”轉化成“硬製約”。公眾讓政府覺得守法對政府自己有利之日，也就是政府更加守法之時。

----------作者：方紹偉