來源：新華網： 刑法學專家談劉曉波案與言論自由
劉曉波因犯煽動顛覆國家政權罪，被判處有期徒刑十一年，剝奪政治權利二年。此案已於今年2月終審，正在逐漸淡出公眾的視線。然而出乎意料的是，挪威諾貝爾委員會將今年諾貝爾和平獎授予劉曉波。接著，有境外媒體稱劉曉波被判刑是“因言獲罪”，似乎認為劉曉波的言行屬於公民言論自由的範圍，法院不應對他定罪判刑。這種說法有道理嗎？煽動顛覆國家政權與言論自由的界限在哪裏呢？帶著這些疑問，記者走訪了著名刑法學家高銘暄教授。
高銘暄教授認為，要討論劉曉波的行為是否構成犯罪，應該先搞清楚劉曉波實施了哪些行為。從北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院一致認定的事實看，劉曉波的行為有兩項：其一，2005年10月至2007年8月，劉曉波撰寫並在互聯網“觀察”、“BBC中文網”等網站發表《中共的獨裁愛國主義》、《通過改變社會來改變政權》、《獨裁崛起對世界民主化的負麵效應》等多篇文章，多次煽動推翻中國的現政權；其二，2008年9月至12月，劉曉波夥同他人撰寫了題為《零八憲章》的文章，提出“取消一黨壟斷執政特權”、“建立中華聯邦共和國”等多項煽動性主張，並夥同他人在征集了三百餘人的簽名後，將《零八憲章》及簽名發給境外網站，在“民主中國”、“獨立中文筆會”等網站上發表。這兩項行為都是撰寫和發表文章的事實，劉曉波本人在法庭上是承認的。隻不過，劉曉波辯解說沒有煽動顛覆國家政權，而隻是發表了一些批評性的言論。
需要討論的是，劉曉波撰寫和發表文章的內容，究竟是一般的“批評性言論”，還是具備顛覆國家政權的犯罪性質？高銘暄教授認為，從劉曉波言論的字麵含義，即可直觀地判斷其具有推翻我國國家政權和現行社會製度的動機和目的。例如，劉曉波說“中共獨裁政權禍國殃民”，要求“改變政權”、“建立中華聯邦共和國”等等，明明白白傳遞了煽動民眾起來推翻中國共產黨領導的我國現行合法的人民民主專政的政權和社會主義製度的信息。又如，劉曉波說：“自由中國的出現，與其寄希望於統治者的‘新政’，遠不如寄希望於民間‘新力量’的不斷擴張”。這也充分地暴露了他煽動所謂的“新力量”來推翻政權的目的。這些言論，已經脫離了一般的批評性言論的範疇，屬於具有現實社會危害性的行為。
說到這裏，記者還有一個疑問沒有解開：凡是發表不利於現政權穩定的煽動性言論的，都需要刑法加以調整嗎？如果這樣的話，會不會影響公民行使言論自由的權利呢？高銘暄教授認為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑法手段打擊和製止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規定和司法實踐情況看，構成煽動顛覆國家政權罪的行為，須具有兩個基本條件：第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。劉曉波的行為正是造謠、誹謗、汙蔑等方式的極端表現形式。例如，劉曉波在《零八憲章》中說：“1949年建立的‘新中國’，名義上是‘人民共和國’，實質上是‘黨天下’。”還說：“在當今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權主義的政治生態中，並由此造成連綿不斷的人權災難和社會危機。”這些顯然屬於造謠、誹謗、汙蔑。第二，該行為必須具有嚴重的社會危害性。審判實踐告訴我們，並非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權的行為都需要動用刑罰手段，其中區分罪與非罪的標準是看某種煽動行為有無嚴重的社會危害性。這一標準就是煽動顛覆國家政權罪與一般的煽動性言論之間的實質界限。正確把握這個“實質界限”，也就解決了煽動顛覆國家政權與言論自由的界限。就劉曉波案而言，以下幾個因素值得注意：首先，劉曉波利用互聯網傳遞信息快、傳播範圍廣、社會影響大、公眾關注度高的特點，長時間、係統性地在互聯網上發表的一連串文章，赤裸裸地對我國現政權進行誹謗、汙蔑，其推翻現政權的故意是顯而易見的。其次，劉曉波組織或者誘勸他人參加簽名，致使其煽動言論被廣泛連接、轉載、瀏覽，境外反華勢力利用劉的言行向我國發難，事實上造成了嚴重的不良影響和後果。再次，劉曉波長期從事煽動顛覆活動，1991年1月因犯反革命宣傳煽動罪被免予刑事處分(當時劉曉波痛哭流涕表示認罪服法獲得法院寬大處理)；1996年9月又因擾亂社會秩序被決定勞動教養3年。這三個因素，反映了劉曉波的行為具有嚴重的社會危害性，且表明其人身危險性(即再次犯罪的可能性)極大，到了不動用刑罰手段不可的地步。同時，劉曉波撰寫並在互聯網上發表煽動性文章，並且征集他人簽名，已經不是言論問題了，而是實施了刑法禁止的“行為”。可見，西方媒體所謂“因言獲罪”之說，是不了解劉曉波的判決而作出的想“當然”評論。
高銘暄教授還向記者介紹，以言辭為表現形式的犯罪行為，幾乎在世界各個國家的法律和有關國際公約中均有規定。“言論自由”在任何國家都是有限度的。比如，《美國法典》第115章第2383條、2385條規定，對煽動、實施、協助或進行叛亂或造反以反對美國當局或其法律的行為；蓄意或故意鼓吹、煽動、勸說或講授理應、必須、值得或宜於以武力或暴亂或通過暗殺政府官員的方式，推翻或摧毀美國政府或任何州、領地、特區或占領地政府，或任何下級政治機構或政府的行為，判處刑罰。英國《1351年叛國法令》規定圖謀廢除女皇或發表煽動上述意圖行為違法。德國刑法第90條b規定了針對憲法機構實施敵對憲法的詆毀犯罪。意大利刑法第342條規定了侮辱政治、行政或者司法機構犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61條規定，發表煽動性語言文字、參與煽動性的活動構成犯罪。澳大利亞法律規定鼓吹、煽動推翻聯邦憲法或政府的行為違法。新加坡刑法第505條規定了煽動實施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民權利和政治權利國際公約》第20條規定，鼓吹民族、種族或宗教仇恨的，應以法律加以禁止。《美洲人權公約》第13條規定，思想和表達自由不能突破保護國家安全、公共秩序、公共衛生或者道德等界限。《歐洲理事會反對恐怖主義公約》第5條規定，各締約方應采取必要措施，將非法和故意公開挑動實施恐怖主義犯罪的行為作為國內法下的犯罪加以懲治。
高銘暄教授還介紹，在西方國家以煽動治罪的案件時有發生。美國在上個世紀就先後審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印製、張貼反對美國出兵的傳單，呼籲軍火業工人進行總罷工案；LeonMack煽動反對警察案等。在美國發表威脅他人乃至國家領導人的言論也會涉嫌犯罪。據英國《獨立報》報道，美國一名28歲的男子在一個網站上發表了一首題為《狙擊手》的詩，描述射殺了一名“暴君”的情景，影射刺殺美國總統。盡管詩中沒有提及奧巴馬總統，卻被控構成犯罪。該案將於11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因寫詩威脅美國總統人身安全而麵臨最高五年的監禁，同時可能被處罰款16.5萬美元。可見，美國的言論自由同樣是以維護其現存製度和社會穩定為前提的。其他國家也有類似案例。比如，2005年，加拿大聯邦法院認定德國人Zundel鼓吹破壞政府和多元社會，已經超出言論自由的範圍，威脅了國家安全，將其驅逐出境。2001年，德國一個名叫Landser的樂隊因涉嫌在網上散布含有種族主義內容的音樂而被判刑；2007年，德國法院認定Zundel煽動種族仇恨和否認納粹屠殺，對其判刑。2003年，法國判決一名製作煽動種族仇恨網頁的網站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發表質疑納粹大屠殺死難人員死亡原因及人數的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網上發布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，英國曆史學者戴維•歐文因否認納粹大屠殺，被奧地利法院判刑。國際司法機構也有相關案例。比如，聯合國盧旺達國際刑事法庭判處通過盧旺達電台煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治•魯久因等人有罪。
此外，由於文化背景、社會生活條件和法律體係的區別，各國在對言辭行為認定犯罪的審判實踐中把握著不同的標準。英美國家通常以“明顯且現實的危險原則(THECLEAR AND PRESENT DANGERTEST)”作為定罪標準。這一原則是依據美國霍姆斯大法官在申克寄發反征兵郵件案(SCHENCK v. UNITEDSTATES)中的意見而確立的。“一切行為的性質應由行為時的環境來確定。對言論自由所作最嚴格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力後果的言論也不受保護。一切有關言論的案件，其問題在於所發表的言論在當時所處的環境及其性質下，是否能造成明顯而現實的危險，產生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權阻止。”很有意思的是，美國大法官舉出的“在劇院中妄呼起火”的案例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴重擾亂社會秩序後果的話，在中國公眾的心目中，充其量隻是個治安案件，但在美國卻屬於刑事犯罪。
最後，高銘暄教授認為，美國法院就限製言論自由問題提出的具體認定標準，對於我們來說是有啟發意義的：一是言論自由是一種可以根據危害結果來衡量的可以限製的權利；二是言論自由的限製與否之標準，是根據在一定環境下的言論給現實秩序造成的危險的性質和程度來確定的。據此，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，國家必須加以限製。即便用這個美國的標準去衡量劉曉波案，北京市兩級法院的判決也不存在可質疑之處。
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