悟空
歡迎大家來坐坐，聊聊
李銀河再次一語驚人：向人大提出同性結婚合法化建議的同時，建議“取消聚眾淫亂罪”。
這自然又引起了網上網下的熱烈議論。在討論之前，先讓我們弄明白什麽是“聚眾淫亂”。
中國有關法律規定如下：
【本罪在客觀方麵具有兩大特征:一是聚眾行為；一是淫亂行為。聚眾，是指糾集眾人，是指由首要分子故意發動、糾集特定或不特定多數人於一定時間聚集於同一地點。聚眾的“眾”應至少是三人以上（包含三人），但並非特指三人以上的犯罪人員。如果僅有兩人，不能構成本罪。
淫亂，主要是指違反道德規範的性交行為，但除此之外，還應包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如聚眾從事手淫、口淫、雞奸等行為。而對於這種行為並不限於男女異性之間。行為人聚眾從事這種淫亂行為的，也構成本罪，可見從理論上本罪的眾人並不必然以同時含有男女二性為必要。淫亂行為一般具備如下特征:（1）須是足以引起一般人的羞恥感情的行為。（2）須是足以刺激或滿足性欲的行為。（3）須為違反善良性道德觀念的行為。
聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管製。】
好了，這條法律條文非常明確，隻要三個人在一起進行了“違反道德規範的性交行為”足以構成犯罪。
讓我們來全麵的看看李銀河提供的真實案例：
個案1：被告人劉XX，女，自1981年以來，先後勾引、教唆男青年韋X等20餘人，分別在這些人的住處跳低級下流的貼身舞、熄燈舞、裸體舞，舞後又主動與之亂搞兩性關係，有時與多名男子進行群奸群宿。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。(案例集，第159頁)
個案2：被告人鄒X等 (2女3男) 於1986年10月20日晚上到胡X住室玩樸克牌，事先規定輸者讓贏者親嘴。當晚5人同睡一床，互相玩弄，群奸群宿一夜。另一晚，鄒等4人 (2男2女) 又在一起玩樸克牌，為了助興，4被告人竟先後各自脫光衣服，一男對一女，赤身裸體玩樸克牌一夜。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。(案例集，第161頁)
個案3：有一個中年流氓團夥案，經常在一個助理工程師家聚會。以下是其中一位服刑人的供述：“當愛人知道我生活不檢點時，多次勸過我，周圍的同誌們也風言風語地刺我，而我全當成了耳旁風。心想，這頂多就是不道德，還不致於蹲監獄。終於，我們這個淫亂團夥的罪惡暴露了，我們經常在一起聚會的八個中年男女都犯了不可饒恕的流氓罪，有五個人被判了刑，那個助理工程師被槍斃了，他的老婆被判了死緩，我因流氓罪被判處有期徒刑15年。”(任克，第269頁)
個案4：被告人王XX，女，先後勾引多名男子與其亂搞兩性關係。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。(案例集，第176-177頁)
個案5：被告人馬XX，女，19歲，夥同3名男女青年 (鍾，女，16歲；李，男，15歲；賀，女，14歲) 將陳XX (男，18歲) 綁在床上，玩弄其生殖器達兩個多小時。陳走後，3名女青年又用同樣方法玩弄李的陰莖。後來幾位女青年又做過多次類似的事。檢察院以流氓罪對馬XX起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。(案例集，第248-249頁)
從司法的嚴肅性角度出發，讓我去掉陳述中的感情和主觀色彩，將前4個案例概況如下：
被告人劉XX，女，自1981年以來，先後與男青年韋X等20餘人，分別在這些人的住處跳貼身舞、熄燈舞、裸體舞，舞後又主動與之發生兩性關係，有時與多名男子進行性交。
被告人鄒X等 (2女3男) 於1986年10月20日晚上到胡X住室玩樸克牌，事先規定輸者讓贏者親嘴。當晚5人同睡一床，發生性關係。另一晚，鄒等4人 (2男2女) 又在一起玩樸克牌，4被告人先後各自脫光衣服，一男對一女，裸體玩樸克牌一夜。
有一個中年流氓團夥案，經常在一個助理工程師家聚會。……有五個人被判了刑，那個助理工程師被槍斃了，他的老婆被判了死緩……。”
被告人王XX，女，先後與多名男子發生兩性關係。
以上這四個案例，照現行法律，似乎隻構成“聚眾”，並沒有足夠證據證明“淫亂”，因為“淫亂”是指“違反道德規範的性交行為，……如聚眾從事手淫、口淫、雞奸等行為。”第三個案例更是荒唐：死刑和死緩的根據何在？！
至於個案5，由於被告人“將陳XX 綁在床上，玩弄其生殖器”，且有14歲的少年參與，顯然有悖法律，但是以流氓罪治罪是否恰當？除了流氓罪，中國法律有沒有人身傷害罪及對未成年兒童性侵害罪？
李銀河提倡“使法律成為保護公民權利的工具，而不是傷害公民權利的工具”。這一點我是讚同的。
所以我想請問中國有關方麵：
1. 公民是否有“聚眾”（“由首要分子故意發動、糾集特定或不特定多數人於一定時間聚集於同一地點”）的權利？三個人以上就是“聚眾”，讓我看到了西漢蕭何製定的律令：“三人以上無故群飲酒，罰金四兩”的影子。
2. 公民是否有“淫亂”（“違反道德規範的性交行為”）的權利，有沒有權利選擇自己認為“道德”的性交方式？如果手淫、口淫、雞奸等行為都是不道德的，那麽大家都去做“傳教士”嗎？
3. 什麽是“善良的性道德觀念”？誰來界定？
所以按這樣的法律邏輯，“聚眾XX”就是萬金油，難怪中國警察能以“聚眾集會”、“聚眾上訪”鎮壓非官方認可的宗教活動和上訪民眾。
如果“僅有兩人，不能構成本罪”，那麽兩對夫婦異地換妻是否違法？
如果隻要三個人在一起進行了“違反道德規範的性交行為”就構成犯罪，我來假想一個案例：
三位同性戀朋友在其中一位家中聚會，酒足飯飽之後發生了性行為，這就是“聚眾淫亂”嗎？
法律懲治傷害他人權益的行為，而不應該涉及純道德和純思想層麵。對於“淫亂”，法律要懲治的應該是違背他人意願，傷害他人（尤其是未成年者）身體，逼迫他人賣淫的行為，而不是“違反善良性道德觀念的行為”。
李銀河的觀點也許前衛了一點，但比起扯起道德大旗，剝奪公民權益的行為（隨意判處死刑、死緩；私闖民宅幹擾聚會等）具有更為積極的意義，同時對於維護人權，維護人性也具有正麵意義。所以我建議以“侵害他人人身罪”和“逼迫賣淫罪”取代“聚眾淫亂罪”。
【附1】 中國調查網（http://www.zdiao.com/pk_show.asp?pkid=57881）調查：換老婆換老公——換妻俱樂部，你怎麽看？
正方：能接受。隻要安全，在以不破壞家庭的前提下，玩玩無非換一種氣氛，做為生活的一種調劑吧。 477人 47.8%
反方：不能接受。這是一種非常腐朽、不健康、糜爛的事情，對個人和家庭的衝擊太大，絕不接受。 519人 52.1%
【附2】“聚眾淫亂”動了誰的奶酪？
-------從權利、道德和文化的角度淺析“聚眾淫亂罪”
中國人民大學 社會育人口學院 張斐
一、何為聚眾淫亂罪？
刑法第301條第一款規定：聚眾淫亂罪，是指公然藐視國家法律和社會公德、聚眾進行淫亂活動的行為。聚眾淫亂，是指糾集多人進行淫亂活動。多人，指三人及其以上的男女兩性的人數，可以是一男多女，也可以是多男多女。刑法規定：犯有聚眾淫亂罪者處五年以下有期徒刑、拘役或者管製。
聚眾淫亂罪的特征是：行為人糾集男、女兩性的多人；行為人藐視國家法律、社會公德進行淫亂活動；行為人采取了聚眾奸宿或者為獲取性刺激而進行多人亂交、濫交等聚眾搞兩性關係活動；
既是觸犯刑法，就要分析聚眾淫亂到底何罪之有呢？查閱典籍，得到的答案便是本罪侵犯的是社會管理秩序和社會公德，從而產生惡劣的社會影響。
本著研究的態度，筆者更願意將“聚眾淫亂”稱之為“聚眾性活動”。
二、秩序公德與人權道德的較量
從“聚眾淫亂”這個詞眼中，已經可以很清晰的看到富有濃厚的貶義色彩。但細細分析“聚眾淫亂”的形式和特征，不免要問，它究竟觸犯了什麽樣的秩序和公德呢？與筆者看來，這是一場秩序公德與人權道德的較量。
聚眾淫亂罪的重要特征在於“眾”，數量上規定3人及以上。這與兩人間的性活動有著量的區別，但卻最終導致質的改變。因為性活動以“眾”的形式來表現，已經與我們這個社會的傳統道德和正麵價值觀產生了嚴重衝突。在這裏，傳統的道德觀念失去原有的約束效用。傳統的觀念基於基本的假設：道德約束是代表和保護所有人的切身利益的一種行為準則。兩個人的性活動形式早已作為傳統被固化，從而有了二人形式的婚姻。應該注意，即使是曆史上曾有過的“一夫多妻”製或“一妻多夫” 製，在性的表現形式上多數也為二人而非“眾”。對“聚眾淫亂”的反對，其實是對人們心中傳統公德的認可和強調，是對固化下來的社會秩序的保護。
那麽，“聚眾淫亂”真有那麽麵目可憎嗎？回答是否定的。聚眾形式的性活動從一個側麵反映了傳統的社會公德正麵臨困境，但社會絕對不會因此而陷入全麵無道德的狀態。原因很簡單，在西方，所謂“群奸群宿、聚眾淫亂”不過是正常生活中屢見不鮮的“性聚會”(sex orgy) 而已，但西方社會卻沒有因此而陷入道德缺失的無序狀態，相反，會隨著思想的多元化，人們會越來越提倡一種全新的道德，即人權道德，這種道德要求，人都有權利去做或者不做某件事情的權利。但一旦此事與別人有關，做或者不做，當事人都必須尊重別人的的同樣權利。否則別人也就不會尊重他的權利，而他也就無法真正實現自己的權利。
從上述的角度來講，聚眾進行性活動關鍵要看是否侵害了其他人的權利。這可以從兩方麵來講，一是主體是否自願，二是地點的選擇。至於第一點很容易理解，自願是首要條件，如非自願可能會涉及人身傷害等；地點的選擇主要看是否影響了其他人。無論是眾人一起進行親昵行為甚至性交，如選擇在公共場合都是不妥的。因為眾人性行為本就不符合社會公德，地點選擇在公共場合勢必會造成對周圍人的刺激，這實際上就是對周圍人的強迫，是有損他人權利，進而也會影響到社會秩序。如果選擇在相對隱私的地點，比如房間，則對他人不會造成影響。（這裏容易與賣淫嫖娼混淆。賣淫嫖娼屬於職業性的商業行為，不在本文的討論之中，為區分二者，筆者這裏討論的是非商業行為。）
但現實情況往往是執法者破門而入，將聚眾進行性活動者以“聚眾淫亂”的罪名予以懲罰。暫且不提該種行為是否侵犯了財產私有的神聖權利，試想既然不在公共場合，與他人無關，又非賣淫嫖娼，何罪之有？這便是社會秩序公德戰勝人權道德的結果。進一步問，這種較量的深層原因又是什麽呢？
三、文化恐懼：快樂還是生殖？
對“聚眾淫亂”的定罪，某方麵反映了人們對性本身思考的結果：肯定性的生殖功能，否定以快樂為出發點的性。
在西方社會中，從亞裏士多德到弗洛伊德，性的生殖與快樂兩者自始至終存在一種緊張關係。中世紀的西方，盛行著一基督教文化傳統為主的性規範，這種沉悶禁欲的性道德與古希臘與古代東方國家自由散漫的性道德形成了鮮明對比。尤其是它關於性是罪惡的觀念，對後者來說是相當陌生的。與古代和東方的性規範不同，基督教道德的一個基本原則就是反對肉體快樂。它的主要關注在於，性的目的是為生殖繁衍還是為肉體快樂；為生殖的性活動被視為正當的，不可避免的；為快樂的性活動則被當作不正當的，罪惡的，應受懲罰的。宗教和世俗的權威都增加了人們對性的恐懼。
中國的有關於性觀念的發展，在最早的古代是開放的、自然的，相對來說很自由，各種形式的性關係都被允許。而隨著社會的發展，從宋代到清代，統治者大力鼓吹封建禮教，特別是儒家思想影響日益深化，使人們對性有一種禁欲的傾向，甚至認為性本身是醜陋的，否定“性”，除了婚內性行為，其它都是醜陋病態的、不道德的。特別是到了文化大革命時期，這種對性的態度達到了巔峰，人們甚至談“性”色變。
進入現代社會以來，有關性的思想逐漸多元化。在當今世界，有三種最主要的性觀念和性規範：第一種仍堅持這以生殖為性的合法理由的規範，持有這種觀點的人大都有著深刻的宗教信仰，他們仍舊把性看作自我放縱和罪惡；第二種性規範認為，性是愛的需要，愛與性是緊密聯係在一起的。有愛才有性，沒有愛的性是不道德的，是違反性規範的；第三種性規範則認為，性的目的是快樂，目的僅僅是娛樂，它是人生多種快樂的來源之一。
在性開放的潮流中，不時夾雜著保守觀念的回潮。艾滋病從80年代被發現，迅速引起了人們的恐慌；同性戀慢慢進入公眾的視野，隨之引來人們的焦慮。對“聚眾淫亂”的否定，隻不過是這種多保守觀念的表現形式之一。它反映了人們深層的文化恐懼，害怕以快樂為目的的性會對傳統帶來巨大的衝擊，害怕對婚姻這種延續千年的形式給與毀滅性的打擊。
不過，從曆史的經驗來看，有一點可以預期，那就是人類的性活動在經曆多充曲折後，會朝著多元化的方向發展，會越來越尊重個體的需求，這就如社會的轉型，痛苦、迷茫但卻不可阻擋。
【附3】 李銀河的辯駁
我的言論引發了一片非理性的反對之聲，其中薛湧的比較理性，但其中的觀點我不同意，特反駁如下：
第一，雖然我不喜歡，但是他有權利。薛文說，既然你不喜歡多邊戀，就多講一夫一妻製好了。許多事我都不喜歡，或者自己做不到，比如說一夜情、同性戀、多邊戀、換偶、參加性聚會等，但是我認為，喜歡它們的人有做這些事的權利，這個權利屬於他作為一個公民應當受到憲法保護的人身自由權利的範疇。
自西方性革命後，有一個逐漸被廣泛接受的新的人權觀念，那就是人類性活動中的三原則，隻要不違背這三個原則的性行為就屬於人權範疇，就不應受到製裁。這三個原則是：第一，自願；第二，在私秘場所；第三，當事人均為成年人。換言之，一切在自願的成年人之間在私秘場所發生的性行為將不受製裁，屬於應受保護的人權範疇。按照這三個原則，那些處死同性戀的社會（世界上還有7個國家有這樣的法律）是侵犯人權的；將發生一夜情的人判為“流氓罪”是違反人權的（1997年前我國的法律實踐）；將發生在三人以上的人們之間的性行為（換偶活動、虐戀活動、性聚會等）判為“聚眾淫亂罪”也是與當事人的人權有矛盾的。依據“聚眾淫亂罪”，我國製裁過大量發生在私秘場所的、自願的、成年人之間的性行為，這是違反人權的，那些因此被判死刑和有期徒刑的人（有一大批這樣的案例）是無辜的。這樣的法律是野蠻的、不文明的、違反人權的。一個文明的社會不應當有這樣野蠻的法律。
雖然有很多人出於非理性認為做這些事的人很不齒，但他們也是人哪，也有他們的人權，不是嗎？多數人群的非理性的力量是很殘暴、很強大的，就連我為這些少數人群的權利說句公道話都要挨罵，可見這些人的權利是多麽脆弱、多麽容易受到侵害、多麽缺乏保護啊。這難道不是目前中國可悲的現實嗎？有人說過：雖然我不讚成你的觀點，但是我誓死捍衛你發表言論的權利。我來套用一下：雖然我不喜歡你的做法，但是我誓死捍衛你做這種事的權利。這就是我的立場。
第二，現在中國難道不需要啟蒙？薛文說我落入了啟蒙的陷阱。將啟蒙視為陷阱是西方社會進入後現代時期後人們對現代主義的批判，認為人文主義、自由主義的價值並不是沒有缺陷的。但是，根據我多年對中國性現狀的研究，我們的社會並沒有進入後現代階段，而是剛剛走出中世紀，剛剛進入現代的門檻。“自由”和“人權”這類啟蒙話語在當今的中國仍然是貶義詞，個人權利之類的觀念也才剛剛引入我們的社會生活。這就是中國可悲的現狀。
如果說中國在經濟上、政治上剛剛進入現代化階段，由於“文化滯後”，我國在性觀念方麵還保留著許多前現代社會的野蠻、不文明的現象和觀念。比如說：將參與性聚會的成年人判死刑；將參與換偶活動的人判死刑；將組織賣淫活動的人判死刑；將“與多名男子發生性行為”的女性以流氓罪的名義判處有期徒刑；將一群把一個男子捆在床上玩弄其生殖器的女孩子判處有期徒刑（以上案例參見我的專著《性的問題》）。這些做法絕不是現代社會應發生的，雖然近些年法律有了一些改變（取消了流氓罪），還有一些法律條文未改卻已基本上不執行了（如聚眾淫亂罪），但是說中國在性問題上剛剛走出中世紀的陰影恐怕並不過分。因此，僅就這個領域的狀況看，啟蒙絕不是陷阱，而正是我們的社會所急需的，也是我輩自由派知識分子的使命。
第三，回到哪個傳統？薛文希望我回歸傳統的價值，不可無視習俗和傳統倫理的價值。看他的上下文，是希望我回到一夫一妻製的傳統價值。可惜，中國的習俗和傳統價值並不是一夫一妻製，而是父權製的、一夫多妻（妾）的。一夫一妻製是西方基督教的習俗和傳統，是中國從上世紀五十年代起才引進的。所以我不主張不加選擇地保留傳統、回歸傳統，而是應當取其精華、去其糟粕，比如去掉父權製的糟粕，去掉納妾的糟粕，引進一夫一妻製。與此同時，我們的製度應當是開放性的，而不是封閉的。所謂開放，就是應當使它能包容新的人際關係，比如同性婚姻（它肯定不是傳統價值和習俗，但是世界上已有5個國家批準了同性婚姻，有更多的國家的製度中包容了同性的家庭伴侶關係），比如多邊戀關係，比如同居關係（在北歐國家，在所有的生活伴侶當中，有半數是同居關係，沒有進入婚姻）等等。有些人際關係雖然不是傳統的，但是既然人們有這個需求，把它創造出來，它就有它的功能，不應當排斥它們，固守傳統習俗和價值。一個有生命力的製度是能夠不斷加以改變的製度，而不是固守傳統價值的製度。這些就是我的基本看法。
There is no law in a Communist regime. The law, like the armed forced, is loyal only to the party, you people and himan rights are nothing in the eyes of the party's interest.