正文
作者：丁毅 來源：《中國戰略分析》
提要：本文從規避製憲風險、保障人民權利、優化政府架構等角度論證了中國大陸民主轉型的“民國憲政方案”——《中華民國憲法》略作增修後恢複施行並承襲台灣司法院釋憲體係之可用部分——的優越性和可行性。修憲之難度遠低於製定新憲，適當增修的《中華民國憲法》在最低程度上可以成為中國大陸轉型初期的臨時憲法，在更多實踐和優化之後可為大陸人民永矢鹹遵。台灣迄今業已積累近六百個憲法解釋，其中絕大多數圍繞著人權保障和政府權限，這些詳細的解釋和具體的案例可為大陸直接所用。《中華民國憲法》在國家組織架構方麵的特色，尤其是有助於穩定政局的改進型議會製和有助於保障人權的監察院建製，亦為亮點；其在央地關係角度屬於學理上的聯邦製，將使以之為基礎在中國大陸重建的中華民國成為事實上的“中華聯邦共和國”。
關鍵詞：中華民國憲法，司法院大法官解釋，議會製，五權憲法，監察院，聯邦製
引言
2017年一係列新事態的發展使得越來越多的人相信中共的專製統治行將就木，不管這一曆史轉折點何時到來、以什麽樣的方式發生，其後，中國大陸仍然麵臨轉型方案和道路的問題。憲政民主製度的建立和鞏固，並非一些人想當然的陽關大道，其中許多細節問題倘若選擇失當，輕則引發流血衝突，重則會導致憲政民主發展的重大頓挫甚至威權回潮。中國民主力量的許多人士業已對此進行了研究和探索，見仁見智，但如果撇開意識形態上的紛紜眾說 而聚焦於西方民主國家所代表的自由民主製度 之操作性的製度設計，尤其是中央政府內部“水平分權”之維度（暫不考慮中央與地方的“垂直分權”），由於憲政民主在世界範圍內並非新生事物而是存有現成的參照，近幾年來人們為未來中國勾畫的各種憲政藍圖之中影響較大者 皆有其師法甚至承襲的對象，似可依此劃分：
• “美國模式派”，例如許誌永先生“經過邏輯推理得出美國模式” ，主張以美國憲政製度為藍本，實行總統製；高智晟先生起草的《中華聯邦共和國憲法》草案亦具有鮮明的美式總統製特征。
• “德國模式派”，例如王天成先生主張議會製，並特別指出應當借鑒德國的“建設性不信任投票”、政黨進入議會的最低得票率門檻等製度設計細節以避免議會製在其他國家呈現的頻繁倒閣、小黨林立等弊端。
• “民國派”（不用“模式”二字，因其所主張的不是效法而是回歸），例如辛灝年先生認為1946年製定於南京、在台灣經增修而施行至今的《中華民國憲法》“既是一部成熟的憲法，又是一部成功的憲法，隻要以它為原則和基礎，結合轉型中的中國大陸社會現狀，略加修憲，就可以將中國大陸的民主過渡推向正確的方向，這比重新製定一部憲法，要實際得多，也安全得多。” 《中華民國憲法》（下稱“民國憲法”）雖然具有“五權製”的表觀特征，但其最核心的分權製衡關係即立法部門和行政部門的關係是後者對前者的負責，總統則不經全民直選、基本上居於虛位，因而屬於議會製，而且在細節上和德國製度有類似之處和趨近空間 ，所以“民國派”與“德國模式派”較為接近。倘若不考慮時間上的先後關係（民國憲法之製定先於德國基本法），“民國派”之憲政製度主張在邏輯上甚至可以視為德國模式的一個子類型。
有言在先：一個必須強調的事實，是“民國派”和台灣政府以及國民黨毫無關係。雖然“民國派”珍視台灣的憲政實踐經驗，而且其中許多人正麵評價國民黨的曆史地位（後一點並非必須，一個人可以在基本否定國民黨的同時因為認識到民國憲法和台灣憲政實踐的巨大價值而主張在中國大陸恢複施行民國憲法並承襲台灣釋憲體係，從而成為“民國派”），但是，台灣偏安日久，積重難返，指望台灣政府或國民黨推動中國大陸民主進程實乃空想。“民國派”之主張，在“軟件”上固然與台灣憲政經驗有關，在“硬件”上則依賴於大陸人民自己的力量在中國大陸重建民國，這一點必須說明，以避免誤解。
美國與二戰後重建的德國皆為憲政民主國家之典範，且不論是否應當師法之，隻從各國橫向比較的角度看待以之為師的主張之產生與盛行，想必沒有人會感到奇怪。然而，“民國”對絕大多數中國大陸人而言是貼有“失敗者”標簽的“過去式”、是自幼即被歸入貶義詞的負麵概念，縱使我們已獲民主啟蒙，中華民國的一些曆史包袱也難免讓我們對“民國派”的主張疑問叢生。筆者原本懷有這樣的心態，1998年首次接觸民國憲法，受到震撼，此後逐步加以思考、研習，認識到民國憲政道路對中國大陸未來的民主轉型具有重大價值。
一 恢複施行民國憲法，可以規避製憲失敗的風險
已故經濟學家楊小凱先生指出：“憲法權威存在的第二個條件（按：共七個條件）是在憲法的製訂和通過時，必須要有執政者的反對派參加。憲法這個做為國家最根本的法律，不能隻代表執政者的意見，還必須通過非執政者代表，特別是反對者以及少數派的同意，憲法才能具有合法性以及能被施行的條件。因此在憲法製訂的過程中必須讓各方，特別是反對派，都願意參加，憲法才能具有真正的合法性。”進而對民國憲法做出了如下的正麵評價：“中華民國憲法在製訂的過程中，是由非國民黨人主持，中國共產黨並參與其中。亦即，中華民國憲法製訂的過程符合憲政製訂的程式。” 民國憲法之前身“政協憲草”乃由民社黨張君勱先生主筆、多黨協商逐條推敲而成。雖然張君勱先生由於主筆和居中協調之功而被許多學者譽為“中華民國憲法之父”，但是許多其他參與者都對具體條文的優化和共識的形成做出了重要貢獻，民國憲法可謂群策群力和多方妥協的產物。在這個意義上，1946年政協會議憲草審議委員會可與美國1787年製憲會議媲美。
中國大陸民主轉型啟動之後，製憲將成為一個嚴峻的考驗，能否在各個政治派別的參與和不同意見的包容方麵達致民國憲法製定過程的高度？屆時，中國政治光譜之複雜也許會遠遠超出許多人的預料，製憲大業所麵臨的挑戰不僅僅是政府組織形態方麵的選擇，一個不容忽視的政治變數就是邊疆民族政治力量的崛起和獨立訴求的湧現。如果新憲法由於難以在重大問題上達成共識而難產，如果發生少數派製憲代表例如邊疆民族代表退場抵製的事件，很可能導致災難性的後果。在這種考量之下，中國大陸未來的製憲會議更有必要將民國憲法略做增修之後的恢複實施作為主要選項之一。不同於從零開始製定新憲的艱難過程，中華民國製憲先賢七十年前的成果可以直接為後人所用，憲法增修的難度亦遠遠低於製定新憲（民族地區自治條款甚至不必急於增修，以民國憲法原文的自治保障為起點即可，將來的改進應從長計議穩步而行），可以規避製憲失敗的風險。在最低程度上，經過增修甚至大幅度刪改的民國憲法可以成為中國大陸轉型時期的臨時憲法、促進政局的穩定和轉型的成功，同時並不堵塞製定新憲的道路，隻是讓製憲嚐試得以從容不迫的進行。倘若民國憲法在實踐中證明行之有效，製定新憲即成為不必要之舉，製憲會議在這種情況下無疾而終亦為人民所樂見。
至於民國憲法之性質，胡適先生作為出席1946年中華民國製憲國民大會的近兩千位代表之一，完成製憲後欣然曰：“此中華民國之憲法，乃世界上最合乎民主之憲法。” 堪稱獨立知識分子楷模的胡適先生對民國憲法予以如此之高的評價，固然不能排除某種“自賣自誇”的成分，不過即使退一步隻看“合乎民主之憲法”這一定性，也對中國大陸有所啟示。
大陸人對民國憲法的偏見可謂根深蒂固，不但中共官方一貫貶之為國民黨一黨包辦、維護獨裁的“偽憲法”，一些學界人士亦持有類似看法，如張千帆教授以多黨參加的政協會議憲草審議會對憲法草案的“某些重要的修正意見並沒有反映到憲法中去”為由，將民國憲法定性為“基本上是一部‘國民黨憲法’，而不是‘中國憲法’” 。為了判斷民國憲法是否如此，將政協會議憲草審議委員會擬製的“政協憲草”與製憲國民大會最終通過的民國憲法正式版本做一對比，並非難事。筆者悉心比較之後的結論，是除了多具宣示性而無關緊要的“基本國策”一章有較大不同（“政協憲草”從簡，民國憲法從詳），所有其他篇章（包括人民自由權利與政府組織架構、地方自治保障這些最為關鍵的內容）幾乎完全相同。從憲草審議會1946年4月閉會到製憲國大12月三讀通過憲法，僅有微調，並不存在“沒有反映到憲法中去”的憲草審議會重要修正意見。民社黨製憲國大代表蔣勻田認為中華民國憲法“可說百分之九十八皆係政協憲草原文” ，就實質性的內容而言毫不為過。反之，國民黨於一黨訓政時期的1936年所包辦的“五五憲草”除了章節名稱和次序等表麵文章得以在憲法中保留、照顧了國民黨的麵子，實質內容已麵目全非。由是觀之，民國憲法絕非“國民黨憲法”，張千帆教授近作中的相關論據有誤，導致論斷失當。
二 台灣憲政實踐是大陸的寶藏
民國憲法在中國大陸轉型時期固然隻是各個選項之一，但這一選項在一個重要的角度和其他選項並不處於對等的關係——全部選項中，僅有民國憲法具有多年實踐所積累的龐大的釋憲體係。
提起台灣憲政經驗，人們的直接觀感或許是總統大選、立法院杯葛行政院甚至立法委員肢體暴力這些吸引眼球的話題，而且台灣的憲法增修條文改變了總統職權和政府架構，或許會讓人對台灣憲政經驗的價值產生疑問。但是，政府的表觀運作可以說隻是憲政的皮毛，憲政的精髓和本質則在於人權的保障和政府權力的限製 。從這一角度著眼，台灣憲政經驗最有價值的部分是司法院大法官結合具體案例做出的憲法解釋。
民國憲法自1947年年底正式施行，截至2017年6月底，近七十年間，司法院依據憲法第78條“司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權”、第171條“法律與憲法抵觸者無效。法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之”和第172條“命令與憲法或法律抵觸者無效”，做出了749個大法官解釋。筆者對其進行了逐條研究和列表統計，由於各個解釋的歸類具有一定程度的主觀性，下麵主要以百分比（精確到一個百分點）的方式介紹之：
（1）絕大多數大法官解釋屬於憲法解釋
全部大法官解釋之中，79%涉及憲法之解釋和應用（包括依據憲法解釋法律、命令或裁定其合憲性），僅21%屬於不直接涉及憲法的單純法令解釋。
值得注意的是，台灣威權時期情況相反。例如，自蔣介石1954年連任總統至1975年逝世，一百餘條大法官解釋之中，僅18%屬於憲法解釋（且多為國家權力組織和運作的問題），其餘82%就解釋對象而言大都可以依據憲法做出更為詳盡而充實的解釋，但威權之下的司法院大法官選擇回避憲法議題，隻對法律和命令本身做出解釋。
（2）幾乎全部憲法解釋涉及憲法原文，尤以人權保障為重
近六百個有關憲法之解釋和應用的大法官解釋之中，99%涉及憲法原文（包括數個同時涉及憲法原文和增修條文的解釋），僅1%單純針對增修條文。如此懸殊的比例，原因在於台灣曆次修憲隻是圍繞著國家權力架構和政府部門之間的權力分配，以及增添數條基本國策，從未改變憲法第二章的人民權利條款，而政府組織運作和國家政策都屬於政治問題，不宜頻繁訴諸司法。從這一角度觀察，涉及憲法原文的憲法解釋中的72%關乎人民權利（不包括公職人員權利），10%針對包括軍人、公立學校教師在內的公職人員之權利（以受益權為主），權利問題和政治問題的比例亦屬懸殊。
行憲之初的戰亂和威權時期，人民權利問題鮮見於大法官釋憲。自1947年年底行憲算起，第一個十年約30個憲法解釋之中，僅有7%涉及人民權利之保障，公職人員權利的界定則占據23%之多，一方麵說明這一時期人民權利問題遭到忽視，另一方麵，公職人員權利界定問題多次訴諸憲法解釋，也體現了憲政意識的艱難成長。第二、第三個十年的百分比數字有誤導性，雖然人民權利問題占憲法解釋的比重超過40%，但這二十年的憲法解釋總計隻有十餘個。第四個十年，隨著台灣政治環境走向寬鬆（1986年開放黨禁、1987年結束戒嚴），情況大為改觀，近五十個憲法解釋中，人民權利問題占57%，其中約五分之一是違憲裁決，司法院開始宣告法條、命令或司法判例（下概稱“法令”，其中司法判例屬於一種特殊的命令）違反憲法的人權保障條款，以維護人民權利。不過，這些違憲裁決大都限於財產權之保障和司法程序（考慮到台灣蓬勃發展的自由經濟，以及財產權和程序問題在政治上較低的敏感度，這一側重並不令人奇怪），涉及人民之其他自由權利的違憲裁決隻有一個，而且采用了較為委婉的方式，僅僅指出相關法條製定於行憲之前，業已過時，應當迅速修改，未能明確宣告法條由於違憲而失效，立法院則遲遲不予修正，其最終失效延遲十年之久 。
解除戒嚴之後，行政部門不再享有緊急狀態下的特別權力，無法堂而皇之擱置憲法人權保障條款，司法院亦不再束手束腳，開始頻繁使用違憲裁決保障人民權利。近三十年的憲法解釋總計約五百個，其中77%涉及人民權利，後者之中超過40%為違憲裁決（如果計入涉及公職人員權利的憲法解釋，違憲裁決約占半數）。全部違憲裁決（包括不涉及權利問題而事關政府運作者）約二百個，其中88%明文宣告法令失效（包括立即失效和定期失效，後者乃出自法安定性的考量而給立法機關或有關部門一定時間做出改正）。合憲裁決稍多，其中24%指出涉案法令及其相關規章製度雖不違憲但有改進的餘地。
（3）透過憲法解釋，明確限製並劃定政府權力和行為的邊界
在憲政的語境之中 ，人民權利之保障與政府權力之限製實乃一枚硬幣的兩麵，不但政府權力的膨脹意味著人們自由權利的縮減，政府之裁量權力的不當應用也有損於人民的平等權與應享權利。
在這個意義上，包括立法、行政等全部政府部門在內的政府整體好比一個“黑盒子”，暫不過問其內部架構和部門之間權力分配的細節，隻看政府與人民的相互作用，那麽政府之構成法意義上的憲法條文與此並無直接關係 ，關乎憲政基本價值即保障人民權利、限製政府權力的憲法條文是憲法的人權保障條款，後者透過禁止政府對人民權利的肆意侵犯而起到限製政府權力的作用。但是，簡單的人權列舉尚且不足以明定政府權力的邊界。以美國聯邦為例，聯邦憲法權利法案字麵上言簡意賅，實踐之中則需要美國最高法院以違憲審查的方式，結合具體案例，作出憲法解釋，從而逐步界定政府權力。例如，關於美國憲法第一修正案所保障的言論自由是否保障不實言論的問題，美國最高法院為了確保政治自由而對帶有不實之詞的政治性言論予以高強度的保護，對商業廣告言論則允許政府立法做出較為嚴格的限製 。這一過程具有動態性、發展性和不完整性，最高法院的裁決會隨著時代思潮的發展和大法官人事的更替而有所改變，人類社會的複雜性也決定了政府權力的邊界不可能毫無遺漏完全劃定，但曆年來積累的解釋和判例起著參照和指引的作用，有助於政府行為的自律，發生爭議則可訴諸司法部門之違憲審查。
美國憲政製度為中國知識界所熟知，然而，政府權限問題上在世界範圍內影響最大的樣板是二戰後痛定思痛而重建和發展的德國憲政製度。德國憲法法院不是美國最高法院那樣的終審法院，而是專事釋憲的機關，其所發展出的衡量政府行為是否越界的“比例原則”（包括目的正當性、手段適合性、手段必要性、限製妥當性四個子原則 ）盛行於世界上絕大多數憲政民主國家 。美國聯邦最高法院尚未直接采用比例原則，但許多學者認為其常用的“平衡原則”等違憲審查方法在實質上與比例原則基本相同 。
1946年中華民國製憲之時，比例原則作為國際學界和憲法實務界明確定義的概念尚未問世，但其內在精神實則為憲政主義之人權保障，所以民國憲法第23條所規定的“······自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限製之”即蘊涵了比例原則，經司法院釋憲而確認。自1997年釋字第428號解釋指出“憲法第二十三條之比例原則”起，比例原則在台灣憲政實踐中呈井噴式發展，二十年來三百餘個憲法解釋中的34%明文涉及比例原則的應用（假若計入實際應用比例原則但未明言者，這一比例還會增加十個百分點），其中42%裁決法令違憲。
司法院透過憲法解釋明文確立比例原則，起到了規範憲政秩序、樹立政治標準的作用，立法院隨即跟進，在1999年製定的行政程序法中規定“行政行為，應依下列原則為之：一、采取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡”，涵蓋了比例原則四個子原則之三。司法與立法雙管齊下，為行政權套上緊箍。
（4）平等權在實踐中發展
平等，是憲政民主國家最基本的價值之一，但其具體應用則有一定難度，簡單化的平等訴求和平權政策有妨害其他權利之虞。台灣憲政實踐中，於1986年的釋字第211號解釋首次提出“實質平等”的概念，允許“立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置”，雖然在形式上屬於對立法機關和行政機關的授權，在實質上則蘊含了以比例原則限製限製政府裁量權的意旨。2009年的釋字第666號解釋明確指出“憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇”，更直接明了的指出了政府裁量權所不能逾越的界限。
平等問題上對中國大陸而言爭議較大的台灣大法官解釋是新近發布的將同性婚姻合法化的釋字第748號。同性婚姻問題，在很大程度上取決於社會文化因素 ，倘若中國大陸之社會文化尚遠遠不及普遍接受同性婚姻合法化的程度，貿然推進有可能導致反彈，甚至被威權人物利用，以攻擊憲政民主製度。為此，筆者認為，中國大陸移植台灣釋憲體係之時應由修憲機關或釋憲機關有選擇的擱置某些台灣大法官解釋在大陸的適用性。
（5）維護法治，限製行政部門權力
比例原則（或美國的平衡原則）和平等權尚且不能概括憲政製度下的政府權限。憲政與法治密不可分，縱使行政部門妥善考慮了比例與平等，法治原則仍然要求行政部門獲得法律授權方可施政。民國憲法第172條“命令與憲法或法律抵觸者無效”，是法治的必要條件但並非充分條件，還需在尚未立法或法條言之不明的地帶禁止行政部門依靠命令施政。
“依法治國”在中共專製統治下的中國大陸純屬幻想，在台灣的國民黨威權統治時期，則存有法治的成長空間。“租稅法律主義”，即行政部門征收租稅需要有法律依據、不得在沒有法律授權的情況下以命令的方式征稅，在1977年的釋字第151號解釋首次進入台灣憲政實踐，1985年的釋字第198號解釋進一步明示了租稅法律主義的憲法基礎。自釋字第198號解釋算起，迄今五百餘個憲法解釋中的12%涉及租稅法律主義。單一議題占據如此份量，實屬較高的比重。其中，37%裁定行政部門有關稅收的命令因缺乏法律授權而無效。
民國憲法第23條之“······自由權利，除······外，不得以法律限製之”，經司法院解釋，在比例原則以外還導出“法律保留原則”，即政府對人民自由權利的限製需要經過立法授權而不可由行政部門徑自以命令為之，其意旨首見於1994年的釋字第360號解釋，“法律保留原則”的提法首見於1995年的釋字第380號解釋（前述租稅法律主義可以視為法律保留原則的一個特例，因其範圍較窄，本文不視之為後者的濫觴）。自釋字第360號解釋算起，如果不計入租稅法律主義之應用，迄今三百餘個憲法解釋中的21%涉及法律保留原則，其中49%裁定命令違憲；如果計入租稅法律主義之應用，那麽這些憲法解釋中的33%涉及法律保留原則，其中48%係違憲裁決。
此外，司法院還從民國憲法第23條導出了針對立法部門之立法質量的“法律明確性原則”，即立法部門對行政部門發布命令的授權之內容及範圍應具體、明確，明確的程度或法律規範的密度“應視規範對象、內容或法益本身及其所受限製之輕重而容許合理之差異” 。此原則的雛形初見於1993年的釋字第313號解釋，“法律明確性原則”的提法首見於1997年的釋字第432號解釋。自釋字第313號解釋算起，包括涉及租稅法律主義的解釋在內，迄今四百餘個憲法解釋中的25%涉及法律明確性原則，其中55%係違憲裁決。
台灣的行政部門在威權時期曾習慣於獨大的地位並且時常侵犯人民權利，但近二十年來基本不再有行政權肆意妄為的現象 ，縱使立法權和行政權都被同一政黨控製，行政部門在由於黨內派係分歧而難以推動立法的情況下因缺乏法律授權而難以積極施政，政府效能固然有所降低，但這恰恰是憲政法治之要求。
小結：中國大陸應當承襲台灣釋憲體係
如果說八九民主運動時民國憲法在台灣由於長期戒嚴而尚未獲得足夠的實踐、對中國大陸缺乏價值（亦即八九民運倘若成功，中國大陸勢必製定新憲法），那麽，以台灣“解嚴”三十年以來的司法院大法官釋憲為主幹的民國憲法釋憲體係則可謂上天賜予中國大陸的寶藏，讓我們直接獲得現成的、可資依照和借鑒的解釋與實例，其重要性堪比英國普通法體係之於美國憲政法治。
英國普通法體係對美國的價值無論怎樣估計都不過分，中國大陸也時有對普通法的謳歌之論，美國在普通法基礎上發展出的最高法院釋憲體係（屬於判例法性質的憲法性法律）亦獲得讚譽 。但是，由於普通法判例寶藏和美國憲法性法律以英語為載體（後者更依托於美國聯邦憲法），非英語國家和地區沒有可能繼受普通法和美國憲法性法律。望英美而興歎的中國大陸人，不妨把目光投向台海對岸——民國憲法在台灣行憲實踐所積累的司法院釋憲體係，在效果上具有憲法判例的性質，尤其是台灣解除戒嚴以來三十年間約五百個憲法解釋，保障了人民的權利、限製了政府的權力，實乃台灣憲政民主製度的梁柱。
考慮到中國大陸遭中共統治多年而導致的不利局麵，倘若製定新憲，縱使憲法質量上乘、縱使憲政原則毫無遺漏見諸憲法條文，由於不存在多年積累的釋憲體係和判例參照，新憲法在實踐過程中遭遇挫折的可能性不容低估。反之，倘若中國大陸足夠虛心，認識到自身的嚴重不足和台灣憲政經驗的巨大價值，那麽，繼受台灣釋憲體係這一個目的即可成為中國大陸恢複施行民國憲法的理由——在可供中國大陸挑選的憲政道路選項之中，“民國憲政方案”即適當增修之後恢複施行民國憲法並承襲其在台實踐而形成的釋憲體係之可用部分，是唯一的一個具有豐富的實踐經驗和判例參照的選項，任何其他憲政道路選項都無法在這一關鍵點上與之比肩。試想：在中國大陸未來的憲政實踐中，民國憲法加以其在台灣積累的釋憲體係，與一部新近製定、實踐未久的憲法相比，自當有更大可能抵禦政府權力膨脹、行政部門擅權乃至威權勢力抬頭的威脅。
七十年前製定的民國憲法，要想在中國大陸恢複施行，勢必需要一定程度的增修。但是，台灣從未修改民國憲法第二章之人權保障條款，僅僅依靠司法院大法官釋憲予以解釋和充實，即已實現憲政，說明民國憲法人權保障條款在中國大陸承襲台灣釋憲體係的前提下不需增修。至於其他條文，下文將要討論。
三 五權憲法是三權憲法的補充而不是否定
民國憲法在國家權力機關權力分立的角度具有獨特的“五權憲法”架構，除了在政府內部增加考試、監察兩權，政府之外還設置國民大會。中國大陸許多民主人士對五權憲法不以為然，認為西方國家三權憲法已經足夠、中國照搬即可。針對這一觀點，筆者願意先退一步，提出“最低方案”如下：即使把民國憲法的國民大會、考試院、監察院篇章全部擱置或刪除，剩下的“三權精簡版民國憲法”仍然可以擔當中國大陸轉型初期臨時憲法的重任 。而且，台灣釋憲體係如前所述極其偏重於人權保障和政府整體權限，近六百個憲法解釋中針對考試、監察兩院和國民大會者隻占5%，將其全部忽略不計亦不影響台灣釋憲體係的價值和在中國大陸的可用性。
不同於國民黨主流教條將五權憲法與三權憲法相對立之說，孫中山的五權憲法理念絕非對三權憲法的否定，而隻是對後者做出補充——孫中山1922年撰寫的《中華民國建設之基礎》一文指出：“三權分立，為立憲政體之精義。蓋機關分立，相待而行，不致流於專製，一也；分立之中，仍相聯屬，不致孤立，無傷於統一，二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外，更令監察、考試二權，亦得獨立，合為五權。”這段話不但高度評價三權分立、以之為憲政的必要條件，而且說明五權分立絕非三權分立的對立麵。雖然國民黨主流教條曲解了孫中山的五權分立理論 ，而且孫中山晚年在國民大會製度上的具體設想亦有偏差 ，但值得慶幸的是，中華民國1946年製憲過程中國民黨被迫放棄其錯誤教條指導下擬製的“五五憲草”，其他政黨則沒有強求全盤否定五權分立，而是照顧了國民黨的麵子，在形式上保留了政府之內的五權架構和政府之外的國民大會建製。製憲國民大會最終正式通過的民國憲法，在政府運作模式上不但如三權憲法般以立法、行政、司法為核心，而且將總統的權力虛化殆盡，行政部門由行政院長掛帥向立法院負責，還隱含了類似於德國“建設性倒閣”製度的機製 ，屬於一種改進型的議會製。
民國憲法之製度設計之中具有原創性而不見於西方國家憲法的國民大會、考試院和監察院，並非政治運作核心，中國大陸民主轉型初期自可采用前述“最低方案”將這三個憲法機關束之高閣以避免爭議、迅速啟動憲政。但是，一方麵此“最低方案”之必要性有待推敲，國民大會、考試院和監察院在轉型初期也許有其價值，另一方麵，即使轉型初期采用“最低方案”，因其臨時性，這三個憲法機關的最終地位問題遲早需要解決，所以，筆者在此簡要分析之：
（一）國民大會
民國憲法之國民大會是一個形強實弱的憲法機關，每六年開一次常會，選舉、罷免權僅限於居於虛位的正副總統（亦即相當於西方議會製國家的總統選舉團）；雖然有修憲權，但台灣憲政實踐中發生了司法院大法官裁決國民大會所通過的憲法增修條文因程序和內容的嚴重瑕疵而無效的事件（釋字第499號解釋）。至於憲法之外一般法律的創製、複決二權，民國憲法將其擱置，亦即民國憲法之國民大會條文本身即具有一定程度的臨時性。
中國大陸將來是否需要總統選舉人團？筆者認為答案是肯定的：以中國大陸人口之巨，不但總統直選操作難度較大，而且直選產生的總統肩負著數億張選票，成為世界上得票最多的政治人物，這種地位幾乎呼喚著總統的威權化。是否需要修憲機關？筆者認為答案同樣是肯定的，因為在中小型國家行得通的全麵公決製度在中國大陸的規模和尺度不但難於操作，而且有可能因為邊疆民族地區和漢族地區的異質性而誘發衝突，為此設置一個起到緩衝作用的修憲機關亦屬良策。
如果上述兩個問題的答案是肯定的，那麽民國憲法之國民大會就是現成的總統選舉人團和修憲機關，不必擱置或廢除（台灣廢除國民大會則是大勢所趨，因為國民大會實乃為中國大陸量體裁衣而設計）。當然，國民大會建製細節有優化的餘地，例如轉型啟動後第一次憲法增修可采用製憲議會模式，在會場收集提案、逐個議決，但此後進一步的增修應當采用訓令委任模式，國大代表不得臨時起意而修憲，每一個修憲案都應當采用民國憲法第174條關於立法院所提修憲案“應於國民大會開會前半年公告之”的模式，至少提前半年公諸全國，供人民討論，國大代表則需要匯集其所在選區的民意，在國民大會會場上依據選區民意投票。
台灣許多綠營人士長期以來百般詆毀民國憲法，將國民大會汙蔑為中共之全國人大性質的機關，實乃時空錯位——國民黨之主流教條及其影響下擬製的1936年“五五憲草”之國民大會和中共的全國人大確實有相當大的類似之處，但“五五憲草”早已於1946年製憲過程中被掃入故紙堆，民國憲法之國民大會和中共的全國人大風馬牛不相及。筆者所見一些中國大陸民主人士對民國憲法之國民大會建製的否定 ，有的是由於沒有細讀民國憲法相關條文，有的很明顯是受到了台灣綠營的負麵影響。綠營人士在國民大會問題上時空錯位之誤區，根源在於國家認同問題，這種感情層麵的問題如果走向狹隘化，有可能遮蔽理性。中國大陸民主人士的感情在於對人民權利福祉的關注，這種感情和認同問題相反，是博大的、包容的。為了讓中國大陸憲政轉型成功、為了讓人民付出盡可能小的代價，筆者相信，對民國憲法有偏見的同道能夠擯棄偏見，認識到民國憲法及其國民大會製度設計的價值。
（二）考試院
民國憲法之考試院雖然冠以“考試”之名，但考察其權力枚舉即不難發現，“掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、升遷、保障、褒獎、撫恤、退休、養老等事項”的考試院實乃“人事院”，其職權與工商企業的人事部門非常類似。孫中山提出考試權從行政權獨立出來的設想，在製憲過程中演變為文官人事製度的獨立，未嚐不是合理的發展。
西方國家之常任文官體係（不同於伴隨選舉而去留的政務官體係）的人事部門都具有一定程度的相對獨立性，民國憲法的獨特之處是把這一部門“拔高”為與行政權平級的五院之一，而不是像選舉委員會那樣作為獨立機關設置於行政權之下。這一做法是否妥當，有待進一步討論（例如，筆者在私下交流中得到的一些朋友的觀點是考試權不這樣“拔高”就無法遏製中國大陸盛行的裙帶關係，另一些朋友則認為確保考試權的實質獨立性即可、不必在名義上與行政權平起平坐），而且台灣憲政實踐也表明民國憲法原文的考試院職權設置有優化的餘地。但是，考試權乃至人事權之獨立性是否需要“拔高”的問題實在談不上是關鍵的問題，對民國憲法其他方麵滿意者不會因為反對考試權之“拔高”而反對民國憲法整體。所以，考試權地位問題不妨從略。
（三）監察院
與考試院相類似，民國憲法賦予監察院的職權遠遠超出了孫中山的設想。孫中山乃受中國古代禦史製度的啟發而提出監察權應當獨立，專事彈劾官員。民國憲法之監察院則具有國會上院的職能，對司法院、考試院重要人事行使同意權，以及對行政院施政有提出糾正建議的權力（在台灣通稱“糾正權”，但此稱謂在字麵上有誤導性，因為監察院之糾正案並不具有約束力，隻是建議而已，所以下文稱之為“糾正建議權”）。此外，監察院還被賦予“糾舉權”，即在公務人員失職、違法行為急需緊急處分的情況下不經彈劾程序（彈劾需要監察院提出彈劾案，再由司法部門審理）而直接要求涉案公務人員主管長官將其停職 。審計權也被劃歸監察院，不過審計部實乃獨立機關，不受監察院院會控製。
監察院的各項權力之中，不考慮程序性的同意權，其他權力都是事關人權保障的重要權力。人權遭到公權力侵害之個案固然可以訴諸司法，但司法程序耗資巨大、曠日持久，而且在程序上往往需要受害者首先在行政部門內部走完訴願途徑。訴諸民間人權組織和媒體則缺乏法定程序和強製力，況且民間機構資源有限、個案之新聞價值輕重不同，相當多的個案勢必難以得到及時協助或曝光。因此，在司法權之外設置促進人權保障並具有適當權力的國家機關，成為近幾十年來的國際潮流。1993年，聯合國大會通過了“增進和保護人權——關於國家機構的地位的原則”（以其草擬於巴黎，通稱“巴黎原則”） ，為國家人權機關在權限、職責、構成等方麵的要素提供了指導性的綱領和標準。台灣學界早已注意到，先於“巴黎原則”數十年問世的監察院業已符合“巴黎原則”的標準，中華民國監察院就其建製而言在世界範圍內可謂國家人權機構之先河（當然，監察院在台灣之運作並不盡如人意，中國大陸當力爭青出於藍而勝於藍）。
下麵依據監察院文獻 之觀點，說明監察院與“巴黎原則”之契合性：監察院認為，“巴黎原則”所強調的國家人權機構應當具有的六個重要特性，即地位法律保障（Independence guaranteed by statute or constitution）、成員多元化（Pluralism, including in membership）、獨立性原則（Autonomy from government）、資源充足性（Sufficient resources）、充分調查權（Adequate powers of investigation）、寬廣任務（A broad mandate based on universal human rights standards），皆為民國憲法原文、在台增修條文和監察法所保障監察院之職權所滿足，監察院可謂為巴黎原則所提倡國家人權委員會的原型。其中，獨立性原則的保障主要來自民國憲法在台增修條文所要求的“監察委員須超出黨派之外，依據法律獨立行使職權”，這一發展值得中國大陸借鑒。
由於人權保障的重要性，且不論監察院的其他作用，隻考慮其人權保障功能，監察院之建製即對中國大陸憲政轉型大有裨益，其人權保障職能甚至應當在民國憲法和台灣實踐經驗的基礎上強化。然而，監察院作為不分擔立法職能的國會上院，其對行政部門的調查權和糾正建議權是否會妨礙立法部門對行政部門的監督，則成為一個值得討論的議題。
關於調查權（尤其是在民國憲法明文規定監察院享有調查權的情況下立法院是否同時享有調查權）的問題，台灣憲政實踐過程中產生過爭議。1993年，司法院做出的釋字第325號大法官解釋對立法院施加了較多的限製，認為五權分立之下調查權屬於監察院，立法院隻享有文件調閱權。延至2004年，釋字第585號解釋則部分推翻了前述解釋，認為立法院擁有一部分調查權：“立法院調查權行使之方式，並不以要求有關機關就立法院行使職權所涉及事項提供參考資料或向有關機關調閱文件原本之文件調閱權為限，必要時並得經院會決議，要求與調查事項相關之人民或政府人員，陳述證言或表示意見，並得對違反協助調查義務者，於科處罰鍰之範圍內，施以合理之強製手段······其個案調查事項之範圍，不能違反權力分立與製衡原則，亦不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙。如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限製人民權利者，必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求。”筆者認為釋字第585號解釋基本上解決了調查權的爭議，並且從政府整體權限的角度為避免立法院調查權對人民權利的侵犯而提出預警，價值巨大。
糾正建議權則是一項沒有約束力的柔性權力。雖然民國憲法第97條明文規定“監察院經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會，促其注意改善”，但此條文著實不可做排他性解讀——倘若某個民間組織乃至個人認為行政院及其有關部會施政措施不當，難道不能向其提出糾正建議書？此實乃言論自由的範疇，憲法關於監察院提出糾正案的規定應當理解為一種期待性的囑托，而不是排他性專屬權力的授權。況且，民國憲法第57條規定“立法院對於行政院之重要政策不讚同時，得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議，得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職”，此條文在實質上賦予立法院“強製糾正權”，其力度遠遠超過監察院的糾正建議權。立法委員在沒有立法院決議的情況下向行政部門提出柔性的糾正建議書，亦可視為言論自由的合理行使。所以，從各個角度觀之，監察院的糾正建議權都不妨礙立法院同時享有此權乃至強製糾正權。
綜上所述，監察院之存在不但不妨礙立法院的職能，而且對人權保障大有裨益。中國大陸民主轉型之初，如果能夠恢複施行包括監察院建製在內的民國憲法並對監察院組織和職能細節予以優化，當為人民所樂見並有助於憲政的鞏固。
小結：五權憲法值得施行
本節以民國憲政方案之“最低方案”為開端，因為國民大會之建製和考試權、監察權之獨立和“拔高”都不是憲政製度的基本要求，而隻是憲政原則基礎上的製度細節，其擱置乃至廢除並不影響憲政製度之存亡。然而，上文的論證表明國民大會和監察院具有相當有益的功用，適宜中國大陸采行。至於考試院，倘若民國憲法之考試院降格、拆分為行政院之下的“考試委員會”和“人事委員會”，當屬可行，但實屬不必。為了體現對前人的尊重，保留考試院建製並加以優化，是更妥當的選擇。
四 改進型議會製有助於政局穩定
如前所述，民國憲法在中央政府內部“水平分權”的維度屬於總統基本虛位、行政院長主政的議會製，而且是一種改進型的議會製，如德國製度般有助於避免一般議會製國家頻繁倒閣的弊端。台灣修憲之後已將中央政府架構改為非常接近於總統製的半總統製，其在總統職權方麵的憲政經驗對中國大陸參考價值不大。民國憲法原文的改進型議會製雖然由於行憲伊始即行“戡亂”而不曾有真正實施的機會，但在德國的參照下，仍可做沙盤推演。
德國基本法的一大特色是“建設性倒閣”製度，議會若想通過對內閣的不信任案，必須首先選舉產生新任總理，後者的難度使得德國基本法施行近七十年來僅發生過兩次倒閣，其中一次因未能選出新總理而未果。民國憲法在字麵上沒有類似的倒閣製度，甚至沒有不信任案製度，而是采用“對事不對人”的做法，第57條規定行政院長若將立法院法案或決議提交覆議（相當於美國之總統否決）未果，則必須接受立法院決議或辭職，從而給行政院長以服從立法院而留任的機會。但是，民國憲法所規定的行政院長產生程序，即總統提名、立法院同意，隱含了“建設性倒閣”的機製——在立法、行政兩院發生衝突的情況下，如果立法院形成了新的多數聯盟，那麽總統可以提名這一多數聯盟所認可的新任行政院長人選，從而實現倒閣。這一隱含的機製，曾於台灣1994年的第三次增修條文中以等價的“建設性免職”方式入憲（“行政院院長之免職命令，須新提名之行政院院長經立法院同意後生效”），不過未經實踐即在第四次增修條文中剔除，台灣此後走向半總統製，殊為遺憾。中國大陸恢複施行民國憲法之時，可考慮借鑒台灣第三次增修條文模式，將民國憲法原文隱含的製度明文化。
在議會製的討論中有必要涉及總統權力的議題。民國憲法雖然在表麵上給總統以諸多權力，但第37條“總統依法公布法律，發布命令，須經行政院院長之副署，或行政院院長及有關部會首長之副署”以及行政院長之任命需立法院同意的規定，加以總統無法自行將行政院長免職，導致總統的幾乎全部權力遭到虛化，行政院長掌握實權 。因此，1948年蔣介石曾有意出任行政院長，後因“動員戡亂條例”給總統擴權而改變了初衷。筆者認為，民國憲法原文之總統僅有兩項鮮有機會行使的實權：其一，憲法第57條覆議（否決）製度之總統核可權。在立法院和行政院發生對立的情況下，倘若行政院長試圖將立法院決議提交覆議但得不到總統的核可，覆議即不成案，行政院長必須被迫順從或辭職。其二，民國憲法所隱含的“建設性倒閣”發動權，因立法院無法自行選出新任行政院長，需經總統提名。總統的這兩項實權，在立法院與行政院不發生衝突的情況下並無行使的機會，一旦發生政潮，總統即可起到穩定政局的作用，其對行政院長的支持可以維持行政院領導班子（俗稱“內閣”）的延續，其與立法院多數集團的合作則可催生新的“多數派內閣”。
德國模式的另一特色，即政黨進入國會的最低得票率門檻製度，屬於憲政運作細節的問題，並無必要在憲法中規定，以法律定之即可。
五 憲法內容上的其他考量
民國憲法之中央地方關係，因其以明確的憲法條文列舉了立法院不得以法律加以限製的省縣自治權力項目，而屬於學理上的聯邦製，盡管沒有“聯邦”之名。聯邦製獲得了許多中國大陸民主人士的推崇，《零八憲章》直接主張建立“中華聯邦共和國”，但筆者相信，國號問題對《零八憲章》的絕大多數簽署者而言不會成為包袱，以民國憲法為基礎的中華民國，就是事實上的中華聯邦共和國。
關於民族自治，民國憲法第120條明文規定“西藏自治製度，應予以保障”，此憲法保障可直接成為流亡在外的藏人行政中央複歸西藏執政的法源。流亡藏人的民主實踐使得未來民主自治的西藏可以成為包括漢人在內的中國其他民族的榜樣，其他非漢民族之自治則可以民國憲法第119條“蒙古各盟旗地方自治製度，以法律定之”的法律保障模式為起點，具體細節從長計議，不必在轉型啟動的關鍵時期試圖冒進而影響大局。
民國憲法第十三章“基本國策”在當代的眼光衡量之下自然有值得增補改進之處，但基本國策入憲並非決然必要之舉，假若中國大陸民主轉型啟動後的主流共識是國家政策不宜憲法化，則可由修憲機關或釋憲機關將此章或其一部分凍結（或申明其僅具參考價值而不具約束力）。考慮到國策入憲在憲政操作上或許有一定的價值（例如，基本國策一旦載入憲法，通常情況下司法院不能以“違憲”為由將其全部推翻），基本國策一章是否會得以保留和增補也未可知。
最後討論民國憲法的一些瑕疵。民國憲法前言提及孫中山遺教，開篇就是“主義入憲”，還把左上角帶有國民黨黨旗的青天白日滿地紅旗幟定為國旗，這些都可能讓自由派人士望而卻步。可是，這些符號化、象征性的條文實乃製憲過程中為了照顧國民黨的感情而做出的讓步，尤其“中華民國基於三民主義”之說僅僅承認三民主義作為基礎的地位，基礎並不是羈絆，在基礎之上有廣泛的發展空間，民國憲法由一向否定三民主義的張君勱先生主筆即為例證。筆者個人並不介意上述瑕疵，但如果這些瑕疵有礙於民國憲法在中國大陸重新施行，那麽，修改剔除之亦屬可行。
關於國旗，考慮到青天白日滿地紅國旗是中國作為二戰戰勝國和聯合國創始會員國接受日本投降、創建聯合國時所用的國旗，具有特殊的曆史意義，筆者認為與其更換國旗，不如以立法甚至修憲的方式將國民黨現行黨旗“國有化”，強迫國民黨在中國大陸更改黨旗。國民黨近年來表現欠佳，這個政黨在完成了反共護台、施行憲政的曆史使命之後已經在台灣“本土化”，很難想象它還有進取中原的機會；至於中國大陸，倘若出現重建的國民黨，以其根基不深，禁止其采用青天白日旗作為黨旗想必並非難事。
六 兩岸關係問題
如果中國大陸人民選擇恢複施行民國憲法、承襲台灣釋憲體係，那麽自當連帶著恢複中華民國國號，屆時海峽兩岸將有兩個中華民國並存。這是否意味著兩岸將走向統一呢？筆者認為，短時間內不宜急於尋求統一，邦聯模式更為妥當。隻要兩岸在國防、外交方麵簽署盟約避免對抗，兩個中華民國自可並立於國際舞台。國號之後可加括號注明大陸與台灣，國旗一角可加符號以示區分，國徽、國歌、國花則可各不相同。
長遠而言，統一與否也未必能夠定論。台灣人民已經習慣於四年一度直選總統、平均每三十多萬人選舉一名區域立委，倘若與大陸實現統一，那麽台灣政治人物未必有多大機會成為國家元首、政府首腦，國會議員名額也勢必大減。鑒於此，如果大陸不給台灣足夠的甜頭，台灣人民也許寧願保持邦聯狀態而拒絕實質性的統一。什麽樣的甜頭能夠對台灣人民有足夠的吸引力？或許把統一的中國的中央政府設在台灣、帶來數以百萬計的就業機會，能收此效，但大陸人民能否同意？所以，統一問題不必強求，如果將來水到渠成則皆大歡喜，如果有一方不情不願，隻要以邦聯盟約的方式避免兄弟鬩牆，隻要兩岸人民享受自由福樂，那麽兩岸長期分治並非不可接受。
在中國大陸重建民國但兩岸保持分治的情況下，如果大陸人民有足夠的胸襟，允許台籍人士在大陸出任公職，必將有助於大陸的憲政鞏固。例如，在台灣任滿卸任的大法官可以被大陸司法院聘為顧問，甚至出任大陸司法院之大法官。
結論
中國大陸民主轉型和憲政建設必將是極其艱巨的任務，為了避免從零開始所可能走上的彎路和遭遇的挫折，將1946年製定於大陸的《中華民國憲法》略作增修後恢複施行並承襲台灣憲政經驗造就的司法院釋憲體係之可用部分，是一個低風險、高回報的轉型方案。
如果大陸人民做出這一選擇，並非完全沒有損失，損失的是在中國大陸湧現一個或一批“國父”以及“憲法之父”的機會（有必要指出的是，這一機會未必屬於當前堅持艱難抗爭的民主人士，待到變局發生，如果另擇國號、另製憲法，也許會有中共體製內的能人成為“國父”和“憲法之父”）。這一損失，大陸人民是否願意承擔？答案是顯然的。中國民主事業同仁們，讓我們保持清醒，我們追求民主憲政，為的是人民的權利和福祉，那麽，讓我們選擇最有助於保障人權、規避風險的憲政轉型方案——“民國憲政方案”。
（丁毅，物理學博士，《黃花崗》雜誌副主編）
提要：本文從規避製憲風險、保障人民權利、優化政府架構等角度論證了中國大陸民主轉型的“民國憲政方案”——《中華民國憲法》略作增修後恢複施行並承襲台灣司法院釋憲體係之可用部分——的優越性和可行性。修憲之難度遠低於製定新憲，適當增修的《中華民國憲法》在最低程度上可以成為中國大陸轉型初期的臨時憲法，在更多實踐和優化之後可為大陸人民永矢鹹遵。台灣迄今業已積累近六百個憲法解釋，其中絕大多數圍繞著人權保障和政府權限，這些詳細的解釋和具體的案例可為大陸直接所用。《中華民國憲法》在國家組織架構方麵的特色，尤其是有助於穩定政局的改進型議會製和有助於保障人權的監察院建製，亦為亮點；其在央地關係角度屬於學理上的聯邦製，將使以之為基礎在中國大陸重建的中華民國成為事實上的“中華聯邦共和國”。
關鍵詞：中華民國憲法，司法院大法官解釋，議會製，五權憲法，監察院，聯邦製
2017年一係列新事態的發展使得越來越多的人相信中共的專製統治行將就木，不管這一曆史轉折點何時到來、以什麽樣的方式發生，其後，中國大陸仍然麵臨轉型方案和道路的問題。憲政民主製度的建立和鞏固，並非一些人想當然的陽關大道，其中許多細節問題倘若選擇失當，輕則引發流血衝突，重則會導致憲政民主發展的重大頓挫甚至威權回潮。中國民主力量的許多人士業已對此進行了研究和探索，見仁見智，但如果撇開意識形態上的紛紜眾說 而聚焦於西方民主國家所代表的自由民主製度 之操作性的製度設計，尤其是中央政府內部“水平分權”之維度（暫不考慮中央與地方的“垂直分權”），由於憲政民主在世界範圍內並非新生事物而是存有現成的參照，近幾年來人們為未來中國勾畫的各種憲政藍圖之中影響較大者 皆有其師法甚至承襲的對象，似可依此劃分：
• “美國模式派”，例如許誌永先生“經過邏輯推理得出美國模式” ，主張以美國憲政製度為藍本，實行總統製；高智晟先生起草的《中華聯邦共和國憲法》草案亦具有鮮明的美式總統製特征。
• “德國模式派”，例如王天成先生主張議會製，並特別指出應當借鑒德國的“建設性不信任投票”、政黨進入議會的最低得票率門檻等製度設計細節以避免議會製在其他國家呈現的頻繁倒閣、小黨林立等弊端。
• “民國派”（不用“模式”二字，因其所主張的不是效法而是回歸），例如辛灝年先生認為1946年製定於南京、在台灣經增修而施行至今的《中華民國憲法》“既是一部成熟的憲法，又是一部成功的憲法，隻要以它為原則和基礎，結合轉型中的中國大陸社會現狀，略加修憲，就可以將中國大陸的民主過渡推向正確的方向，這比重新製定一部憲法，要實際得多，也安全得多。” 《中華民國憲法》（下稱“民國憲法”）雖然具有“五權製”的表觀特征，但其最核心的分權製衡關係即立法部門和行政部門的關係是後者對前者的負責，總統則不經全民直選、基本上居於虛位，因而屬於議會製，而且在細節上和德國製度有類似之處和趨近空間 ，所以“民國派”與“德國模式派”較為接近。倘若不考慮時間上的先後關係（民國憲法之製定先於德國基本法），“民國派”之憲政製度主張在邏輯上甚至可以視為德國模式的一個子類型。
有言在先：一個必須強調的事實，是“民國派”和台灣政府以及國民黨毫無關係。雖然“民國派”珍視台灣的憲政實踐經驗，而且其中許多人正麵評價國民黨的曆史地位（後一點並非必須，一個人可以在基本否定國民黨的同時因為認識到民國憲法和台灣憲政實踐的巨大價值而主張在中國大陸恢複施行民國憲法並承襲台灣釋憲體係，從而成為“民國派”），但是，台灣偏安日久，積重難返，指望台灣政府或國民黨推動中國大陸民主進程實乃空想。“民國派”之主張，在“軟件”上固然與台灣憲政經驗有關，在“硬件”上則依賴於大陸人民自己的力量在中國大陸重建民國，這一點必須說明，以避免誤解。
美國與二戰後重建的德國皆為憲政民主國家之典範，且不論是否應當師法之，隻從各國橫向比較的角度看待以之為師的主張之產生與盛行，想必沒有人會感到奇怪。然而，“民國”對絕大多數中國大陸人而言是貼有“失敗者”標簽的“過去式”、是自幼即被歸入貶義詞的負麵概念，縱使我們已獲民主啟蒙，中華民國的一些曆史包袱也難免讓我們對“民國派”的主張疑問叢生。筆者原本懷有這樣的心態，1998年首次接觸民國憲法，受到震撼，此後逐步加以思考、研習，認識到民國憲政道路對中國大陸未來的民主轉型具有重大價值。
已故經濟學家楊小凱先生指出：“憲法權威存在的第二個條件（按：共七個條件）是在憲法的製訂和通過時，必須要有執政者的反對派參加。憲法這個做為國家最根本的法律，不能隻代表執政者的意見，還必須通過非執政者代表，特別是反對者以及少數派的同意，憲法才能具有合法性以及能被施行的條件。因此在憲法製訂的過程中必須讓各方，特別是反對派，都願意參加，憲法才能具有真正的合法性。”進而對民國憲法做出了如下的正麵評價：“中華民國憲法在製訂的過程中，是由非國民黨人主持，中國共產黨並參與其中。亦即，中華民國憲法製訂的過程符合憲政製訂的程式。” 民國憲法之前身“政協憲草”乃由民社黨張君勱先生主筆、多黨協商逐條推敲而成。雖然張君勱先生由於主筆和居中協調之功而被許多學者譽為“中華民國憲法之父”，但是許多其他參與者都對具體條文的優化和共識的形成做出了重要貢獻，民國憲法可謂群策群力和多方妥協的產物。在這個意義上，1946年政協會議憲草審議委員會可與美國1787年製憲會議媲美。
中國大陸民主轉型啟動之後，製憲將成為一個嚴峻的考驗，能否在各個政治派別的參與和不同意見的包容方麵達致民國憲法製定過程的高度？屆時，中國政治光譜之複雜也許會遠遠超出許多人的預料，製憲大業所麵臨的挑戰不僅僅是政府組織形態方麵的選擇，一個不容忽視的政治變數就是邊疆民族政治力量的崛起和獨立訴求的湧現。如果新憲法由於難以在重大問題上達成共識而難產，如果發生少數派製憲代表例如邊疆民族代表退場抵製的事件，很可能導致災難性的後果。在這種考量之下，中國大陸未來的製憲會議更有必要將民國憲法略做增修之後的恢複實施作為主要選項之一。不同於從零開始製定新憲的艱難過程，中華民國製憲先賢七十年前的成果可以直接為後人所用，憲法增修的難度亦遠遠低於製定新憲（民族地區自治條款甚至不必急於增修，以民國憲法原文的自治保障為起點即可，將來的改進應從長計議穩步而行），可以規避製憲失敗的風險。在最低程度上，經過增修甚至大幅度刪改的民國憲法可以成為中國大陸轉型時期的臨時憲法、促進政局的穩定和轉型的成功，同時並不堵塞製定新憲的道路，隻是讓製憲嚐試得以從容不迫的進行。倘若民國憲法在實踐中證明行之有效，製定新憲即成為不必要之舉，製憲會議在這種情況下無疾而終亦為人民所樂見。
至於民國憲法之性質，胡適先生作為出席1946年中華民國製憲國民大會的近兩千位代表之一，完成製憲後欣然曰：“此中華民國之憲法，乃世界上最合乎民主之憲法。” 堪稱獨立知識分子楷模的胡適先生對民國憲法予以如此之高的評價，固然不能排除某種“自賣自誇”的成分，不過即使退一步隻看“合乎民主之憲法”這一定性，也對中國大陸有所啟示。
大陸人對民國憲法的偏見可謂根深蒂固，不但中共官方一貫貶之為國民黨一黨包辦、維護獨裁的“偽憲法”，一些學界人士亦持有類似看法，如張千帆教授以多黨參加的政協會議憲草審議會對憲法草案的“某些重要的修正意見並沒有反映到憲法中去”為由，將民國憲法定性為“基本上是一部‘國民黨憲法’，而不是‘中國憲法’” 。為了判斷民國憲法是否如此，將政協會議憲草審議委員會擬製的“政協憲草”與製憲國民大會最終通過的民國憲法正式版本做一對比，並非難事。筆者悉心比較之後的結論，是除了多具宣示性而無關緊要的“基本國策”一章有較大不同（“政協憲草”從簡，民國憲法從詳），所有其他篇章（包括人民自由權利與政府組織架構、地方自治保障這些最為關鍵的內容）幾乎完全相同。從憲草審議會1946年4月閉會到製憲國大12月三讀通過憲法，僅有微調，並不存在“沒有反映到憲法中去”的憲草審議會重要修正意見。民社黨製憲國大代表蔣勻田認為中華民國憲法“可說百分之九十八皆係政協憲草原文” ，就實質性的內容而言毫不為過。反之，國民黨於一黨訓政時期的1936年所包辦的“五五憲草”除了章節名稱和次序等表麵文章得以在憲法中保留、照顧了國民黨的麵子，實質內容已麵目全非。由是觀之，民國憲法絕非“國民黨憲法”，張千帆教授近作中的相關論據有誤，導致論斷失當。
民國憲法在中國大陸轉型時期固然隻是各個選項之一，但這一選項在一個重要的角度和其他選項並不處於對等的關係——全部選項中，僅有民國憲法具有多年實踐所積累的龐大的釋憲體係。
提起台灣憲政經驗，人們的直接觀感或許是總統大選、立法院杯葛行政院甚至立法委員肢體暴力這些吸引眼球的話題，而且台灣的憲法增修條文改變了總統職權和政府架構，或許會讓人對台灣憲政經驗的價值產生疑問。但是，政府的表觀運作可以說隻是憲政的皮毛，憲政的精髓和本質則在於人權的保障和政府權力的限製 。從這一角度著眼，台灣憲政經驗最有價值的部分是司法院大法官結合具體案例做出的憲法解釋。
民國憲法自1947年年底正式施行，截至2017年6月底，近七十年間，司法院依據憲法第78條“司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權”、第171條“法律與憲法抵觸者無效。法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之”和第172條“命令與憲法或法律抵觸者無效”，做出了749個大法官解釋。筆者對其進行了逐條研究和列表統計，由於各個解釋的歸類具有一定程度的主觀性，下麵主要以百分比（精確到一個百分點）的方式介紹之：
（1）絕大多數大法官解釋屬於憲法解釋
全部大法官解釋之中，79%涉及憲法之解釋和應用（包括依據憲法解釋法律、命令或裁定其合憲性），僅21%屬於不直接涉及憲法的單純法令解釋。
值得注意的是，台灣威權時期情況相反。例如，自蔣介石1954年連任總統至1975年逝世，一百餘條大法官解釋之中，僅18%屬於憲法解釋（且多為國家權力組織和運作的問題），其餘82%就解釋對象而言大都可以依據憲法做出更為詳盡而充實的解釋，但威權之下的司法院大法官選擇回避憲法議題，隻對法律和命令本身做出解釋。
（2）幾乎全部憲法解釋涉及憲法原文，尤以人權保障為重
近六百個有關憲法之解釋和應用的大法官解釋之中，99%涉及憲法原文（包括數個同時涉及憲法原文和增修條文的解釋），僅1%單純針對增修條文。如此懸殊的比例，原因在於台灣曆次修憲隻是圍繞著國家權力架構和政府部門之間的權力分配，以及增添數條基本國策，從未改變憲法第二章的人民權利條款，而政府組織運作和國家政策都屬於政治問題，不宜頻繁訴諸司法。從這一角度觀察，涉及憲法原文的憲法解釋中的72%關乎人民權利（不包括公職人員權利），10%針對包括軍人、公立學校教師在內的公職人員之權利（以受益權為主），權利問題和政治問題的比例亦屬懸殊。
行憲之初的戰亂和威權時期，人民權利問題鮮見於大法官釋憲。自1947年年底行憲算起，第一個十年約30個憲法解釋之中，僅有7%涉及人民權利之保障，公職人員權利的界定則占據23%之多，一方麵說明這一時期人民權利問題遭到忽視，另一方麵，公職人員權利界定問題多次訴諸憲法解釋，也體現了憲政意識的艱難成長。第二、第三個十年的百分比數字有誤導性，雖然人民權利問題占憲法解釋的比重超過40%，但這二十年的憲法解釋總計隻有十餘個。第四個十年，隨著台灣政治環境走向寬鬆（1986年開放黨禁、1987年結束戒嚴），情況大為改觀，近五十個憲法解釋中，人民權利問題占57%，其中約五分之一是違憲裁決，司法院開始宣告法條、命令或司法判例（下概稱“法令”，其中司法判例屬於一種特殊的命令）違反憲法的人權保障條款，以維護人民權利。不過，這些違憲裁決大都限於財產權之保障和司法程序（考慮到台灣蓬勃發展的自由經濟，以及財產權和程序問題在政治上較低的敏感度，這一側重並不令人奇怪），涉及人民之其他自由權利的違憲裁決隻有一個，而且采用了較為委婉的方式，僅僅指出相關法條製定於行憲之前，業已過時，應當迅速修改，未能明確宣告法條由於違憲而失效，立法院則遲遲不予修正，其最終失效延遲十年之久 。
解除戒嚴之後，行政部門不再享有緊急狀態下的特別權力，無法堂而皇之擱置憲法人權保障條款，司法院亦不再束手束腳，開始頻繁使用違憲裁決保障人民權利。近三十年的憲法解釋總計約五百個，其中77%涉及人民權利，後者之中超過40%為違憲裁決（如果計入涉及公職人員權利的憲法解釋，違憲裁決約占半數）。全部違憲裁決（包括不涉及權利問題而事關政府運作者）約二百個，其中88%明文宣告法令失效（包括立即失效和定期失效，後者乃出自法安定性的考量而給立法機關或有關部門一定時間做出改正）。合憲裁決稍多，其中24%指出涉案法令及其相關規章製度雖不違憲但有改進的餘地。
（3）透過憲法解釋，明確限製並劃定政府權力和行為的邊界
在憲政的語境之中 ，人民權利之保障與政府權力之限製實乃一枚硬幣的兩麵，不但政府權力的膨脹意味著人們自由權利的縮減，政府之裁量權力的不當應用也有損於人民的平等權與應享權利。
在這個意義上，包括立法、行政等全部政府部門在內的政府整體好比一個“黑盒子”，暫不過問其內部架構和部門之間權力分配的細節，隻看政府與人民的相互作用，那麽政府之構成法意義上的憲法條文與此並無直接關係 ，關乎憲政基本價值即保障人民權利、限製政府權力的憲法條文是憲法的人權保障條款，後者透過禁止政府對人民權利的肆意侵犯而起到限製政府權力的作用。但是，簡單的人權列舉尚且不足以明定政府權力的邊界。以美國聯邦為例，聯邦憲法權利法案字麵上言簡意賅，實踐之中則需要美國最高法院以違憲審查的方式，結合具體案例，作出憲法解釋，從而逐步界定政府權力。例如，關於美國憲法第一修正案所保障的言論自由是否保障不實言論的問題，美國最高法院為了確保政治自由而對帶有不實之詞的政治性言論予以高強度的保護，對商業廣告言論則允許政府立法做出較為嚴格的限製 。這一過程具有動態性、發展性和不完整性，最高法院的裁決會隨著時代思潮的發展和大法官人事的更替而有所改變，人類社會的複雜性也決定了政府權力的邊界不可能毫無遺漏完全劃定，但曆年來積累的解釋和判例起著參照和指引的作用，有助於政府行為的自律，發生爭議則可訴諸司法部門之違憲審查。
美國憲政製度為中國知識界所熟知，然而，政府權限問題上在世界範圍內影響最大的樣板是二戰後痛定思痛而重建和發展的德國憲政製度。德國憲法法院不是美國最高法院那樣的終審法院，而是專事釋憲的機關，其所發展出的衡量政府行為是否越界的“比例原則”（包括目的正當性、手段適合性、手段必要性、限製妥當性四個子原則 ）盛行於世界上絕大多數憲政民主國家 。美國聯邦最高法院尚未直接采用比例原則，但許多學者認為其常用的“平衡原則”等違憲審查方法在實質上與比例原則基本相同 。
1946年中華民國製憲之時，比例原則作為國際學界和憲法實務界明確定義的概念尚未問世，但其內在精神實則為憲政主義之人權保障，所以民國憲法第23條所規定的“······自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限製之”即蘊涵了比例原則，經司法院釋憲而確認。自1997年釋字第428號解釋指出“憲法第二十三條之比例原則”起，比例原則在台灣憲政實踐中呈井噴式發展，二十年來三百餘個憲法解釋中的34%明文涉及比例原則的應用（假若計入實際應用比例原則但未明言者，這一比例還會增加十個百分點），其中42%裁決法令違憲。
司法院透過憲法解釋明文確立比例原則，起到了規範憲政秩序、樹立政治標準的作用，立法院隨即跟進，在1999年製定的行政程序法中規定“行政行為，應依下列原則為之：一、采取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡”，涵蓋了比例原則四個子原則之三。司法與立法雙管齊下，為行政權套上緊箍。
（4）平等權在實踐中發展
平等，是憲政民主國家最基本的價值之一，但其具體應用則有一定難度，簡單化的平等訴求和平權政策有妨害其他權利之虞。台灣憲政實踐中，於1986年的釋字第211號解釋首次提出“實質平等”的概念，允許“立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置”，雖然在形式上屬於對立法機關和行政機關的授權，在實質上則蘊含了以比例原則限製限製政府裁量權的意旨。2009年的釋字第666號解釋明確指出“憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇”，更直接明了的指出了政府裁量權所不能逾越的界限。
平等問題上對中國大陸而言爭議較大的台灣大法官解釋是新近發布的將同性婚姻合法化的釋字第748號。同性婚姻問題，在很大程度上取決於社會文化因素 ，倘若中國大陸之社會文化尚遠遠不及普遍接受同性婚姻合法化的程度，貿然推進有可能導致反彈，甚至被威權人物利用，以攻擊憲政民主製度。為此，筆者認為，中國大陸移植台灣釋憲體係之時應由修憲機關或釋憲機關有選擇的擱置某些台灣大法官解釋在大陸的適用性。
（5）維護法治，限製行政部門權力
比例原則（或美國的平衡原則）和平等權尚且不能概括憲政製度下的政府權限。憲政與法治密不可分，縱使行政部門妥善考慮了比例與平等，法治原則仍然要求行政部門獲得法律授權方可施政。民國憲法第172條“命令與憲法或法律抵觸者無效”，是法治的必要條件但並非充分條件，還需在尚未立法或法條言之不明的地帶禁止行政部門依靠命令施政。
“依法治國”在中共專製統治下的中國大陸純屬幻想，在台灣的國民黨威權統治時期，則存有法治的成長空間。“租稅法律主義”，即行政部門征收租稅需要有法律依據、不得在沒有法律授權的情況下以命令的方式征稅，在1977年的釋字第151號解釋首次進入台灣憲政實踐，1985年的釋字第198號解釋進一步明示了租稅法律主義的憲法基礎。自釋字第198號解釋算起，迄今五百餘個憲法解釋中的12%涉及租稅法律主義。單一議題占據如此份量，實屬較高的比重。其中，37%裁定行政部門有關稅收的命令因缺乏法律授權而無效。
民國憲法第23條之“······自由權利，除······外，不得以法律限製之”，經司法院解釋，在比例原則以外還導出“法律保留原則”，即政府對人民自由權利的限製需要經過立法授權而不可由行政部門徑自以命令為之，其意旨首見於1994年的釋字第360號解釋，“法律保留原則”的提法首見於1995年的釋字第380號解釋（前述租稅法律主義可以視為法律保留原則的一個特例，因其範圍較窄，本文不視之為後者的濫觴）。自釋字第360號解釋算起，如果不計入租稅法律主義之應用，迄今三百餘個憲法解釋中的21%涉及法律保留原則，其中49%裁定命令違憲；如果計入租稅法律主義之應用，那麽這些憲法解釋中的33%涉及法律保留原則，其中48%係違憲裁決。
此外，司法院還從民國憲法第23條導出了針對立法部門之立法質量的“法律明確性原則”，即立法部門對行政部門發布命令的授權之內容及範圍應具體、明確，明確的程度或法律規範的密度“應視規範對象、內容或法益本身及其所受限製之輕重而容許合理之差異” 。此原則的雛形初見於1993年的釋字第313號解釋，“法律明確性原則”的提法首見於1997年的釋字第432號解釋。自釋字第313號解釋算起，包括涉及租稅法律主義的解釋在內，迄今四百餘個憲法解釋中的25%涉及法律明確性原則，其中55%係違憲裁決。
台灣的行政部門在威權時期曾習慣於獨大的地位並且時常侵犯人民權利，但近二十年來基本不再有行政權肆意妄為的現象 ，縱使立法權和行政權都被同一政黨控製，行政部門在由於黨內派係分歧而難以推動立法的情況下因缺乏法律授權而難以積極施政，政府效能固然有所降低，但這恰恰是憲政法治之要求。
小結：中國大陸應當承襲台灣釋憲體係
如果說八九民主運動時民國憲法在台灣由於長期戒嚴而尚未獲得足夠的實踐、對中國大陸缺乏價值（亦即八九民運倘若成功，中國大陸勢必製定新憲法），那麽，以台灣“解嚴”三十年以來的司法院大法官釋憲為主幹的民國憲法釋憲體係則可謂上天賜予中國大陸的寶藏，讓我們直接獲得現成的、可資依照和借鑒的解釋與實例，其重要性堪比英國普通法體係之於美國憲政法治。
英國普通法體係對美國的價值無論怎樣估計都不過分，中國大陸也時有對普通法的謳歌之論，美國在普通法基礎上發展出的最高法院釋憲體係（屬於判例法性質的憲法性法律）亦獲得讚譽 。但是，由於普通法判例寶藏和美國憲法性法律以英語為載體（後者更依托於美國聯邦憲法），非英語國家和地區沒有可能繼受普通法和美國憲法性法律。望英美而興歎的中國大陸人，不妨把目光投向台海對岸——民國憲法在台灣行憲實踐所積累的司法院釋憲體係，在效果上具有憲法判例的性質，尤其是台灣解除戒嚴以來三十年間約五百個憲法解釋，保障了人民的權利、限製了政府的權力，實乃台灣憲政民主製度的梁柱。
考慮到中國大陸遭中共統治多年而導致的不利局麵，倘若製定新憲，縱使憲法質量上乘、縱使憲政原則毫無遺漏見諸憲法條文，由於不存在多年積累的釋憲體係和判例參照，新憲法在實踐過程中遭遇挫折的可能性不容低估。反之，倘若中國大陸足夠虛心，認識到自身的嚴重不足和台灣憲政經驗的巨大價值，那麽，繼受台灣釋憲體係這一個目的即可成為中國大陸恢複施行民國憲法的理由——在可供中國大陸挑選的憲政道路選項之中，“民國憲政方案”即適當增修之後恢複施行民國憲法並承襲其在台實踐而形成的釋憲體係之可用部分，是唯一的一個具有豐富的實踐經驗和判例參照的選項，任何其他憲政道路選項都無法在這一關鍵點上與之比肩。試想：在中國大陸未來的憲政實踐中，民國憲法加以其在台灣積累的釋憲體係，與一部新近製定、實踐未久的憲法相比，自當有更大可能抵禦政府權力膨脹、行政部門擅權乃至威權勢力抬頭的威脅。
七十年前製定的民國憲法，要想在中國大陸恢複施行，勢必需要一定程度的增修。但是，台灣從未修改民國憲法第二章之人權保障條款，僅僅依靠司法院大法官釋憲予以解釋和充實，即已實現憲政，說明民國憲法人權保障條款在中國大陸承襲台灣釋憲體係的前提下不需增修。至於其他條文，下文將要討論。
民國憲法在國家權力機關權力分立的角度具有獨特的“五權憲法”架構，除了在政府內部增加考試、監察兩權，政府之外還設置國民大會。中國大陸許多民主人士對五權憲法不以為然，認為西方國家三權憲法已經足夠、中國照搬即可。針對這一觀點，筆者願意先退一步，提出“最低方案”如下：即使把民國憲法的國民大會、考試院、監察院篇章全部擱置或刪除，剩下的“三權精簡版民國憲法”仍然可以擔當中國大陸轉型初期臨時憲法的重任 。而且，台灣釋憲體係如前所述極其偏重於人權保障和政府整體權限，近六百個憲法解釋中針對考試、監察兩院和國民大會者隻占5%，將其全部忽略不計亦不影響台灣釋憲體係的價值和在中國大陸的可用性。
不同於國民黨主流教條將五權憲法與三權憲法相對立之說，孫中山的五權憲法理念絕非對三權憲法的否定，而隻是對後者做出補充——孫中山1922年撰寫的《中華民國建設之基礎》一文指出：“三權分立，為立憲政體之精義。蓋機關分立，相待而行，不致流於專製，一也；分立之中，仍相聯屬，不致孤立，無傷於統一，二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外，更令監察、考試二權，亦得獨立，合為五權。”這段話不但高度評價三權分立、以之為憲政的必要條件，而且說明五權分立絕非三權分立的對立麵。雖然國民黨主流教條曲解了孫中山的五權分立理論 ，而且孫中山晚年在國民大會製度上的具體設想亦有偏差 ，但值得慶幸的是，中華民國1946年製憲過程中國民黨被迫放棄其錯誤教條指導下擬製的“五五憲草”，其他政黨則沒有強求全盤否定五權分立，而是照顧了國民黨的麵子，在形式上保留了政府之內的五權架構和政府之外的國民大會建製。製憲國民大會最終正式通過的民國憲法，在政府運作模式上不但如三權憲法般以立法、行政、司法為核心，而且將總統的權力虛化殆盡，行政部門由行政院長掛帥向立法院負責，還隱含了類似於德國“建設性倒閣”製度的機製 ，屬於一種改進型的議會製。
民國憲法之製度設計之中具有原創性而不見於西方國家憲法的國民大會、考試院和監察院，並非政治運作核心，中國大陸民主轉型初期自可采用前述“最低方案”將這三個憲法機關束之高閣以避免爭議、迅速啟動憲政。但是，一方麵此“最低方案”之必要性有待推敲，國民大會、考試院和監察院在轉型初期也許有其價值，另一方麵，即使轉型初期采用“最低方案”，因其臨時性，這三個憲法機關的最終地位問題遲早需要解決，所以，筆者在此簡要分析之：
（一）國民大會
民國憲法之國民大會是一個形強實弱的憲法機關，每六年開一次常會，選舉、罷免權僅限於居於虛位的正副總統（亦即相當於西方議會製國家的總統選舉團）；雖然有修憲權，但台灣憲政實踐中發生了司法院大法官裁決國民大會所通過的憲法增修條文因程序和內容的嚴重瑕疵而無效的事件（釋字第499號解釋）。至於憲法之外一般法律的創製、複決二權，民國憲法將其擱置，亦即民國憲法之國民大會條文本身即具有一定程度的臨時性。
中國大陸將來是否需要總統選舉人團？筆者認為答案是肯定的：以中國大陸人口之巨，不但總統直選操作難度較大，而且直選產生的總統肩負著數億張選票，成為世界上得票最多的政治人物，這種地位幾乎呼喚著總統的威權化。是否需要修憲機關？筆者認為答案同樣是肯定的，因為在中小型國家行得通的全麵公決製度在中國大陸的規模和尺度不但難於操作，而且有可能因為邊疆民族地區和漢族地區的異質性而誘發衝突，為此設置一個起到緩衝作用的修憲機關亦屬良策。
如果上述兩個問題的答案是肯定的，那麽民國憲法之國民大會就是現成的總統選舉人團和修憲機關，不必擱置或廢除（台灣廢除國民大會則是大勢所趨，因為國民大會實乃為中國大陸量體裁衣而設計）。當然，國民大會建製細節有優化的餘地，例如轉型啟動後第一次憲法增修可采用製憲議會模式，在會場收集提案、逐個議決，但此後進一步的增修應當采用訓令委任模式，國大代表不得臨時起意而修憲，每一個修憲案都應當采用民國憲法第174條關於立法院所提修憲案“應於國民大會開會前半年公告之”的模式，至少提前半年公諸全國，供人民討論，國大代表則需要匯集其所在選區的民意，在國民大會會場上依據選區民意投票。
台灣許多綠營人士長期以來百般詆毀民國憲法，將國民大會汙蔑為中共之全國人大性質的機關，實乃時空錯位——國民黨之主流教條及其影響下擬製的1936年“五五憲草”之國民大會和中共的全國人大確實有相當大的類似之處，但“五五憲草”早已於1946年製憲過程中被掃入故紙堆，民國憲法之國民大會和中共的全國人大風馬牛不相及。筆者所見一些中國大陸民主人士對民國憲法之國民大會建製的否定 ，有的是由於沒有細讀民國憲法相關條文，有的很明顯是受到了台灣綠營的負麵影響。綠營人士在國民大會問題上時空錯位之誤區，根源在於國家認同問題，這種感情層麵的問題如果走向狹隘化，有可能遮蔽理性。中國大陸民主人士的感情在於對人民權利福祉的關注，這種感情和認同問題相反，是博大的、包容的。為了讓中國大陸憲政轉型成功、為了讓人民付出盡可能小的代價，筆者相信，對民國憲法有偏見的同道能夠擯棄偏見，認識到民國憲法及其國民大會製度設計的價值。
（二）考試院
民國憲法之考試院雖然冠以“考試”之名，但考察其權力枚舉即不難發現，“掌理考試、任用、銓敘、考績、級俸、升遷、保障、褒獎、撫恤、退休、養老等事項”的考試院實乃“人事院”，其職權與工商企業的人事部門非常類似。孫中山提出考試權從行政權獨立出來的設想，在製憲過程中演變為文官人事製度的獨立，未嚐不是合理的發展。
西方國家之常任文官體係（不同於伴隨選舉而去留的政務官體係）的人事部門都具有一定程度的相對獨立性，民國憲法的獨特之處是把這一部門“拔高”為與行政權平級的五院之一，而不是像選舉委員會那樣作為獨立機關設置於行政權之下。這一做法是否妥當，有待進一步討論（例如，筆者在私下交流中得到的一些朋友的觀點是考試權不這樣“拔高”就無法遏製中國大陸盛行的裙帶關係，另一些朋友則認為確保考試權的實質獨立性即可、不必在名義上與行政權平起平坐），而且台灣憲政實踐也表明民國憲法原文的考試院職權設置有優化的餘地。但是，考試權乃至人事權之獨立性是否需要“拔高”的問題實在談不上是關鍵的問題，對民國憲法其他方麵滿意者不會因為反對考試權之“拔高”而反對民國憲法整體。所以，考試權地位問題不妨從略。
（三）監察院
與考試院相類似，民國憲法賦予監察院的職權遠遠超出了孫中山的設想。孫中山乃受中國古代禦史製度的啟發而提出監察權應當獨立，專事彈劾官員。民國憲法之監察院則具有國會上院的職能，對司法院、考試院重要人事行使同意權，以及對行政院施政有提出糾正建議的權力（在台灣通稱“糾正權”，但此稱謂在字麵上有誤導性，因為監察院之糾正案並不具有約束力，隻是建議而已，所以下文稱之為“糾正建議權”）。此外，監察院還被賦予“糾舉權”，即在公務人員失職、違法行為急需緊急處分的情況下不經彈劾程序（彈劾需要監察院提出彈劾案，再由司法部門審理）而直接要求涉案公務人員主管長官將其停職 。審計權也被劃歸監察院，不過審計部實乃獨立機關，不受監察院院會控製。
監察院的各項權力之中，不考慮程序性的同意權，其他權力都是事關人權保障的重要權力。人權遭到公權力侵害之個案固然可以訴諸司法，但司法程序耗資巨大、曠日持久，而且在程序上往往需要受害者首先在行政部門內部走完訴願途徑。訴諸民間人權組織和媒體則缺乏法定程序和強製力，況且民間機構資源有限、個案之新聞價值輕重不同，相當多的個案勢必難以得到及時協助或曝光。因此，在司法權之外設置促進人權保障並具有適當權力的國家機關，成為近幾十年來的國際潮流。1993年，聯合國大會通過了“增進和保護人權——關於國家機構的地位的原則”（以其草擬於巴黎，通稱“巴黎原則”） ，為國家人權機關在權限、職責、構成等方麵的要素提供了指導性的綱領和標準。台灣學界早已注意到，先於“巴黎原則”數十年問世的監察院業已符合“巴黎原則”的標準，中華民國監察院就其建製而言在世界範圍內可謂國家人權機構之先河（當然，監察院在台灣之運作並不盡如人意，中國大陸當力爭青出於藍而勝於藍）。
下麵依據監察院文獻 之觀點，說明監察院與“巴黎原則”之契合性：監察院認為，“巴黎原則”所強調的國家人權機構應當具有的六個重要特性，即地位法律保障（Independence guaranteed by statute or constitution）、成員多元化（Pluralism, including in membership）、獨立性原則（Autonomy from government）、資源充足性（Sufficient resources）、充分調查權（Adequate powers of investigation）、寬廣任務（A broad mandate based on universal human rights standards），皆為民國憲法原文、在台增修條文和監察法所保障監察院之職權所滿足，監察院可謂為巴黎原則所提倡國家人權委員會的原型。其中，獨立性原則的保障主要來自民國憲法在台增修條文所要求的“監察委員須超出黨派之外，依據法律獨立行使職權”，這一發展值得中國大陸借鑒。
由於人權保障的重要性，且不論監察院的其他作用，隻考慮其人權保障功能，監察院之建製即對中國大陸憲政轉型大有裨益，其人權保障職能甚至應當在民國憲法和台灣實踐經驗的基礎上強化。然而，監察院作為不分擔立法職能的國會上院，其對行政部門的調查權和糾正建議權是否會妨礙立法部門對行政部門的監督，則成為一個值得討論的議題。
關於調查權（尤其是在民國憲法明文規定監察院享有調查權的情況下立法院是否同時享有調查權）的問題，台灣憲政實踐過程中產生過爭議。1993年，司法院做出的釋字第325號大法官解釋對立法院施加了較多的限製，認為五權分立之下調查權屬於監察院，立法院隻享有文件調閱權。延至2004年，釋字第585號解釋則部分推翻了前述解釋，認為立法院擁有一部分調查權：“立法院調查權行使之方式，並不以要求有關機關就立法院行使職權所涉及事項提供參考資料或向有關機關調閱文件原本之文件調閱權為限，必要時並得經院會決議，要求與調查事項相關之人民或政府人員，陳述證言或表示意見，並得對違反協助調查義務者，於科處罰鍰之範圍內，施以合理之強製手段······其個案調查事項之範圍，不能違反權力分立與製衡原則，亦不得侵害其他憲法機關之權力核心範圍，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙。如就各項調查方法所規定之程序，有涉及限製人民權利者，必須符合憲法上比例原則、法律明確性原則及正當法律程序之要求。”筆者認為釋字第585號解釋基本上解決了調查權的爭議，並且從政府整體權限的角度為避免立法院調查權對人民權利的侵犯而提出預警，價值巨大。
糾正建議權則是一項沒有約束力的柔性權力。雖然民國憲法第97條明文規定“監察院經各該委員會之審查及決議，得提出糾正案，移送行政院及其有關部會，促其注意改善”，但此條文著實不可做排他性解讀——倘若某個民間組織乃至個人認為行政院及其有關部會施政措施不當，難道不能向其提出糾正建議書？此實乃言論自由的範疇，憲法關於監察院提出糾正案的規定應當理解為一種期待性的囑托，而不是排他性專屬權力的授權。況且，民國憲法第57條規定“立法院對於行政院之重要政策不讚同時，得以決議移請行政院變更之。行政院對於立法院之決議，得經總統之核可，移請立法院覆議。覆議時，如經出席立法委員三分之二維持原決議，行政院院長應即接受該決議或辭職”，此條文在實質上賦予立法院“強製糾正權”，其力度遠遠超過監察院的糾正建議權。立法委員在沒有立法院決議的情況下向行政部門提出柔性的糾正建議書，亦可視為言論自由的合理行使。所以，從各個角度觀之，監察院的糾正建議權都不妨礙立法院同時享有此權乃至強製糾正權。
綜上所述，監察院之存在不但不妨礙立法院的職能，而且對人權保障大有裨益。中國大陸民主轉型之初，如果能夠恢複施行包括監察院建製在內的民國憲法並對監察院組織和職能細節予以優化，當為人民所樂見並有助於憲政的鞏固。
小結：五權憲法值得施行
本節以民國憲政方案之“最低方案”為開端，因為國民大會之建製和考試權、監察權之獨立和“拔高”都不是憲政製度的基本要求，而隻是憲政原則基礎上的製度細節，其擱置乃至廢除並不影響憲政製度之存亡。然而，上文的論證表明國民大會和監察院具有相當有益的功用，適宜中國大陸采行。至於考試院，倘若民國憲法之考試院降格、拆分為行政院之下的“考試委員會”和“人事委員會”，當屬可行，但實屬不必。為了體現對前人的尊重，保留考試院建製並加以優化，是更妥當的選擇。
如前所述，民國憲法在中央政府內部“水平分權”的維度屬於總統基本虛位、行政院長主政的議會製，而且是一種改進型的議會製，如德國製度般有助於避免一般議會製國家頻繁倒閣的弊端。台灣修憲之後已將中央政府架構改為非常接近於總統製的半總統製，其在總統職權方麵的憲政經驗對中國大陸參考價值不大。民國憲法原文的改進型議會製雖然由於行憲伊始即行“戡亂”而不曾有真正實施的機會，但在德國的參照下，仍可做沙盤推演。
德國基本法的一大特色是“建設性倒閣”製度，議會若想通過對內閣的不信任案，必須首先選舉產生新任總理，後者的難度使得德國基本法施行近七十年來僅發生過兩次倒閣，其中一次因未能選出新總理而未果。民國憲法在字麵上沒有類似的倒閣製度，甚至沒有不信任案製度，而是采用“對事不對人”的做法，第57條規定行政院長若將立法院法案或決議提交覆議（相當於美國之總統否決）未果，則必須接受立法院決議或辭職，從而給行政院長以服從立法院而留任的機會。但是，民國憲法所規定的行政院長產生程序，即總統提名、立法院同意，隱含了“建設性倒閣”的機製——在立法、行政兩院發生衝突的情況下，如果立法院形成了新的多數聯盟，那麽總統可以提名這一多數聯盟所認可的新任行政院長人選，從而實現倒閣。這一隱含的機製，曾於台灣1994年的第三次增修條文中以等價的“建設性免職”方式入憲（“行政院院長之免職命令，須新提名之行政院院長經立法院同意後生效”），不過未經實踐即在第四次增修條文中剔除，台灣此後走向半總統製，殊為遺憾。中國大陸恢複施行民國憲法之時，可考慮借鑒台灣第三次增修條文模式，將民國憲法原文隱含的製度明文化。
在議會製的討論中有必要涉及總統權力的議題。民國憲法雖然在表麵上給總統以諸多權力，但第37條“總統依法公布法律，發布命令，須經行政院院長之副署，或行政院院長及有關部會首長之副署”以及行政院長之任命需立法院同意的規定，加以總統無法自行將行政院長免職，導致總統的幾乎全部權力遭到虛化，行政院長掌握實權 。因此，1948年蔣介石曾有意出任行政院長，後因“動員戡亂條例”給總統擴權而改變了初衷。筆者認為，民國憲法原文之總統僅有兩項鮮有機會行使的實權：其一，憲法第57條覆議（否決）製度之總統核可權。在立法院和行政院發生對立的情況下，倘若行政院長試圖將立法院決議提交覆議但得不到總統的核可，覆議即不成案，行政院長必須被迫順從或辭職。其二，民國憲法所隱含的“建設性倒閣”發動權，因立法院無法自行選出新任行政院長，需經總統提名。總統的這兩項實權，在立法院與行政院不發生衝突的情況下並無行使的機會，一旦發生政潮，總統即可起到穩定政局的作用，其對行政院長的支持可以維持行政院領導班子（俗稱“內閣”）的延續，其與立法院多數集團的合作則可催生新的“多數派內閣”。
德國模式的另一特色，即政黨進入國會的最低得票率門檻製度，屬於憲政運作細節的問題，並無必要在憲法中規定，以法律定之即可。
五 憲法內容上的其他考量
民國憲法之中央地方關係，因其以明確的憲法條文列舉了立法院不得以法律加以限製的省縣自治權力項目，而屬於學理上的聯邦製，盡管沒有“聯邦”之名。聯邦製獲得了許多中國大陸民主人士的推崇，《零八憲章》直接主張建立“中華聯邦共和國”，但筆者相信，國號問題對《零八憲章》的絕大多數簽署者而言不會成為包袱，以民國憲法為基礎的中華民國，就是事實上的中華聯邦共和國。
關於民族自治，民國憲法第120條明文規定“西藏自治製度，應予以保障”，此憲法保障可直接成為流亡在外的藏人行政中央複歸西藏執政的法源。流亡藏人的民主實踐使得未來民主自治的西藏可以成為包括漢人在內的中國其他民族的榜樣，其他非漢民族之自治則可以民國憲法第119條“蒙古各盟旗地方自治製度，以法律定之”的法律保障模式為起點，具體細節從長計議，不必在轉型啟動的關鍵時期試圖冒進而影響大局。
民國憲法第十三章“基本國策”在當代的眼光衡量之下自然有值得增補改進之處，但基本國策入憲並非決然必要之舉，假若中國大陸民主轉型啟動後的主流共識是國家政策不宜憲法化，則可由修憲機關或釋憲機關將此章或其一部分凍結（或申明其僅具參考價值而不具約束力）。考慮到國策入憲在憲政操作上或許有一定的價值（例如，基本國策一旦載入憲法，通常情況下司法院不能以“違憲”為由將其全部推翻），基本國策一章是否會得以保留和增補也未可知。
最後討論民國憲法的一些瑕疵。民國憲法前言提及孫中山遺教，開篇就是“主義入憲”，還把左上角帶有國民黨黨旗的青天白日滿地紅旗幟定為國旗，這些都可能讓自由派人士望而卻步。可是，這些符號化、象征性的條文實乃製憲過程中為了照顧國民黨的感情而做出的讓步，尤其“中華民國基於三民主義”之說僅僅承認三民主義作為基礎的地位，基礎並不是羈絆，在基礎之上有廣泛的發展空間，民國憲法由一向否定三民主義的張君勱先生主筆即為例證。筆者個人並不介意上述瑕疵，但如果這些瑕疵有礙於民國憲法在中國大陸重新施行，那麽，修改剔除之亦屬可行。
關於國旗，考慮到青天白日滿地紅國旗是中國作為二戰戰勝國和聯合國創始會員國接受日本投降、創建聯合國時所用的國旗，具有特殊的曆史意義，筆者認為與其更換國旗，不如以立法甚至修憲的方式將國民黨現行黨旗“國有化”，強迫國民黨在中國大陸更改黨旗。國民黨近年來表現欠佳，這個政黨在完成了反共護台、施行憲政的曆史使命之後已經在台灣“本土化”，很難想象它還有進取中原的機會；至於中國大陸，倘若出現重建的國民黨，以其根基不深，禁止其采用青天白日旗作為黨旗想必並非難事。
如果中國大陸人民選擇恢複施行民國憲法、承襲台灣釋憲體係，那麽自當連帶著恢複中華民國國號，屆時海峽兩岸將有兩個中華民國並存。這是否意味著兩岸將走向統一呢？筆者認為，短時間內不宜急於尋求統一，邦聯模式更為妥當。隻要兩岸在國防、外交方麵簽署盟約避免對抗，兩個中華民國自可並立於國際舞台。國號之後可加括號注明大陸與台灣，國旗一角可加符號以示區分，國徽、國歌、國花則可各不相同。
長遠而言，統一與否也未必能夠定論。台灣人民已經習慣於四年一度直選總統、平均每三十多萬人選舉一名區域立委，倘若與大陸實現統一，那麽台灣政治人物未必有多大機會成為國家元首、政府首腦，國會議員名額也勢必大減。鑒於此，如果大陸不給台灣足夠的甜頭，台灣人民也許寧願保持邦聯狀態而拒絕實質性的統一。什麽樣的甜頭能夠對台灣人民有足夠的吸引力？或許把統一的中國的中央政府設在台灣、帶來數以百萬計的就業機會，能收此效，但大陸人民能否同意？所以，統一問題不必強求，如果將來水到渠成則皆大歡喜，如果有一方不情不願，隻要以邦聯盟約的方式避免兄弟鬩牆，隻要兩岸人民享受自由福樂，那麽兩岸長期分治並非不可接受。
在中國大陸重建民國但兩岸保持分治的情況下，如果大陸人民有足夠的胸襟，允許台籍人士在大陸出任公職，必將有助於大陸的憲政鞏固。例如，在台灣任滿卸任的大法官可以被大陸司法院聘為顧問，甚至出任大陸司法院之大法官。
中國大陸民主轉型和憲政建設必將是極其艱巨的任務，為了避免從零開始所可能走上的彎路和遭遇的挫折，將1946年製定於大陸的《中華民國憲法》略作增修後恢複施行並承襲台灣憲政經驗造就的司法院釋憲體係之可用部分，是一個低風險、高回報的轉型方案。
如果大陸人民做出這一選擇，並非完全沒有損失，損失的是在中國大陸湧現一個或一批“國父”以及“憲法之父”的機會（有必要指出的是，這一機會未必屬於當前堅持艱難抗爭的民主人士，待到變局發生，如果另擇國號、另製憲法，也許會有中共體製內的能人成為“國父”和“憲法之父”）。這一損失，大陸人民是否願意承擔？答案是顯然的。中國民主事業同仁們，讓我們保持清醒，我們追求民主憲政，為的是人民的權利和福祉，那麽，讓我們選擇最有助於保障人權、規避風險的憲政轉型方案——“民國憲政方案”。
（丁毅，物理學博士，《黃花崗》雜誌副主編）
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