封控中“違規”接診被抓的醫生們，是不是可以放了？

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作者丨張慧敏

中國政法大學博士

1月7日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署聯合出台的《關於適應新階段疫情防控政策調整依法妥善辦理相關刑事案件的通知》指出：自2023年1月8日對新型冠狀病毒感染實施“乙類乙管”、不再納入檢疫傳染病管理之日起，對違反疫情預防、控製措施和檢疫規定的行為，不再以定罪處罰。

《通知》特別強調了在新形勢、新任務的現狀下，對妨害疫情防控行為的社會危害性等因素，相關法律適用作出及時調整，采取寬嚴相濟刑事政策，依法妥善處理相關刑事案件：對於目前正在辦理的相關案件，依照相關規定及時妥善處理；犯罪嫌疑人、被告人處於被羈押狀態的，各辦案機關應當依法及時解除羈押強製措施；涉案財物被查封、扣押、凍結的，應當依法及時解除；對涉疫輕微刑事案件，重在疏導和化解矛盾，統籌落實少捕慎訴慎押刑事司法政策。

在此之前，不少醫護人員和診所因擅自接診具有發熱、幹咳、乏力等新冠相關症狀的患者而被處以行政乃至刑事處罰。例如，同年10月26日，安徽六安市裕安區人民法院對未按照相關規定接診發熱病人的周某某，以妨害傳染病防治罪判處有期徒刑一年三個月。至今，仍有不少醫護或相關人員，因擅自接診發熱患者等行為而被關押。

隨著新冠疫情和國家政策都發生重大變化，對於此類案件與當事人的相關處理問題，依然值得我們反思和討論。尤其是，在政策乃至法律定性都已出現新變化的前提下，對已決犯維持已有刑罰是否具有必要性？能否在現有法律框架內對其作出一定的變通處理？

疫情與政策都變了，涉疫案件該如何處理？

《刑法》第330條妨害傳染病防治罪的表述是“違反傳染病防治法的規定，有下列情形之一”，以及五種主要行為類型，由此可知，其前置法為《傳染病防治法》第35條，作為該條所規定行為方式超越行政處罰範疇時的刑事製裁兜底。

基於刑法的最後性原則，隻有當相應的行政管理法律法規不足以規製相應行為時，才能發動刑法加以製裁。因此，在判斷是否構成本罪時，首先要依照其所違反的行政法律，即唯有相關行為在傳染病防治法意義上構成相應的行政違法，才有可能進一步討論是否具有值得刑罰製裁的程度，進而發動刑罰權。

2020年1月20日，國家衛健委在1號公告中明確：“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並采取甲類傳染病的預防、控製措施。”2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發〔2020〕7號）規定：“拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。”

而根據12月26日通過的《刑法修正案（十一）》，妨害傳染病防治罪的相關表述改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控製措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”。在當時新冠肺炎具有較強傳播性和嚴重後果的背景下，前述規定有一定的正當性和必要性，並且就民眾的可接受性和可預期性而言，也在合理的範圍內，因而在一定的階段內是可行的。

但情況在發生變化，2022年12月7日國務院聯防聯控機製綜合組根據病毒變異特征和疫情發展形勢出台了“新十條”，意味著國家對新冠肺炎疫情不再完全采取甲類傳染病這一級別的預防、控製措施。國家衛健委也於12月26日晚發布第7號公告，規定自2023年1月8日起，解除對新型冠狀病毒感染采取的《傳染病防治法》規定的甲類傳染病預防、控製措施。

妨害傳染病防治罪在定性時，自然不應脫離《傳染病防治法》以及行政機關對相關傳染病的定性與管控程度，此時若再對新冠肺炎這一降級為“乙類乙管”型傳染病適用專門針對“甲類”及“甲管”傳染病的妨害傳染病防治罪，就不再具有疫情新形勢和新政策下的正當性，也與民眾對法的預期性相悖，有損法秩序的安定性和權威性。

此外，對相關涉疫行為再適用本罪，也欠缺現實的可能性。

此前，國家《關於進一步加強診所等醫療機構疫情防控工作的通知》要求，對於具有發熱、幹咳、乏力等新冠肺炎相關表現的患者，須做好流行病學問診、病人基本身份信息登記和報告。但隨著疫情新形勢和新政策的轉變，地方上對於診所的相關規定也有所放鬆，如北京市衛健委在《關於調整診所等基層醫療機構信息報送工作的通知》中就表明，暫停全市診所診療人次的日報工作，暫停診所等基層醫療機構對發熱等11類症狀就診人員的信息登記、追訪和隨訪，暫停診所等基層醫療機構通過“北京市衛生綜合統計信息平台”填報《接診發熱等11類症狀患者信息登記表》報送患者信息。

此類變化表明，相關涉疫行為已不被行政機關視為違法，已無視為違法的餘地和可能性。那麽，作為後盾法的刑法自然也無發動的必要性。

已決的涉疫案件也應寬大處理

至於目前在辦但未結的涉疫案件，事關我國刑法的溯及力原則。

《刑法》第12條采取從舊兼從輕原則，其中，如果行為時的法律認為是犯罪，而現行刑法不認為是犯罪的，適用現行刑法，即不以犯罪論處。關於有權解釋的效力問題，學理通說認為，舊的正式解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的正式解釋規定該行為不構成犯罪，行為人在新的正式解釋頒布之前實施該行為的，不應以犯罪論處，這是因為該行為並未違反刑法。

在“新十條”出台前，國家通過有權解釋和立法實踐對涉新冠肺炎疫情行為適用妨害傳染病防治罪。但在“新十條”和衛健委2022年第7號公告出台後，新冠疫情的防控級別無疑大大降級。據此，相關涉疫行為並未實際“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控製措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”，因為新冠既非“甲類傳染病”，在實踐中也不再“采取甲類傳染病預防、控製措施”。那麽，刑事司法實踐應當發揮其在出罪時應具有的靈活性和主動性，即基於前述溯及力原則，不再對在辦但未決的相關案件的行為人追究妨害傳染病防治罪。

對於案件已審結並實際服刑的此類醫護人員，在現行法律框架內似乎無寬宥的餘地。《刑法》第12條規定：“本法實行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”同時，有關司法解釋也規定：“按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。”

不過，不同於傳統犯罪具有較強的穩定性，妨害傳染病防治罪受疫情客觀變化和政策主觀變化影響較大。在政策乃至法律定性都已出現新變化的前提下，對已決犯維持已有刑罰是否具有必要性？能否在現有法律框架內對其作出一定的變通處理？

相傳，北宋政治家歐陽修的父親歐陽觀在擔任泰州判官時主管刑獄工作，某晚在燭光下辦理案件，突然一再放置案卷，唉聲歎氣。夫人鄭氏抱著兒子坐在旁邊，見此便詢問緣由。歐陽觀說：“這是一個應該判死刑的案子，我想替死刑犯尋找一條活路，可怎麽也找不到啊。”夫人覺得奇怪：“犯死罪的還可以找到活路嗎？”歐陽觀回答道：“如果我替犯罪嫌疑人尋找活命的條件而找不到，那麽死刑犯和我都將沒有遺憾了。有時候還真的能在死囚中找到不該判死刑的人呢！正因為死刑犯也有可能找到活命的人，所以不替死囚尋找活路而處死，便有含冤抱屈的啊！我們常常為死囚找活路，還難免有誤判錯殺，可是世上有的官吏總是千方百計地致人死罪呢，怎能不替死刑犯尋找活路呢？”

刑法是嚴厲的，但刑法不是機械、被動的，不是冰冷無情的。刑法作為社會治理的手段，案件審結和被告人服刑絕不是它的終點和目的所在。

德國刑法學家李斯特曾說：“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”刑法這把雙刃劍，既須護在善良公民麵前使其不受犯罪的侵害，也須擋在犯罪人麵前使其權利免受不當剝奪。相比於立法的穩定性，司法尤其執行程序無疑應具有相對的靈活性和柔軟性。

對於前述已決涉疫案件的醫護人員，在疫情已出現新變化，國家政策也作出新調整的背景下，司法機關在對其執行刑罰的過程中能否有所變通和寬宥，如為其提供減刑或申訴的空間等，也是值得法律人乃至社會考量的問題。