最高法：因末位淘汰直接解除勞動合同違法
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【財新網】（記者 單玉曉）最高法院11月30日對外公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（下稱《紀要》），明確企業以“末位淘汰”為由直接解除勞動合同違法，同時規範勞動爭議訴裁審銜，引起社會關注。
財新記者獲悉，第八次全國法院民事商事審判工作會議已於一年前召開。據最高法院民一庭負責人介紹，會議針對中共十八屆五中全會出台關於 “十三五”規劃建議的新形勢，討論民事審判中的熱點及難點問題，形成這份共八部分、36條的《紀要》，並經最高法院審判委員討論通過。
最高法院發布的《紀要》性質如何？是否具有法律效力？對此，前法官、北京德恒律師事務所律師陳特向財新記者介紹，《紀要》既不是法律也不是司法解釋，沒有法律效力，但能夠指導審判實踐，特別是能解決同案不同判的問題。最高法院發布的全國性會議紀要會下發到各級法院，法官都會學習。但法官審理案件時不能直接引用類似會議紀要。
在陳特看來，社會生活太複雜，法律及司法解釋往往比較滯後，法官在實踐中需要摸索解決一些疑難、新類型的案件，《紀要》體現最高法院法官智慧，有助於提高全國民事法官對相關問題的認識，正確理解和適用法律。
“《紀要》下發後，若法官對具體問題有不同意見，可以層報的方式反饋給最高法院，這也是最高法院向全國法院調研的過程，將來有案例支持後，便於轉化為司法解釋甚至推動立法。”陳特說。
市場經濟條件下，不少用人單位對勞動者采取“末位淘汰”的績效管理製度，以單位既設的指標體係為標準考核勞動者，有的甚至以勞動者在考核中居於末位為由解除勞動合同，認為此種情形屬於《勞動合同法》規定的因勞動者不能勝任工作而解除合同的情形。由於法律沒有明確規定這一情形，此舉在實踐中引發爭議，有觀點認為這種變相解除合同的做法既不合法又不合理。
現行《勞動合同法》第39條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章製度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
同時，《勞動合同法》第40條還規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書麵形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。
財新記者看到，《紀要》第29條明確：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。
最高法院民一庭負責人解釋說，“末位淘汰”與解除勞動合同之間不能等同，解除勞動合同必須要依法進行，從《勞動合同法》第39條規定看，中國法律沒有允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定以“末位淘汰”為由解除勞動合同，可見企業管理考核中的末位員工被“淘汰”，缺乏法律依據。
北京律協勞動法委員會主任、北京金誠同達律師事務所高級合夥人梁楓向財新記者表示，上述《紀要》規定意味著，勞資雙方不可以就勞動合同的解除條件進行約定，而必須按照法律規定的法定條件解除，“勞動合同解除法定，而非約定”。
“但‘末位淘汰’這個做法並未否定，隻是說單位不能以‘末位淘汰’的結果直接解除勞動合同。從某種意義上說，‘末位淘汰’可以作為一個人不能勝任工作的證明。根據《勞動合同法》第40條規定，不能勝任者，經調整崗位或者培訓仍然不能勝任的，可以解除合同。”梁楓說。
此外，《紀要》還提及勞動仲裁時效、仲裁與訴訟銜接及競業限製問題，明確有的單位和個人約定的競業限製違約金過高的，法院有權根據實際情況予以調整。
“就是說，即使雙方有合同約定，違約金太高了也沒用，法院不會支持。”梁楓分析。
