支振鋒：在曆史中尋找中國憲法的未來

　　  

　　 正如台灣《中國時報》的一篇社論所言，《紅旗文稿》上一篇“非知名法學學者”的文章，連同對某個文件的幾個“不準”的聯想，引發了2013年法學界甚至整個知識界不安。以權力強行壓製或幹預正常的學術研究，的確不該，事實上也是缺乏政治智慧與政治自信的表現，因此它未必真的代表了執政者的主流認知。學術研究，本就見仁見智，爭議在所難免，但如果持論的雙方都上綱上線，那麽即便他們的觀點不同，恐怕實際上仍然是分享同樣邏輯的“同路人”。因此，在中華文明數千年的曆史長河中，這可能是一片注定很快就被淹沒的碎浪，但其中引發的問題，卻不能不讓人思索：我們的憲法學研究持有的是一種什麽話語，中國憲法理論未來發展的基礎究竟在哪裏?

　　  

　　 一、美國的憲法“勝利論”?

　　 某種意義上說，人類曆史上還沒有一部法律比美國憲法更神奇：如果說是獨立革命為美國的產生創造了可能的話，而美國憲法則直接創造了美國。可以說，沒有美國憲法，既沒有美國，也沒有美國人民。美國憲法學者布魯斯·阿克曼曾設想過這樣一個場景：如果合眾國如二戰後的德國那樣分疆裂土，每一個地區都有自己的憲法，那麽或許不需太長時間，新英格蘭的人民會認為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區的前同胞們。所以，美國憲法不僅構建了美國，還鍛造了美利堅民族。他直言道：“我們的憲法敘事將我們締造成了一個民族。”在憲法的陽光照耀下，美利堅合眾國高歌猛進，奪取了一個又一個勝利。這是一個激動人心的憲製勝利神話：美國憲法不僅是美國勝利的保障，也是“憲法”必將在全人類走向勝利的象征(也許還是承諾)。

　　 在《美利堅共和國的衰落》一開篇，富有反思精神和憂患意識的阿克曼，就以意味深長的筆調描述了美國憲法的勝利論：

　　 美國憲法思想正處在勝利論者的時代。有關建國之父們的英雄傳說主宰著每個人的心靈，正是他們組建了一部啟蒙時代的機器，經過來自聯邦最高法院的適度微調而成功進入了21世紀。既然這一基本的機製已經通過了兩個世紀之久的時間檢驗——為什麽不會在第三個世紀內繼續呢?

　　 的確，這部憲法書寫了人類最輝煌的憲製曆程，引發了世界曆史上一係列的革命事件，並成為諸多第三世界國家立憲的摹本，最終定格為人類憲政文明的標杆——以及其他所有後發國家憲法優劣甚至真假的標準。而且，正是美國憲法讓世界重新“發現”了憲法——在美國憲法和美國之前，人類早有憲法，但好像隻有在美國憲法產生並實踐之後，人們才更加認識到憲法的重要。實際上，固然西歐英法德等國的古典政治哲學早已名揚天下，但它們的憲製思想及其實踐卻好像搭了美國憲法的便車，更像是後者在市場上傾銷時的搭售品。希臘、中世紀的“憲政思想”也同樣如此。這是“君子之澤，三世而斬”的經典反題，是野孩子成功逆襲、光耀門楣的勵誌故事。

　　  

　　 二、三種立國情形與兩種製憲模式

　　 與美國憲法的陽光男孩形象相比，中國憲法在部分憲法學界中則成為發育不良與未老先衰的奇怪的貧病綜合體。沒有他國憲法流行的“公投”與“解散”“製憲國會”之後的重新選舉，修憲門檻也並非高不可攀，難以發現在中國製憲、修憲與普通法律立改廢之間的截然界分;沒有司法審查，鮮有憲法解釋，憲法成為“沒牙的老虎”，成為束之高閣的“屠龍術”，而非能在法院適用的人權護身符。顯然，中國憲法和美國憲法不一樣，甚至“違反”了美國憲法，所以它不“好”，最起碼不夠好。

　　 如果中國憲法的“製憲”與普通法律的“立法”並無根本差異的話，那麽，中國憲法重要麽?這個問題的確很難回答，但我們可以轉換一下視角：沒有美國憲法就沒有美國，但沒有中國憲法會沒有中國嗎?在這個意義上講，也許中國憲法對於中國而言很難如美國憲法對美國那般重要。而認識這個問題，就需要理解現代國家形成的三種情況與立憲的兩種模式。

　　 啟蒙時代以來古典西方政治哲學的一個重要理論是國家形成的社會契約論，雖然這種理論自我普適化並在許多第三世界國家某些學者中被不假思索地接受為真理頗顯荒唐，但征諸西方曆史，也能部分地得到印證。美國是其典型，英國、德國、澳大利亞等在某種程度上也都是契約建國。這是現代國家形成的第一種情況，也即契約-合並型。在英美之外，中國、日本等則是大一統立國的代表。尤其是中國，雖然曆史上主要是王朝政治，但很早就有了與今天民族國家類似的國族意識，其典型的特點是王道政治與牢固的大一統觀念，哪怕是王朝戰爭中，主流的觀念都是以天下為誌，而反對分裂割據。這是國家形成的第二種情況，也即大一統型。與前兩者不同，俄羅斯帝國(前蘇聯)、前納粹德國以及西方曆史上的羅馬帝國等，其國家形成中最大的特點是以血腥的軍事征服為手段，強行擴展、吞疆並土。這是第三種國家形成的情況，也即軍事征服型。三種情形當然不是截然不同的，其中也肯定會共享某些類似的因素。

　　 在對各國憲法進行比較研究時，我們往往關注的是文本或判例，而忘了更深層次的追問：憲法的前提是什麽?當然是國家。毫無疑問，雖然現代立憲都肯定要具有某些契約、協商的要素，但國家形成的不同就決定了立憲模式的不同。由於以軍事征服來形成國家在二戰之後已經成為千夫所指，大部分軍事征服型國家也早已煙消雲散，幸存的俄羅斯等也已經轉為聯邦製，所以這種情況可以暫不討論。而基於契約-合並型國家與大一統國家的不同，就有了建構型協商與入主型協商兩種立憲模式。在前者，如13個殖民地通過憲法形成合眾國，英格蘭與蘇格蘭等合並成聯合王國，其共同的特點是，在合並之前並不存在今天意義上的美國或英國，也不存在今天政治-法律意義上的美國人和英國人，所以是憲法(不管是一部法典還是不成文憲法及條約)先於國家和人民而存在。[ 實際上，在工業革命開啟的近代社會之前，在教權、神權與封建割據的狀態下，歐洲也很少存在今天意義上的民族國家。比如，英國國王曾因為得罪了教廷而“程門立雪”，甚至在教士的墓前接受鞭笞，無論是在古代的中國，還是在今天的世界，這都是不可想象的。]在這種模式下，憲法一詞充分體現了其英文(constitution)的原意——構成、組成，是憲法建構了國家，鍛造了民族，國家與民族形成的國家就是一個憲法與契約的過程。因此，在這些國家中，憲法當然就有至關重要的、無可替代的基石性作用。

　　 但大一統國家在不同，在近代立憲之前，國家和人民都已經存在，因此立憲就必須受製於國家的曆史、人民的政治記憶，或者說民情，也即薩維尼所言的“民族精神”。清末立憲之前，國家和人民俱在;民國立憲之前，國家和人民俱在;1982年立憲之前，同樣是國家和人民俱在。在這種情況下，雖然也肯定要存在協商與契約，但它肯定不同於形成一個全新政治或者社會共同體的“社會契約”，而隻能更類似於“普通立法”。 其重要性與契約性國家的憲法，當然不可同日而語。這種立憲情形，可稱為入主-協商模式。在立憲之前已經有了國家和人民俱在的大一統，憲法的任務是在保護公民權利的同時，確認已經入主了的“問鼎者”、“逐鹿者”的地位，並以此構建“舊”國家的新秩序。

　　 因此，如果說立憲的建構模式是通過契約在建構一個新的秩序的同時也締造新的國家的話，那麽立憲的入主模式任務明顯要輕鬆一些。費城製憲時，富蘭克林說，每天看到太陽，但是不知道明天能不能升起來。他的擔心是有道理的，因為如果談崩了，就很可能沒有後來的美國了。但是中國的情況不太一樣，清末立憲失敗了，還有民國立憲;第一共和(民國)失敗了，還有第二共和(改革開放前的共產主義探索)，然後還有第三共和(改革開放後的中國特色社會主義探索)。雖然我們希望有一部能夠足為“萬世法”的憲法，但這顯然更是一個不斷探索的任務，探索會失敗，但國家和人民依然屹立。

　　 因此，兩種立憲模式顯然存有很大差異。建構模式下，尤其是“無中生有”的美式建構模式，立憲的難度極大，而且也並不完全是一個理性、平和協商的文質彬彬的過程，“革命不是請客吃飯”，沒有南北戰爭中血流漂杵的澆灌，沒有少數族裔與有色族裔的泣血抗爭，很難想象會有今天美國憲法的妖嬈花朵。但這種建構模式一旦完成，其鍛造國族、凝聚團結、聚集人心的能量是無與倫比的。而在入主模式下，固然“談崩”之後“崩盤”的幾率更小，但如果“入主者”不能奉行與國家的社會、政治曆史傳統相適應的價值觀，就必然會帶來思想上的諸神之爭。而價值觀不統一，協商和談判的各方都懷揣“私貨”，就會為立憲及憲法的實施帶來更多的困難，不僅導致憲製的失敗，也會將國家和民族帶入危險之境。因此，這種立憲模式對“入主者”與談判各方心胸、智慧與理性的要求，絕對不會比建構模式下更低。也正是在這個意義上，以“不爭論”來體現出的最低限度的理性協商，才凸顯出其寶貴的實踐智慧。與其坐而論道、臨淵羨魚，何妨退而結網、“先幹起來”，正如趙汀陽先生所言，存在就是做事(to be is to do)。

　　  

　　 三、在曆史中尋找中國憲法的未來

　　 因此，理解了國家形成與立憲模式的不同，至少會給我們兩個方麵的重要啟示：第一，不要為中國憲法添加那麽多它所不能承受之重;第二，對於一個有著悠久文化曆史的文明而言，關於憲法、憲製等等的諸多爭論，將來最大公約數必定還是中國傳統文化。當然，這不是盲目複古，而是涅槃重生的中國傳統。中國憲法的未來，固然可以櫛歐風沐美雨，必須保持開放的學習心態，但它也一定要植根於中國的曆史傳統之中。中國憲法理論的未來發展，必須尋找自己的根基之所在。

　　 實際上，一個多世紀以來，中國的政治和實踐者們一直在進行著中國獨特的憲製實踐的實驗;而憲法學者們也在進行著理論化的努力。除了上述中國憲法理論外，無論是政府所提出的“黨的領導、人民當家作主與依法治國有機統一”，還是學者們提出的“中國憲法根本法與高級法”理論(陳端洪)，抑或是政治憲法學與規範憲法學的爭論，都是中國學者所作出的理論提煉努力。而實際上，對於處於古今中西交匯點上的中國憲法及其實踐而言，也正為孕育著有中國特色的獨特的中國憲法理論。隻是，這種理論必須既建立在中國憲法製度及其實施的曆史與現實的基礎之上，“21世紀的中國能開創多大的格局，很大程度上將取決於當代中國人是否能自覺地把中國的‘現代國家’置於中國源遠流長的‘曆史文明’之源頭活水中”(甘陽語)。而且，它也必須以開放的心態，在吸收和借鑒全世界一切對我有益的憲法智慧同時，也試圖為人類貢獻有中國特色的憲法理論與智慧。

　　 中華民族從來就有豐富的政治與憲製智慧。5000年前，堯舜傳位於賢而不傳子的禪讓製，開創了中國古代政權交接天下為公的光輝一頁;4000年前，夏朝的統治者既已有“民惟邦本，本固邦寧”清醒認知，從此愛民、重民的民本思想開始內化為中華民族的政治基因;3000年前，周公製禮作樂，提出“皇天無親，惟德是輔”的重要理論，並力行“敬德保民”、“明德配天”、“明德慎刑”、“有孝有德”的德治規誡，開創了後來由孔子發揚光大的“為政以德”的“德政”傳統;2000年前，秦始皇並吞六合，統一全國，車同軌，書同文，統一度量衡，開創了此後中國萬世一係的大一統政治格局;而60年前，中國共產黨在血與火的革命鬥爭實踐中，提出了“全心全意為人民服務”的政治承諾，並成為新中國以來黨和政府的執政倫理，而這些，實際上都已經在事實上成為中國憲法與法律深層的“承認規則。”站在古今中西的交匯點上，在新中國建立一個多甲子之後，在1982年憲法公布施行30年之後，通過傳統與現代的對話，西方與東方的對話，人民與國家的對話，理論與實踐的對話，在東方這個古老的偉大國家，在西法東漸300年之後，在鴉片戰爭173年之後，中華民族將繼續探索更為傑出的憲法製度與憲法智慧。

　　  

　　 (本文原刊於《文化縱橫》雜誌2014年10月刊。)