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正文
大家都知道英美國家是習慣法，關於一個案例你必須上溯到以往的案例才能理解其廣闊的背景。想把2014年的針對哈佛的訴訟的來龍去脈說清楚，我們必須從1896年的普萊西訴弗格森案（Plessy v. Ferguson）說起。
眾 所周知的是，在內戰中付出了六十二萬軍人陣亡沙場，一百萬軍民總傷亡（大約是當時美國人口的3%，從13歲到43歲的白人男子群體中，北方州6%陣亡，南 方州18%陣亡）的慘痛代價之後，美國通過了用鮮血澆築的第十三，第十四和第十五憲法修正案。這三個修正案，尤其是最重要的第十四憲法修正案，不但廢除了 奴隸製，而且誓言保障公民權利和平等法律保護。
憲法第十四修正案第一款把“平權”的概念深深地刻入美國憲法的基石：“所有在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得製定或實施限製合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄範圍內，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護。”
但是在憲法第十四修正案通過的一百多年裏，美國經曆了滄桑巨變，修正案在不同的時期也有著不同的解讀。而憲法的終極解讀者，美國最高法院，從來也不會遠離當時的主流民意和社會偏見。
在1896年的普萊西訴弗格森案中，最高法院以7：1的多數裁決：路易斯安那州的法律並不違反憲法第13和第14修正案，因為“隔離但平等”並不意味著對黑人的歧視，而隻是確認白人和黑人之間由於膚色不同而形成差別。
唯 一的異議者約翰·馬歇爾·哈倫（John Marshall Harlan）寫下了著名的的異見書：“Our constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before the law.”（我們的憲法無視膚色，我們的憲法既不確立也不容忍在公民中劃分等級。就民權而言，所有的公民在法律麵前人人平等）。
在 長達半個多世紀的鬥爭中，一代又一代的黑人和進步力量一次又一次挑戰不公平的體製，但是南方保守勢力如此強大，這個事情直到1954年才有了轉機。布朗一 案本身是這樣：琳達·布朗是一位住在堪薩斯州托皮卡的學生，她每天都要沿著石島鐵路調車廠走一英裏的距離到公車車站，然後搭車到距離家裏有五英裏之遠的黑 人學校蒙羅小學。琳達·布朗嚐試取得離她家較近的薩姆納小學的入學許可（該學校離家裏隻有幾個街區的距離），以免通勤之苦，卻遭到托皮卡教育局案基於種族 的因素駁回入學申請，原因是薩姆納小學是一個隻給白人小孩子讀的學校。
可 能和很多人想像的不一樣，堪薩斯州並不是一個普遍實行種族隔離的地方，隻有人口大於一萬五千人口的城市才實行種族隔離，而且黑人中小學的條件和白人中小學 沒有很大區別，這點在訴訟中從無爭議（當然了，絕不是說這是普遍現象，堪薩斯並非典型的南方州，而有點邊界州的感覺）。
我 很佩服琳達·布朗的父親奧利弗·布朗，在那個黑人隨時都有可能被3K黨燒死的時代，我不知道什麽樣的堅定信念支撐著這個黑人焊工把官司打到美國最高法院， 他的案子得到了未來的最高法院第一任非洲裔大法官瑟古德·馬歇爾的幫助，和其他四個案子被合並到這一裏程碑案：布朗訴托皮卡教育委員會。
最初布朗和馬歇爾的機會並不看好，在習慣法國家裏，並不是你人覺得種族隔離是不道德的就是違法的。布朗和馬歇爾的對手戴維斯在當堂辯論之後預言最高法院將以5：4或者6：3維持種族隔離。
但是人算不如天算。
在法官還在糾結的時候，保守的首席大法官文森心肌梗塞忽然離世。此時的總統已是艾森豪威爾，他在1952年答應了他的黨內競選對手加州州長厄爾·沃倫，最高法院一有空缺就提名沃倫，作為交換沃倫不會再來摻乎黨內初選，他萬萬沒有想到把沃倫送上了首席大法官。
有時候我覺得我喜歡中美俄這樣的大國，不僅僅是因為大國幅員遼闊，更因為在這遼闊的土地上生生不息的一代代人中總能出一些牛人，一些有意思的人，一些讓你驚訝的人。沃倫就是一個讓你驚訝的人。
艾 森豪威爾萬沒想到沃倫居然變得比民主黨自由派還激進，隻好憤而吐槽：“一生中所犯的最愚蠢的錯誤。”（1956年艾森豪威爾提名了小威廉·布倫南 （William J. Brennan, Jr.），美國最高法院有史以來最激進的自由派法官，艾森豪威爾再次憤而吐槽：“這是我一生中所犯的最愚蠢的錯誤。”）
順 便說一句，艾森豪威爾提名的另外一位大法官，約翰·馬歇爾·哈倫二世（John Marshall Harlan II）倒是保持了溫和的保守主義立場。但是約翰·馬歇爾·哈倫二世的祖父正是在普萊西訴弗格森案中的偉大異議者約翰•馬歇爾•哈倫，他們兩個也是最高法院 曆史上僅有的祖孫法官。在民權問題上，哈倫家族擁護進步平等的立場永不退卻。哈倫二世繼承了羅伯特·傑克森的席位，又傳給了傑克森的法官助理倫奎斯特，倫 奎斯特被提升為首席大法官之後，這個席位又傳給了斯卡裏亞。
埋怨歸埋怨，艾森豪威爾還是堅決用行政權力執行了最高法院的判決，1957年艾森豪威爾下令將阿肯色州國民警衛隊置於聯邦政府直接指揮之下，並派遣了101空中突擊師的1000名傘兵送黑人學生進入中學。
1963 年阿拉巴馬州州長喬治·華萊士率領該州國民警衛隊阻擋了阿拉巴馬大學的校門，不讓兩名獲準入學的黑人學生進入校園登記。肯尼迪總統如艾森豪威爾一般強硬， 把阿拉巴馬州國民警衛隊置於聯邦政府直接指揮之下，強行護送兩位黑人學生進入校園，這個場景也出現在電影《阿甘正傳》裏。
值 得一提的是，1954這一年羅伯特·傑克森的法官助理之一正是未來的最高法院首席大法官倫奎斯特，他給他的老板寫了一封備忘錄：“我知道我這麽寫顯然非常 的不人道，我一直被我‘自由派’的同事們痛責，但我認為普萊西案是對的。對於多數族群不應剝奪少數族群的依憲法保障的權利這樣的論述，這個論述的答案隻能 存在於理論中。事實上長時期下來，在一個社會裏本來就是由多數族群決定什麽樣的權利是憲法所保障的權利。”
這 份備忘錄將在未來的歲月裏無休止地糾纏著他，在他被尼克鬆提名為最高法院大法官，被裏根提升為最高法院首席大法官的時候被一再提起。倫奎斯特辯稱羅伯特· 傑克森是被沃倫說服而改變觀點的，而他的備忘錄隻是反映了他老板最初的觀點。雖然有很多人懷疑他說謊（在國會聽證會上說謊是很嚴重的犯罪），但是傑克森早 已作古，這個事情就成了懸案。
沃 倫，一個溫和的保守派團結和率領了最高法院的保守派和自由派，一起向種族主義的堡壘發起了進攻。艾森豪威爾和肯尼迪，一位共和黨總統和一位民主黨總統，毫 不含糊地執行了最高法院的判決。這正說明了民權運動時代越來越多的政治家意識到，在把權利法案和平權寫入憲法的國家裏，把某一種族打入二等公民地位的行 為，在曆史上注定也是站不住腳的。
在 布朗贏得曆史性的勝利之後，美國社會對於種族問題的看法也漸漸地分野，激進的左翼民主黨自由派（Liberal）要求以優先入學和優先就業等方式給予非洲 裔補償，保守（Conservative）的共和黨右翼自然對這種以司法武器幹預行政和立法進程的現象深惡痛絕，認為對非洲裔的補償政策是赤裸裸的逆向種 族歧視，而較溫和的自由意誌主義者（Libertarian）秉持著小政府大社會的理想也不讚同司法能動主義（Activism）。在自由意誌主義者看 來：種族隔離既是不道德也是不合法的，但是種族隔離一旦廢除，政府隻需要確認無人違反規則即可。但是在二十世紀六七十年風起雲湧的民權運動的大背景下，這 些不同的思潮必然會帶來激烈的衝撞，而法律的最高仲裁者，最高法院也就再次成為風口浪尖。
1971 年德芬尼斯先生（DeFunis）申請華盛頓大學法學院結果被拒之門外，他覺得法學院不錄取他而錄取各方麵都比他差的少數族裔學生侵犯了他的憲法權利，他 直接入稟華盛頓州法庭控告華盛頓大學（一個公立大學）。華盛頓州法庭初審判決德芬尼斯先生勝訴，他也如願在1971年秋季入學。
但 是華盛頓大學不願意放棄照顧少數族裔政策的政策，校方向華盛頓州最高法院上訴。華盛頓州上訴法院反轉了下級法院的判決，認為華盛頓大學的政策並沒有違憲， 但是此時已是1972年了，德芬尼斯先生已在法學院第二年了。鑒於德芬尼斯還要繼續向美國聯邦最高法院申訴，華盛頓州最高法院自我凍結了判決，等待聯邦最 高法院給出終審判決，校方也表示，鑒於德芬尼斯已完成了大部分的學業，即使聯邦最高法院對他做出不利的判決學校也會允許他完成學業畢業。當這個案子鬧騰到 了聯邦最高法院，已是1974年的二月，當九位大佬宣判的時候已是當年四月，離德芬尼斯的畢業典禮居然隻有幾周。
九 位大佬的5：4的判決讓人幾乎捧腹：他們認為，既然學校說即使德芬尼斯敗訴學校也不會趕他走，那判決有何意義，德芬尼斯隻是代表他自己訴訟，而他將來永遠 也不會再來申請法學院了，所以這個案子也沒有重複性上的意義。總而言之：德芬尼斯先生和校方現在沒有，將來也不會有對立的衝突關係了，所以他們認為根據無 意義原則（法律術語叫moot）取消了華盛頓州最高法院的判決，發回下級法院重審（德芬尼斯再過幾個星期就畢業了，估計也沒人吃飽了撐著重新打官司）。
大法官們居然用程序性問題回避了核心問題：大學錄取照顧少數族裔是否違反了憲法第十四修正案。
而他居然做到了，比爾•布倫南居然打贏了這場艱苦的防禦，讓保守派基本上無功而返。
巴 基（Bakke）正是所有的律師都夢想的原告，他在高中曾打入全美中學生榮譽獎學金競賽的決賽，並於1959年考入明尼蘇達大學，成為該校機械工程係的本 科生，他還加入了海軍預備役軍官訓練團，承諾畢業後進入部隊服役來支付學費。巴基大學畢業時的成績平均積點（簡稱GPA）為3.51。之後他進入美國海軍 陸戰隊服役四年，其中有7個月在越南擔任防空部隊指揮官。1967年，已經獲得上尉軍銜的巴基光榮退役。之後又成為美國國家航空航天局設在加利福尼亞州斯 坦福大學附近一個高級研究中心的工程師，並在航空航天局的資助下進入斯坦福大學深造而獲得機械工程碩士學位。巴基曾表示自己對醫學的熱忱源於越南，並在國 家航空航天局工作期間不斷滋長，這與他戰爭期間的經曆，以及在航空航天局工作時有關太空飛行對人體影響的考量有關。1973年，巴基向12所醫學院遞交了 入學申請，但全部遭到了拒絕。
巴基被所有的醫學院拒絕，可能和他的年紀有關，七十年代公開的年齡歧視很常見，但是很難否認很多條件遠不如巴基的少數族裔都被這些醫學院錄取，加州大學戴維斯分校甚至把每年的100名錄取名額中特別留15名給少數族裔。
一個曾為國在一線作戰的基層軍官，退伍之後投身國家航空航天局，擁有斯坦福大學的學位，這樣的原告很自然地得到了很多同情。
但是我們很快就會看到，當一個案子到了最高法院，事情本身往往不再重要，重要的是這個案子的憲法意義，特別是這個案子作為一個先例對未來案件的指導性意義。布倫南是最高法院老謀深算的戰略家，其結果是他以一個戰術性的失敗換取了戰略上的勝利。
布萊克蒙幾個月後才回到最高法院，他考慮再三決定加入布倫南陣營。這時布倫南才意識到他本來可以從鮑威爾那裏拿到更多的讓步，但是已經太遲了，鮑威爾隻答應做微調，並隨即向全體大法官們傳閱了他的初稿。
巴基一案最大的特點是最高法院居然沒有形成多數意見書（majority opinion），也就是說沒有一個法官的意見書完整地得到五票讚同，四名保守派大法官同意鮑威爾大法官的意見書的一部分，三名自由派大法官和布萊克蒙同意意見書的另一部分。
見上截圖的第一行投票，布倫南丟車保帥，讓保守派五票（伯格，斯圖亞特，鮑威爾，倫奎斯特和斯蒂文斯）判定加州大學戴維斯分校把100個招生名額中的15個劃分給少數族裔的做法違憲。
但 是他以輸掉這個戰術性的問題換取了鮑威爾的第五票以達到戰略性的勝利：也就是上截圖中第二行投票，在這裏布倫南，懷特，馬歇爾，布萊克蒙和鮑威爾同意大學 錄取考慮種族因素是可以的（permissible），而且保持課堂裏各種族都有代表（diversity）是各州至關重要的利益所在。
巴 基案九個法官一共寫了六份意見書，隻是因為鮑威爾是兩個投票的唯一交集，所以他的複數異見書（plural opinion）成為法院控製性的意見書。盡管後來法學家們一直爭論鮑威爾的巴基案複數意見書是否如多數意見書那樣具有無可爭議的法律效力，但是最高法院 第一次正式確認大學錄取可以考慮種族因素，這是一個主要的分水嶺。
高 分子怪物注：也許大家會覺得複數意見書很奇怪，其實這從某種程度上說，複數意見書是一種“返祖”現象。美國的司法製度脫胎於英國司法製度，當美國從母國脫 離的時候，英國法庭的慣例是每個法官都給你一份意見書，九個法官就會給你九份意見書，英國的律師就要慢慢研究這九個法官都說了些啥。美國建國之後，美國是 個遠比英倫三島大得多的國家，最高司法機關缺乏一個一錘定音的最終意見顯然是不適應這個疆域廣闊的國家的，在約翰·馬歇爾（John Marshall）首席大法官的領導下，美國最高法院漸漸形成了“用一個聲音說話”的慣例。但是在某些案子裏，特別是那些可以有很多種結果的案子，時不時 就會沒有任何一個意見書得到完整的五票支持，結果就是如巴基案一般的複數意見書。
布 倫南搶在共和黨裏根革命大潮到來之前，利用了首席大法官伯格缺乏領導力，抓住了自由派統治最高法院最後的黃昏基本上畢其功於一役，把“大學錄取可以考慮種 族因素”寫進了美國習慣法。大多數大學的錄取政策都未受衝擊，因為隻要你不明確地說你把錄取名額中百分之多少留給某一族裔你就沒有違憲，如果你潛規則地， 心照不宣地執行這個政策就沒關係，而這正是大多數學校，特別是常春藤私立學校的做法。
在 這之後的25年裏，盡管巴基的法律效力一直存疑，美國最高法院沒有重新考慮這個問題。正如美國最高法院曆代大法官們無數次重申的鐵律：“法律的連貫性，穩 定性高於個案的實質正義性。”現任首席大法官羅伯茨（John Roberts Jr.）就極其直白地說過：“最高法院不會因為覺得下級法院判錯了就重審這個案子。”奧康納大法官（Sandra Day O’Connor）說過：“我們的習慣法挪動如烏龜一樣緩慢。”最高法院即使覺得一個先例的實質正義性可疑，也不會立刻改動，推翻先例的過程常達數十年， 在這個過程中也許無數人的利益受到了不公正的對待，但是整個習慣法的穩定性重於個人或者一個群體的利益。
當 克林頓進入白宮之時，美國最高法院居然隻有懷特一個民主黨提名的大法官了，而懷特在墮胎等問題上比保守派還保守。雖然對90年代的民主黨頗有看法，懷特是 一個可愛的老紳士，他覺得雖然不太認同克林頓這代民主黨，但既然是一個民主黨總統提名他，他也應該把席位還給民主黨。克林頓頗為考量了一番之後提名了金斯 伯格（Ruth Bader Ginsburg）。在金斯伯格進入最高法院之後，為了婦女墮胎權力而一直堅守崗位的布萊克蒙（Roe v. Wade，羅訴韋德案多數意見書的主筆）終於覺得放心了，在86歲高齡交出了自己的席位，克林頓提名了史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）接替布萊克蒙，從這之後的十一年中（1994 - 2005）美國最高法院的九人始終未變，這在曆史上是罕見的。
最 高法院的慣例是大法官們總是在秘密會議室秘密表決，秘書或者助理都不得進入，資曆最淺的大法官承擔會議記錄的任務，如果有人敲門（因為總是有人忘記帶眼 鏡，忘了拿咖啡等等諸如此類的事情），也由資曆最淺的法官開門接過東西。在1994到2005年的十一年裏，布雷耶就記了十一年的記錄，開了十一年的門。
到了2003年，最高法院在25年之後再次審視了所謂的“平權政策”，這一次他們一下就撿起兩個案子，這兩個案子都是兩個白人女孩起訴密西根大學大學校長博林傑（Lee Bollinger）：格魯特爾訴博林傑（Grutter v. Bollinger）和格瓦茨訴博林傑（Gratz v. Bollinger）。兩個案子的不同之處是格魯特爾訴訟的研究生課程的錄取程序而格瓦茨訴訟的是本科課程的錄取程序。
和 二十五年前不同的是，美國最高法院的首位女性大法官奧康納憑著她高超的手腕在兩個案子裏都形成5：4多數，這下巴基案判決的有效性終於解決了，但是判決卻 是相當的複雜。在較為簡單的格瓦茨訴博林傑案裏，倫奎斯特和奧康納率領了五位保守派大法官判決密西根大學本科錄取程序違反了憲法。密西根大學的本科課程錄 取程序用的是一種點數體係，有點像是我們國內大學錄取的少數民族加分，如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的總分就可以加二十分。大法官們說，這種明確的加分 製度恰恰就是巴基案所禁止的，是違反憲法的。
鮑威爾在巴基案的判決裏說的是，你可以能考慮種族因素，但是不能具體到分配多少個名額給少數族裔，在格瓦茨一案裏，倫奎斯特進一步收緊了對少數族裔的照顧，現在不但你不能具體地製定名額，你甚至不能具體地用加分的形式來照顧少數民族。
我相信大家現在都糊塗了，如果不能用某種具體的方式來照顧少數民族的話，那怎麽量化這種“照顧”呢？
奧康納很快就在下一個案子裏回答了這個問題，在格魯特爾一案中，奧康納離開了倫奎斯特和保守派陣營，聯合了四個自由派大法官，維持了密西根大學法學院的錄取政策。你可能不禁要問，密西根大學法學院是怎麽照顧少數族裔的呢？
答案是：潛規則。
也就是密西根大學法學院從來沒說他們要招多少少數族裔，他們甚至沒說如何照顧少數族裔，是的，他們可以考慮種族因素，但是他們不能具體說明種族是怎麽影響到錄取決定的，但是所有人都知道他們用一種心知肚明的潛規則來協調招生。
而奧康納說這是合乎憲法的。
首先她確認了巴基案中鮑威爾的立場：為了保證少數族裔在大學裏能有足夠代表（critical mass），在大學錄取中考慮族裔是允許的行為，這個最終解決了巴基案潛在的法律效力的問題，因為奧康納手裏有完整的五票。
但 是，奧康納立刻就開始從自由主義的立場往保守主義立場上慢慢挪動習慣法：她說，OK，我允許你考慮種族因素，因為我們需要保持課堂裏各族裔學生都有足夠代 表，但是這必須是你無法可想的時候才能這樣做。如果你有不考慮種族因素就能保證課堂裏種族均衡的辦法的話，你就不能考慮種族因素（可能國內的朋友們看到這 裏真糊塗了，怎麽不考慮種族因素就能保證種族均衡呢？大家稍安毋躁，下麵會提到。）
她 接著說，這種考慮種族因素的政策不能是永久搞下去的，必須在未來的某一點結束。也就是說她認為將來種族徹底和諧了，考慮種族的政策也就沒有必要了。她寫到 這裏，她職業生涯最驚人的一句就要來了：她認為從巴基到格魯特爾，美國社會花了25年來消化種族矛盾，那麽這個考慮種族因素的錄取政策可以再搞二十五年， 她的原話是：“The Court expects that 25 years from now, the use of racial preferences will no longer be necessary to further the interest approved today.”。
如 果這不是司法能動主義的話，我不知道什麽叫司法能動主義了，保守派法律人士諷刺這個判決為：“允許違法二十五年的執照”。但是2003年的奧康納已不是那 個亞利桑那州牧場裏的小女孩，也不是那個斯坦福法學院裏青澀的女學生，她是美國最有權力的大法官，她的影響力如日中天。
隻 是陰影卻在慢慢接近奧康納，先是他的老公患了帕金森綜合征，而且越來越難以自我照顧自己。緊接著，一輩子如兄長般地對待她的倫奎斯特首席大法官患上了癌 症。呼風喚雨中的奧康納發現自己生命中最重要的兩個男人都在漸漸逝去，終於在2005年她在和倫奎斯特密談之後決定向小布什總統遞交了辭呈以便照顧自己先 生。小布什總統向參議院提名了倫奎斯特的前法官助理，小約翰·羅伯茨（John Roberts Jr.）接替奧康納，羅伯茨也即將成為最高法院有史以來第一次有一個前法官助理成為大法官的時候前老板仍然還在法庭上。然而天有不測風雲，倫奎斯特病情突 然加重，在2005-2006年度開庭開始之前突然逝世。小布什總統立刻收回提名，重新提名羅伯茨成為首席大法官。因為暫時無人能接替，奧康納隻得繼續 “超期服役”，但是她已明白，倫奎斯特時代已經結束，倫奎斯特的光芒照亮了她，沒有倫奎斯特就沒有那個奧康納，羅伯茨時代屬於新的一代人。在倫奎斯特過世 之後的一個訪談裏，曆經滄桑的奧康納出人意料地第一次透露，倫奎斯特和她在斯坦福讀書期間曾經拍拖過，也許兩人性格都太過於剛強，他們最終沒有走到一起。 這個花邊新聞終於結束了法律界多年的揣測：出身威斯康辛州的倫奎斯特在斯坦福法學院畢業之後為什麽跑到亞利桑那州定居；在最高法院裏每次奧康納和斯卡裏亞 陷入爭執的時候倫奎斯特都要打電話給斯卡裏亞叫他別惹奧康納；每年總統國情谘文倫奎斯特首席大法官不是一馬當先走進眾議院大廳而總是等待著奧康納趕上兩人 一起接受國會議員們的歡呼。雖然長袖善舞的奧康納在凱西（Planned Parenthood v. Casey(1992)）和其他好幾個重要案子裏背離倫奎斯特組成自己領導的同盟，但是倫奎斯特似乎從不在意，也許是因為奧康納在洛佩斯（United States v. Lopez(1995))，倫奎斯特在這個裏程碑案裏曆史性地收緊了聯邦政府的權力）和布什訴戈爾案（Bush v. Gore(2000)）這兩個最重要的案子裏給了他無比重要的第五票，一生紅顏知己，足以。
奧康納（左三）剛剛被參議院確認之後和倫奎斯特（左一）的合影，他們的黃金時代
我覺得文章非常好，有必要讓加拿大的華人了解一下。謝謝