法律公正與法律信仰

謝盛友：法律公正與法律信仰

在國內，跟以往許多“敏感”案件不一樣的是，鄧玉嬌案並非一拖再拖，而是如期開庭，經過簡短得幾乎如同做戲的庭審之後，這位不肯受辱而刺死尋歡小吏的烈女還是被認定防衛過當有罪，但免予刑事處罰。

法律公正

法律正義論：照例對“正義”一詞嚐試進行語源分析，“法學”英文 jurisprudence 即是juris-prudence，juris與just同歸一源，just乃是“公正”，justice為“正義”，並引申至“法官”。當然，jurisprudence一詞今日多被迻譯為“法理學”，但窮究拉丁詞源乃是jurisprudentia，實是作為法學整體的泛稱而使用。Juris本為拉丁語的iuris，即為“正義”之意。

公正就是公平正義。公平正義分為兩類，分配正義（Distributive justice）著重在人群間適當分配好的東西，如財富、權力、報酬、尊敬。所以例如說，平等主義就是一種分配正義理論，認為對財富的適當分配方式是平等分配。應報正義（Retributive justice）著重對惡行的適當回應。所以例如說，同態報複法就是一種應報正義理論，認為適當的懲罰是等同所受到的不正當損害：“以命還命、以眼還眼、以牙還牙、以手還手、以腳還腳、以傷還傷、以打還打”。
公平正義的來源被不同看法認為來自於和諧、神聖命令、自然法或人造，它可能被認為次於另一倫理價值。在正義（或不正義）懲罰和確立之的正義（或不正義）判決兩者間，那個比較重要?公平正義被設想為，主要是，道德正確的分配好和壞的東西（包括財富、權力、報酬、尊敬和懲罰）。另一解釋是，公平正義是那個為了正確分配而表態或行動的人的美德，無論行為是正義的因為行為者是正義的人，仰或一個人是正義的因為他做正義的事。20世紀道德哲學家伊麗莎白8226;安斯康柏（Elizabeth Anscombe）主張現代哲學將焦點集中在行為和造成的結果而非行為者人格特質是錯的，她的主張啟發了現代德行倫理學，此學派跟隨亞裏士多德將正義視為好人的一種美德，並隻會間接成為一個事態的屬性。
公平正義，不管在語意或概念上，皆與辯護的概念緊密聯係：對一個人信念和行為持有及提出決定性的理由，因此，嚐試理解公平正義通常就是嚐試發現正當理由，即公平正義的來源或基礎，從而證明（或反駁）它的壓倒性重要性。

柏拉圖在他的對話錄理想國，使用角色蘇格拉底來主張用單一正義解釋同時含蓋個人的正義和城邦的正義，正義是一個人或城市內的敵對部份處於適當和協調的狀態，一個人的靈魂有三部份：理智、心靈和欲望。一個正義的人是理智控製其他兩部份並且每個部份各盡其責的人，與之相似，一個城市有三部份：熱愛學問的人、士兵和工人。一個正義的城市是熱愛學問的人統製其他兩者且每個人各盡其責的城市。

神聖命令的支持者主張正義，乃至於所有道德規範，是神或眾神所下的權威命令。例如說，謀殺是錯的且必須受懲罰，因為，並且隻因為，上帝命令應當如此。

所謂公正就是公平正義，法律條文本身不一定就是公正的，把法律比喻天平也不恰當。天平是最原始的計重秤，是一種測量物體重量的裝置，一般構造為一根直柱上支著一根橫杆，而杆的兩端則各懸掛著一個小盤。當進行測量重量時，其中一邊的小盤放置被測量的物品，另一邊則放置若幹數量的砝碼，使兩端呈平衡狀態，屆時隻要計算砝碼的重量，便可得知該物品的重量。
可以這麽說，法律是左邊的砝碼，犯罪事實是右邊的重量，法官根據砝碼來量刑，這一過程，若兩端呈平衡狀態，那麽司法就是公正的。準確地，應該說“司法公正”還是“司法不公正”，或“法官判案公正”還是“法官判案不公正”。所以，“我們國家的法律是公正的”，這句話一直以來是錯誤的宣傳口號。在國內的老百姓都這麽認為“我們還是相信法律的，畢竟在我們老百姓心裏法律是公正的，在法律麵前應該人人平等。”

我閱讀了國內一些法院的文宣，比如“法律的力量在於公正，法官的分量也在於公正。”（某法院院長語）“隻要你堅信法律是公正的，你的官司就一定會得到公正處理。”（某審判長語）這些話都值得商榷。

英國大學者培根有一句名言：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪，因為犯罪是無視法律 — 好比汙染了水流；而不公正的審判則毀壞了法律 — 好比汙染了水源。”這就是說，法律本身不一定公正，司法執法一定要公正。公正司法，就是公而無私，不偏不倚，尊重事實，尊重法律，嚴格按照法律原則辦事，公平、公正的審理好每件案件，讓贏者贏得堂堂正正，輸者輸得明明白白。

德國基本法第十六條“受政治迫害者享受庇護的權利”。（Art 16a (1) Politisch Verfolgte genießen Asylrecht.）這個法律你看公正嗎？當然公正，你在來源國受到政治迫害，到德國來，行政機構先把你接納下來，讓你安頓下來，是否能夠享受庇護的權利，由法官來判決。
所以你進入了難民程序法（Asylverfahrensgesetz，Das Asylverfahrensgesetz (AsylVerfG auch AsylVfG) regelt das Asylverfahren in der Bundesrepublik Deutschland. Es konkretisiert damit das Recht auf Asyl nach Art. 16a GG.）。
接納下來的難民，聯邦政府根據各聯邦州的承載能力分配，讓你安頓了下來，但是，你不可以離開你居住的縣管轄的範圍，超越地區，是違法的，或被判監禁、或被罰款。
Eine Verteilung der Asylbewerber auf die Bundesländer erfolgt nach einem Quoten-Schlüssel. Asylbewerber dürfen den ihnen zugewiesenen Landkreis nicht ohne schriftliche Erlaubnis verlassen. Straf- und Bußgeldvorschriften。Mit den Strafvorschriften in § 84, § 84a und § 85 AsylVerfG gehört das Gesetz zum Nebenstrafrecht. Es wird vor allem die mis*****räuchliche Asylantragsstellung und der Aufenthalt in einem anderen Landkreis als dem zugewiesenen (Verletzung der Residenzpflicht) unter Strafe gestellt。
由行政法院條例來規範難民程序法。
Grundsätzlich ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Das Asylverfahrensgesetz formuliert jedoch spezielle Regelungen, die der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vorgehen. In*****esondere die Regelung der Rechtsmittelfrist und die Rechtsmittelbeschränkungen weichen in einschränkender Hinsicht von der VwGO ab.
根據日內瓦人權公約的標準來判決，你是否符合被庇護。若不符合標準，由於原因複雜，要麽你被容忍居住在德國，要麽德國政府就遣送你回來源國。
Asylberechtigten werden die Rechte nach dem internationalen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (GFK) zuerkannt. Nach dem Asylverfahrensgesetz sind Widersprüche ausgeschlossen. Sofern keine Anerkennung des Asylbewerbers erfolgt, kann dieser entweder geduldet oder abgeschoben werden.

等待審批的難民肯定辱罵德國的法律不公正，第一他不能自由離開居住地，第二他沒有工作許可，不能工作。德國的行政機構會反駁：我們國家的法律夠公正的了，第一我接納了你，第二我給你提供吃住。在沒有裁決之前，你隻能享受這樣的待遇，要知道，你被批準以後，就擁有長期居留，將來你可以入籍，享受德國人一樣的福利待遇，要知道，德國人能夠享受這些福利待遇，是世世代代德國人奮鬥下來的結果，而你剛剛到，總不能一下子就讓你跟德國人一樣。

關於曆史檔案使用的法律。如何揭露曆史真相呢？當然需要法律。如何反思東德曆史，如何評價它，尤其如何評價東德國家安全部，一直是個爭議話題，直到目前，人們還為此爭論不休。
人們常常把東德的日常生活描繪成專製製度下的和諧社會，一個由家庭、工作和業餘時間構成的和諧社會。目前公布的安全機關的檔案文件證明，東德國家安全部觸犯人權及相關法律是他們工作的核心，是家常便飯的事。
大多數德國人強調，我們必須不斷反省曆史，保持警醒，唯有這樣才能防止曆史被歪曲或被作為政治鬥爭的工具來使用。

1991年12月29日，德國通過了“東德國家安全部檔案資料法”（Stasi-Unterlagen-Gesetz , StUG)。德國公開秘密警察檔案的第一天，萬人湧入檔案館，他要看看“到底誰出賣了我”；她想知道“為什麽他把我關進監獄”。出賣人或被出賣的人、迫害者和被迫害者，除了警察、高官、高幹外，也有“良心知識分子”，也有平時要好的朋友、熟悉的鄰居，甚至家裏最親的人：丈夫、妻子、父親、子女。
2009年1月15日，德國總理默克爾親臨“檔案館”，她強調，秘密警察檔案的公開，是增進人的和解，而絕對不是帶來更多的誤解和仇恨。

公開檔案需要法律，封存檔案也需要法律。德國前總理科爾由於“政治獻金”困擾，他向柏林行政法院提出抗訴，要求封存有關檔案。2001年7月4日科爾勝訴，法院判決：檔案館必須重新加密封存有關科爾類人物的絕密檔案。
根據該判決，我們可以看出，雖然東德國家安全部檔案資料法規定，個人有權使用影響其生活和隱私之國家安全秘密檔案，並且基於確保及促進國家安全機構活動之曆史政治評價及司法再評價，允許公共和私人機構根據本法使用上述檔案資料，但是，該法同樣規定，使用個人檔案必須無損他人之合法利益。科爾勝訴的原因就在這裏，他是公眾人物，公眾人物的檔案，若非經合法程序取得或未經當事人同意，向媒體公布其檔案，便侵犯了個人隱私，是違法的。
一“公開”，一“封存”，顯然看出，你可以通過檔案了解誰迫害你的真相，但若公眾人物不同意，你沒有權利向媒體公布他的資料。

你說公開檔案的法律是公正還是封存檔案的法律是公正？公說公公正，婆說婆公正。用天平來象征法律的公正，肯定是錯誤的。等待審批的難民認為居住地範圍的限製，沒有勞工許可不公正，你就可以不遵守難民程序法了？若你不遵守了，你就是違法。

人與法律關係歸根到底就一個問題：是人在法之上，還是人在法之下？
如果有人，哪怕隻有一個人在法律之上，那麽這就不是一個法治社會，而是一個人治社會，例如封建社會皇帝的金口玉言即是法律，皇帝一人居於法律之上，就是專製人治社會的典型；反之，如果所有人，特別是政府首腦，都在法律之下，沒有人在法律之上，那麽這就是一個法治社會，而不是一個人治社會。
如果社會的所有人都認為法律是一種工具和手段，換言之，即認為法律應當在人之下，則法律自然不會跑到人的頭上去。因此，要建成法治社會，首先需要樹立法律是目的和信仰而非手段和工具的觀念。如果人人抬起頭來把它當作一種信仰，則法律就是目的，那麽就是法治社會。
於法律而言，真正有價值的，是被理解後的法律，是我們心中的法律。
在司法過程中，每一項判決都意味著法官不同的價值判斷，這些判斷源於對事實迥異之理解，而這些迥異的理解將對判斷產生實質的影響，主審法官之個人體驗，將使其對法律的理解歧異叢生，而這些相異的理解，將在法官“自由心證”的掩飾下，對案件判決產生實質性的影響。

我們說司法公正，不說法律公正；我們說法律程序公正，不說法律公正。判斷法律程序是否公正，經常要考慮如下內容：
首先、在做司法決定時，十分重視當事者參與和有表白的機會。
第二、司法程序能夠保持中立，即不偏不倚，以事實為依據，所應用的規則始終如一。
第三、當事者希望受到尊重，保持尊嚴，自己的權利能夠得到承認。
第四、執法者能夠考慮當事者的需求與關心，以誠實的態度與他們交流。
在考慮是否接受執法者的決定時，對上述每一項的關注都遠比對裁決本身的公正性或有利性的評價更為重要。

法律信仰

在美國法學家伯爾曼（Harold J. Berman，1918～2007）看來，法治核心乃是法律信仰。美國法學家伯爾曼在《法律與宗教》中寫下的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設” （Law has to be believed in, or it will not work）（【美】哈羅德8226;J8226;伯爾曼《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店1991年版，第28頁。）
法律必須被信仰, 是一個理念，解釋法條是要強調語義的，但討論法的精神，則以原則為主。人對法律要有承諾和信仰“commitments, and faith”。

把法律當信仰的一個典型曆史人物就是是蘇格拉底。他是依照當時希臘雅典的法律經過500 人的陪審團投票表決有罪，被處以死刑。蘇格拉底雖然冤枉，因言獲罪，但他拒絕了朋友們要贖他免死的建議。理由是既然是依法判決，他就不會逃避法律的製裁，為的是維護雅典人民每日賴以生存的法製的尊嚴，他願意赴死。他和朋友的獄中對話專門討論他為什麽不能逃避刑罰。最後他的朋友被他說服，放棄了原來的建議。這些都記載在伯拉圖所著《蘇格拉底之死》一書中。
蘇格拉底被處死前，他朋友對他說：真不願意看到你被不公正地處死，蘇說：那末，你願意看到我被公正地處死？
蘇格拉底被執行了死刑， 因為當時的法律是有毛病的法律。蘇格拉底之死，引起後人對當時法律的重新思考，後世才逐漸把思想言論不再列為罪行的一種。後來又進一步，很多國家憲法都把保護思想言論自由作為公民的基本權利明確加以保護。人類社會在言論問題上的法律因此而得到修改完善。

伯爾曼從哲學的角度，論證了一些宗教思想派別的謬誤。這些宗教思想派別堅持認為法律與愛，法律與信仰，或者法律與神思之間有著不可調和的矛盾。這些神學家們就完全把法律與宗教對立起來從而割裂二者之間存在的統一。伯爾曼說，任何宗教都會有對社會秩序和社會正義的關切。這種對法律關切不僅存在於宗教團體本身，而且還存在於宗教團體所歸屬的更大的社會群體之中。在猶太教和基督教裏，法律被理解成上帝之愛、信仰和神思的一個方麵，上帝被認為是仁慈和公正的，被視為仁慈的法官、充滿愛心的立法者。伯爾曼堅持說，“沒有信仰的法律將退化為僵死的教條”，“而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂言。”

德國法學家拉德布魯赫亦有警句如：“一個缺乏宗教之莊嚴性的法，是軟弱無力的。”
法律信仰論的對麵是法律工具論，“工具論”於此處並非亞裏士多德之《工具論》，而意味著當法律好用時，便依法而行；當法律不合用時，便棄之不用。法律信仰論大約是法治的核心精神，法律工具論則淪落與人治為伍。

為什麽“法律必須被信仰” ？
今天的法律體係，無論是大陸法係還是英美法係，追本溯源，都會回到西方法治主義之源，即古希臘、古羅馬。而早在那個時期，法律就和宗教就緊密地結合在一起了。在古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是合一的。宗教儀式滲透在立法和司法的形式之中，祭祀在司法中起著極為重要的作用，國王作為最高法官，其職責和權力也被看作是宙斯親自賜予的。古羅馬法律家西塞羅對法律是這樣解釋的：“法是上帝貫徹始終的意誌，上帝的理性依靠強製或者依靠約束支配一切事物。為此，上帝把剛才讚美過的那個法賦予人類。”

在基督教成為歐洲國家的官方信仰之後，以基督教教義為指導的教會法曾長期處於歐洲社會規範的核心地位，神學成為一切意識形態的最高表現形式和集大成者。教會法與神學教義、禮拜儀式和各種聖事、聖禮交織在一起，具有神聖性和普遍性。而世俗法在很大程度上則分散在政治、經濟、社會文化的習慣之中，並且必須合乎教會法的原則。比如，皈依了基督教的歐洲各主要部落的統治者都先後整理頒布了各自的部族法律，但這些法律必須符合基督教聖經中摩西律法與“十誡”的原則。

政教合一，神權高於王權，教會法當然就成了最高的法律。教會法體係龐大，除了對宗教禮儀、宗教活動、神職人員等涉及宗教方麵的問題做出規定外，還有所謂的教會婚姻法、教會財產法、教會社團法、教會繼承法、訴訟法、刑法等涉及人們日常生活的各個方麵。這些各種各樣的教會法後來被收集、匯總在一起，稱作“教會法大全”。而在十一世紀之前，西方社會下層流行的主要是血親複仇法、決鬥裁判法、水火裁判法、宣誓斷訟法等。即所謂的“世俗法”。這些世俗法完全建立在世俗的基礎之上，沒有專業法官，沒有職業律師，沒有製度化的法律。在政治上，歐洲社會神權王權一體，皇帝和國王可以召集教會領袖商討和頒布新的神學信條和教會法律；教會、大主教和教士職位可以由皇帝、國王授予，同時，王權也得到了教會的認可。這種狀況直到1075年教皇格裏高利才發生了改變。當時，格裏高利宣布教會在政治上、法律上完全獨立，各級教會隻服從於羅馬教皇而獨立於各國的皇帝、國王、諸侯、領主。

法律對宗教的需要又是什麽呢？是“神聖性”。法律的原則、法律的形式、法律的內容，一句話，法律的一切，必須要合理。這個“理”，就是人們心中對終極的、超驗的目的、意誌的信仰，對終極的正義性的信仰。簡單地說，就是人們相信和認可的上帝的旨意（天意）。沒有這個神聖性，法律不過是僵死的、機械的教條，是一種對人心沒有約束力的、外在的東西。立法和執法的人可以通過暴力，強行製定法律，強行實施法律。但這樣的法律不在人心中，隻是統治者一種純功利的考慮，它的效力當然可想而知。
對於統治者來說，法律意味著秩序，沒有法律，就不能有效地進行統治。因此，無論實際情況如何，統治者一定會竭盡全力使自己的法律表現為與人們心中的信仰相一致，要讓民眾相信這是民眾自己的法律，具有終極的價值觀，具有不容違抗的神聖性、合理性。

當世俗的法律借助神或上帝的名義頒布出來，它就獲得了終極意義上的合理性，宗教強化了人們對法律的信仰。這時法律的實施已不是人們攝於權威的、單純的、被動的遵守，而是人們發自內心的、對某種超驗目標的奉獻和實行，而這種對法律的虔誠與信仰正是西方法治主義的精神之源。
西方有這樣的法律格言：“國王在臣民之上，但在上帝和法律之下；”“若不是法律許可，國王一無所能。”同樣的道理，由於法律的價值與上帝的意誌是一致的，法律獲得了某種神聖性，按照基督教教義中“上帝麵前人人平等”的原則，西方社會才引申出了所謂的“法律麵前人人平等”的觀念。正是基於這種信仰，法律才成為了約束權力、保護權利的重要力量。在西方曆史的發展中，也正是基於這種信仰，人們形成了這樣的共識：國王隻有按照法律行事才是符合正義的，不遵守法律就是踐踏正義，違背了上帝的目的，故而也就失去了人們擁戴的基礎。

評價法律公正性（正當性）的標準，不僅需要法律規則和正當程序，更需要來自法律之外的社會評價體係。這就是與終極真理、絕對真理聯係在一起的宗教道德傳統。反之，如果法律沒有信仰作基礎（不論你把這種信仰叫做宗教還是什麽主義、什麽意識形態）其效力一定是功利的，是不完全的，不長久的，是“形同虛設”的。

隨著現代法律製度的完善與發展，法律對各種權利義務的分配會更加精細，法律對維護社會秩序的作用會更加重要，這是毫無疑問的。社會的發展不能沒有法律，沒有人會懷疑法律在未來社會中的地位。
不論法律如何發展，法律始終存在著一個能否被人們信仰的問題。這就又回到了人類社會的精神信仰，回到了終極真理、終極價值，回到了法律與宗教的關係這個老問題上。

法律如果要被眾生所信仰，法律就取得了近乎於上帝的地位，然而費爾巴哈（Ludwig Andreas Feuerbach，1804～1872）在其《未來哲學原理》中寫道：“新教並不像舊教一樣關心什麽是上帝自身這個問題，它所關心的問題僅僅是對於人來說上帝是什麽。”同理，法律究竟是什麽倒是不必多加關心的，值得關心的是：對於當事人來說，法律意味著什麽；或者，在我們每個人的眼中，法律是什麽；尤其在權威者的判斷下，法律究竟為何。

如上文所述，法律的神聖性來自上帝，所以應該被信仰，應該被遵守。按照基督文化的理解，我們是上帝讓我們人在這個地球上生活，管理這個地球的，當人為破壞人類地球的程度無法計量時，那時的“法律”要受到更高的法律製裁。那就是，公正的上帝判決“惡法非法”。納粹時期德國盛行希特勒的“法律就是法律”之說，希特勒毀壞人類的程度超越計量，盟軍國際法庭隻好用更高的法來判決希特勒。國際法庭最後以“惡法非法”之名判定德國國會戰爭立法並非法律，正義戰勝邪惡。這是有神論裏至今的比較高的“惡法非法”的法律。

其實，在無神論裏，也有“特殊法律”的最高法。當年中國人民代表大會常務委員會成立特別法庭，審判林彪、江青反革命集團案。

“不公正”的法律，你要不要遵守呢？當然要遵守。
平民老百姓遇到的法律，在德國餐館禁止抽煙，法律張貼在牆上，中國來的客人不理會，進門後一邊點煙，一邊說：“德國的法律真逗”。
德國是個法治國家，值得羨慕。法治比人治好，有法可依比惟命是從聽從皇帝或長官的個人意旨舒服得多，安全得多，對個人還是對社會都堪稱上策。
法律本身也不是盡善盡美的。總有一部份人認為這條或那條法律不合情理，不公正，或者壓製甚至迫害他們。對他們來說，要麽應當采取積極行動力促變法，要麽就尊重法律。“禁止抽煙”就是你不可以吸煙。
尊重法律和遵守法律是兩回事。比如，小偷並不守法，這是明擺著的事。小偷知道，他若被抓獲，會送上法庭受到製裁。被繩之以法的小偷仍可指望法庭依法辦理，這就是人對法律的企盼。

寫於2009年6月20日星期六