謝盛友：劉曉波麵對的法律和榮譽
國際著名法學者古斯塔夫•拉德布魯赫（Gustav Radbruch 1878-1949）先後擔任過德國國民議會憲法製定委員會委員和司法部長，負責起草《保衛共和國法》、《關於陪審員和陪審法官補償法》、《關於婦女任司法官與職業法官特準法》、《德意誌通用刑法典草案》等。
法的3種價值數
根據拉德布魯赫的看法，法的最高目的或價值數目限定在3種：個人主義的價值，超個人主義的價值和超人格的價值 —— 或者說：個人價值、集體價值和作品價值（Werkwert），還可以說：自由（Freiheit）、全體（Gesamtheit）和共同體（Gemeinschaft）。不過，作為法的可能目的，這3個價值之間是有衝突的。這3 個法的最高價值之間不存在科學上可加以證成的位階。故此，立法者（當然也包括政治家）必須在其中作出抉擇。
1946年，拉德布魯赫在《南德意誌法律家報》（Sueddeutsche Juristen-Zeitung）上發表《法律的不法與超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文，當時引起巨大的反響，這篇文章不僅僅非常清晰地確立了拉德布魯赫新獲取的立足點，而且更主要的是，該文為當時的司法審判提供了一個當下可實際操作的解決（眾多疑難案件的）辦法。其內容大體可作如下概括：在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間劃出一條截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在實在法製定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是“非正確法”，它甚至根本上就缺乏法的性質（Rechtscharakter，法的資格）。因為我們隻能把法，也包括實在法，定義為不過是這樣一種製度和規定，即依其本義，它們注定是要為正義服務的。按照這個標準衡量，納粹法的所有部分都從來沒有達到過有效法的莊嚴地步。
五分鍾法哲學
拉德布魯赫的精粹短篇《五分鍾法哲學》（Fünf Minuten Rechtsphilosophie，這篇文章當時曾在電台上播放過而影響廣泛）比較集中概括地反映了他的思考。
第一分鍾：對軍人而言，命令就是命令。對法律職業人來說，法律就是法律。然而，當軍人懂得命令的目的在於犯罪或違法時，他有義務和權利中止服從；但自從大約一百年前最後一批自然法學者從法學家群體中消逝以來，法律職業人就再也認識不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效，隻因為它是法律；而且，隻要在一般情況下有權力來貫徹執行的話，它就是法律。對法律及其效力持上述觀點（我們稱之為實證主義學說），使法律職業人連同整個民族均無自衛能力，來抵抗如此專橫、如此殘暴、如此罪惡的法律。（按：此處指希特勒統治的“第三帝國”法律）它們最終把法與強權等同起來：哪裏有強權，哪裏就有法。
第二分鍾：有人想以下一句話來補充或取代上述的一段話：凡對人民有利的，就是法。這意謂著：任性、背約、違法，隻要對人民有利，就是法。這實際上是說：掌握國家權力者自認為對社會有益的事，獨裁者每一次的突發奇想和喜怒無常的脾性，沒有法律和判決的懲罰，對病弱者的非法謀殺，如此等等都是法。還可能意味著：統治者的自私自利被當作為公共利益看待。故此，將法與臆造的或杜撰的人民利益相提並論，就把法治國家變成了一個不法國家（Unrechtsstaat）。不，不是必須聲稱，所有對人民有利的，都是法；毋寧相反：僅僅是法的東西，才是對人民有利的。
第三分鍾：法意圖趨向正義。正義不過是指：不管是誰，一視同仁。如果謀殺政治對手的行為被推崇，謀殺異類的行為被願求，以相同的行為對待自己誌同道合之人，而處以最殘忍、最羞辱的刑罰時，這既不是正義，也不是法。一旦法律有意拒絕去趨向正義，譬如根據任性承認和否認人權，那麽這樣的法律就缺乏有效性，人民對此就不承擔服從的義務，法律職業人也就必須鼓起勇氣，否定這些法律具有法的本性。
第四分鍾：的確，除了正義，公共利益也是法的一個目標。的確，法律，即便惡法也還總有某種價值 —— 對法保持懷疑的價值。的確，人的不完善性不會總能將法的三種價值即公共利益、法的安定性、正義和諧地統一起來。故此，人們隻能權衡：要麽為了法的安定性而宣揚惡的法律、有害的法律或不公正的法律有效，要麽因為法的不公正性或危害公共性而否認其有效。必須給整個民族和法學家的意識本身深深打上這樣的烙印：可能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至於它們的效力，它們的法的本性必須被否定。
第五分鍾：也有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規則更強而有力，以至於，一項法律，若與它們相矛盾，就變得無效。人們將這些基本原則稱為自然法或理性法。確實，它們在具體方麵還包含若幹疑點，但幾個世紀的努力已經塑造出了這樣一個穩固的實體，而且廣泛協調地融於所謂人權和公民權宣言之中。至於說它們的某些方麵，也還隻能由於有心裏的疑問而保持懷疑。在宗教信仰語言裏，相同的思想以聖經的兩句話寫下來。其中一句寫著：應當順從掌握你們權柄的人。另一句寫著：順從神，不順從人，是應當的 —— 這不隻是一個虔誠的願望，而且也是一個有效的法的規則。不過，這兩個聖經語句之間的緊張關係（張力）不能通過第三句話來化解，比方說通過箴言“愷撒的事當歸給愷撒，神的事當歸給神”來化解，—— 因為這句箴言使人對（神俗）界限表示懷疑。更確切地說：應該訴諸上帝的聲音來解決，而上帝聲音隻是麵對特殊的情況在個人良心裏向人宣示。
這就是拉德布魯赫為判斷“法律的不法”所提出的著名公式，人們把它簡稱為“拉德布魯赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。後來，德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院曾多次利用這一公式來處理涉及對“法律的不法”和“非法”（Nicht-Recht）進行判斷的疑難案件。
惡法非法
1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院判決案：被告決定擺脫她的丈夫 —— 一個長期服役的德國士兵，因為其丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年，被告向當局告發了其丈夫的言論，並出庭作證，軍事法庭根據納粹政府1934年和1938年發布的兩部法令，判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。經過短時期的囚禁後，他未被處死，又被送往前線。戰後，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據 1871年《德國刑法典》第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院在二審中判定涉案法官無罪，但被告罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。
1951年的《哈佛法律評論》報道了這個裁決，此後，該案例對全世界的司法一直產生著重大的影響，這的確應該感謝《法律的不法與超法律的法》，即“惡法非法”的拉德布魯赫公式：通常情況下法的安定性應居於首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的衝突達到了“不能容忍”的程度，法律已經淪為“非正當法”（unrichtiges Recht），法律就必須向正義屈服。
班貝格法院的判決推理與拉德布魯赫公式是一致的。
劉曉波麵對的法律和榮譽
《零八憲章》起草後，2008年12月8日，劉曉波被以“涉嫌煽動顛覆國家政權罪”刑事拘留，12月9日被監視居住。2009年6月23日，劉曉波因涉嫌煽動顛覆國家政權罪，經中國檢察機關批準逮捕。12月25日北京市第一中級人民法院以“煽動顛覆國家政權罪”判處劉曉波有期徒刑11年，剝奪政治權利2年。一審判決書指控劉曉波在《觀察》、“《BBC中文網》等境外網站上發表《中共的獨裁愛國主義》、《難道中國人隻配接受“黨主民主”》、《通過改變社會來改變政權》、《多麵的中共獨裁》、《獨裁崛起對世界民主化的負麵效應》、《對黑窯童奴案的繼續追問》等“煽動性”文章，“造謠、誹謗”中國政府。劉曉波還在《零八憲章》中提出“取消一黨壟斷執政特權”、“在民主憲政的架構下建立中華聯邦共和國”等多項主張，試圖“煽動顛覆”中國政府。2010年2月11日北京高級人民法院駁回劉曉波的上訴，維持對他的原判。
“煽動顛覆國家政權罪”始現於1997年《中華人民共和國刑法》第一百零五條第二款，內容為“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義製度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管製或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。”另根據第一百一十三條第二款，“犯本章之罪的，可以並處沒收財產”。根據第五十六條，“對於危害國家安全的犯罪分子應當附加剝奪政治權利”。
2003年7月，李建強律師等公共知識分子公開建議廢除或修改“煽動顛覆國家政權罪”。
在中國大陸，涉及該“罪名”的人員成千上萬，其中，除了劉曉波以外，被判重刑（十年以上者）的有：王小寧，2003年9月，北京市第一中級人民法院，有期徒刑10年，剝奪政治權利2年；任自元，2006年3月，山東省濟寧市中級人民法院，有期徒刑10年，剝奪政治權利3年；譚作人，2010年2月9日，四川省成都市中級人民法院，有期徒刑5年，剝奪政治權利3年，2010年6月9日，四川省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。
2010年10月8日，劉曉波榮獲2010年諾貝爾和平獎。
劉曉波至今說了很多廢話，也說了很多錯話和不應該說的話，但是，我堅信，劉曉波“我沒有敵人”的言論將載入史冊。（2009年12月23日，劉曉波在獄中發表文章《我沒有敵人 —— 我的最後陳述》，稱其“沒有敵人，也沒有仇恨”。）
麵對劉曉波麵對的法律和榮譽，我堅信，中國肯定有一天會廢除“煽動顛覆國家政權罪”，肯定有一天會建立中國憲法法院。
寫於2010年10月16日，德國
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