——以趙君怡監護權爭議案為例 中國政法大學國際法學院教授 齊湘泉 [內容摘要] 涉外離婚案件中子女監護權的分配是近年司法實踐提出的新的法律問題，發生在美籍華人趙先生和中國公民房女士之間的爭奪女兒趙君怡監護權的爭議更是把這一法律問題推到了極致。本文擬通過對趙君怡監護權爭議的研究，探尋解決涉外離婚案件中子女監護權分配爭議的解決路徑。 關鍵詞：涉外 監護權 分配 解決 近年來，連續發生了數起中國公民與外國人爭奪子女監護權的案件。這些案件，多數因父母離異發生，如2003年7月日本東京發生的中國公民張寧娜與日本國民菅原喜仁爭奪兒子將之監護權案；2004年4月瑞典發生的中國公民韋唯與瑞典籍人史密斯爭奪兒子賽明頓、雷明頓、溫森監護權案；2006年1月美國得克薩斯州發生的中國公民吳暇與美國公民蒂姆爭奪兒子晨晨監護權案。監護權爭議案件，也有因中國籍的父或母死亡，或因中國公民無撫養子女能力，寄養子女於外國人家庭而發生，如2002年9月廣東省恩平市發生的陳玉林的中國籍爺爺、奶奶與委內瑞拉籍母親爭奪陳玉林監護權案；1999年11月美國發生的中國公民賀紹強夫婦與美國公民貝克夫婦爭奪賀紹強夫婦之女賀梅監護權案。此類案件數量雖然不大，但因具有涉外性、新聞性、趣味性、可讀性，因而為國內外新聞媒體廣泛報道，其影響的廣泛遠非一般案件能夠與之比肩。最近發生的趙君怡監護權案更是如此，由於當事人使用了互聯網這一傳媒工具，使該案的影響範圍幾乎達到家喻戶曉的程度。 2007年2月，中國籍公民房女士在國外一家互聯網上發了一個名為“海歸博士，清華大學畢業生——趙ΧΧ，把自己的親生女兒當人質”的貼子，將在中美兩國已經曆4次訴訟的其與美籍華人趙先生爭奪女兒趙君怡監護權的案子公布於眾。此貼先後被百度、穀歌、新浪、搜狐、海歸、等國內外知名大型網站轉載，廣為傳播。數量不菲的網民在互聯網上對該案進行了討論，跟了貼子，發表了評論，形成對趙先生圍剿之勢。為了得到趙君怡的監護權案，房女士在美國法院起訴兩次，美國法院先後作出了兩份判決；趙先生在中國法院起訴1次，以撤訴告終；房女士在中國法院起訴一次，尚未結案。趙君怡監護權案的法律事實並不複雜，但該案當事人先後4次在法院起訴，使法律關係變得十分複雜。從整個案情來看，中國律師的代理和法院的立案都是值得商榷的。隨著中外公民之間往來的頻繁及涉外離婚案件的增加，涉外監護權案件的數量將不斷攀升。本文擬對涉外離婚案件中子女監護權的分配問題進行探討，以尋求解決路徑。 一、趙君怡監護權案與該案中的法律問題 （一）新澤西州高級法院哈德遜縣家事大法官法庭CS13098448A民事判決書確認趙君怡的監護權由房女士行使 1990年趙先生到美國匹茲堡大學攻讀博士學位，畢業後在美國匹茲堡醫學院做博士後研究工作；1998年趙先生獲美國芝加哥商學院獎學金並到該學院攻讀MBA碩士學位，畢業後在美國就業。在美國期間，趙先生加入了美國國籍。1996年夏季，房女士持F2簽證來到美國。1997年趙先生和房女士相識、相戀並於當年8月15日在美國登記結婚； 在《離婚安排協議》中趙先生和房女士約定：雙方將對趙君怡實行共同法定監護，任何一方死亡，活著的另一方將對不能脫離管理教育的孩子保留單獨法定監護；對尚不能脫離管教的孩子保留其出生姓名；妻子將被指定為孩子首要住所的父母一方，丈夫將被指定為孩子替代住所的父母一方；新澤西州最高法院Pascale v. Pascale 案中定義的法定監護，包括影響孩子最佳利益的大部分決定權(包括但不局限於關於醫療；宗教信仰、教育、課外活動和宿營的決定)適用；任何一方都不得做任何疏遠與孩子感情的事情，也不得扭曲孩子對另一方的態度。相反，雙方應該全方位合作，以幫助孩子較好的適應他們現在以及將來可能麵臨的環境；丈夫探視孩子的時間是每隔一個周末，從周六早上開始到周日晚上結束，和每周的一個晚上；妻子生病過了一定期限，或者未帶君怡出外度假，丈夫將有照料孩子的首要特權。 《離婚安排協議》對趙君怡撫養費的負擔做了約定，趙先生同意每周支付撫養費365美元。 趙先生和房女士還約定《離婚安排協議》的解釋、管理和管轄依據新澤西州法律，每一方表示他們與新澤西州有重要聯係，且該州對本協議有重要利益，所以，不管任一方任何的將來居所或住所，新澤西州的法律都將運用於對本協議的理解、宣判和執行。雙方明確同意新澤西州的管轄權，並願意由新澤西州的一個法院執行本協議。 從本案中可以看出：（1）美國法院是以確定子女住所的方式確定離婚父母對子女的監護權的，這與我國法院以判決的方式直接確定父或母對子女行使監護權的做法不同。趙先生和房女士雖然協議對趙君怡共同監護，但約定了房女士的住所是趙君怡的首要住所，房女士實際是趙君怡的第一監護人，趙先生的住所是趙君怡的替代住所，趙先生則為趙君怡的第二監護人，趙君怡的監護權主要由房女士行使。（2）當事人協議《離婚安排協議》適用新澤西州法律，這一法律選擇不僅適用雙方的離婚事項，也適用於趙君怡監護權的分配，監護權的分配根據意思自治原則確定應適用的法律是開創性的。 （二）趙先生在中國法院提起變更孩子撫養權之訴 2003年10月，離婚後的趙先生回國創業，在北京設立了一家公司。 2004年4月，趙君怡被母親送回北京同趙先生—起居住，生活到當年7月份回美國。 該案的法律問題在於：律師代理趙先生在昌平區人民法院提起變更孩子撫養權之訴及昌平區人民法院立案審理變更孩子撫養權之訴都是錯誤的。代理律師、立案法官的邏輯思維是：新澤西州法院的判決確認房女士對趙君怡行使第一監護權，房女士沒有完全履行判決義務，將趙君怡送到中國交趙先生監護、撫養，所以請求中國法院變更新澤西州法院判決確定的監護、撫養關係，由趙先生行使對趙君怡的第一監護權和撫養權。毫無疑問，變更撫養權之訴的基礎是美國新澤西州法院的判決。但是，本案的當事人沒有在中國法院申請承認新澤西州法院判決，美國法院的判決在中國不具有法律效力，其判決確定的權利義務不為中國所承認，所以，新澤西州法院的判決不能作為提起變更撫養權之訴的基礎。 盡管趙先生和房女士已在美國離婚，但依據中國的法律規定，二者的婚姻關係在中國處於存續狀態，趙君怡的監護權和撫養權由夫妻共同享有，沒有在趙先生和房女士之間進行分配，所以，變更撫養權無從談起。 （三）房女士在新澤西州高級法院哈德遜縣家事大法官法庭第二次提起確權訴訟 趙先生在昌平區人民法院提起變更撫養權訴訟後，房女士擔心失去對趙君怡的監護權，於2006年5月25日上午與他人一起將趙君怡從上學的路上領走。得知消息後的趙先生夫婦報警。因趙君怡的護照在趙先生手中，房女士無法將女兒帶回美國。房女士獨自回到美國，向新澤西州法院再次提起確認監護權、確認美國法院對案件享有管轄權的訴訟。2006年7月21日，新澤西州高級法院哈德遜縣家事大法官法庭作出文件號為FM-09–848-03民事判決書，判決如下： “在考慮了呈交給本院的所有理由和在案證據後，原告提出由新澤西州對孩子監護爭議享有管轄權的要求今日被駁回。 中國應對此案行使管轄權，基於如下原因：原告主動將孩子送回中國並居住六個月以上；原告自願地並且由於原告已沒有能力撫養孩子；原告已經修改了原(離婚)協議，以孩子最大利益為重是一個舉證責任；孩子在中國已經生活十四個月，遵照新澤西州法律UCCJEA的規定，中國已經是孩子的居住地，並且原告也已經服從了中國的管轄權。” 新澤西州法院的判決闡明了3個法律問題：（1）該法院對趙君怡的監護爭議不再行使管轄權，因為案件的法律事實發生了變化。（2）根據新澤西州法律，監護人連續6個月不履行監護職責則監護權轉移。房女士將趙君怡送到中國達1年以上，喪失了對趙君怡的第一監護人資格。此期間趙先生履行了對趙君怡的監護義務，趙先生由此成為首要監護人，趙君怡的監護權由趙先生行使。（3）趙先生在中國法院提起變更撫養權訴訟，房女士到法院應訴，答辯，接受了中國法院對案件的管轄。 （四）房女士在北京市昌平區人民法院提起訴訟請求法院判令趙先生返還趙君怡護照 新澤西州法院沒有支持房女士的訴訟請求，房女士轉向中國法院尋求法律救濟。2007年1月15日，房女士委托北京市某律師事務所律師向昌平區人民法院提起訴訟，請求法院判令趙先生返還趙君怡的美國護照，昌平區人民法院受理了案件，發出傳票定於3月9日開庭審理此案。法院開庭前夕，趙先生到美國駐華使館尋求外交保護，將趙君怡的護照交給美國駐華使館。受案法院陷於被動，不得不取消開庭，訴訟無法進行下去。 返還護照之訴提出的法律問題是： 1．返還護照訴訟的前提條件是房女士享有對趙君怡的第一監護權，在中國，趙君怡的監護權仍是趙、房平等的共同享有，且趙先生實際履行了監護義務，在這種情況下，房女士是否有權提起返還護照訴訟？法院是否應該立案？ 2．美國法律和美國法院判決對房女士是否具有約束力。房女士1996年赴美，在美國生活十幾年了，且設立了慣常居所，取得了“綠卡，”獲得了長期居留權，現正申請加入美國國籍，已是旅美華僑，對於已在美國定居的中國公民是否應遵守居住國法律？是否應履行居住國法院判決？如果美國法律和美國法院判決對房女士具有約束力，房女士不應再享有在中國法院提起訴訟的權利，因為美國法院已判決趙君怡的監護權由趙先生行使，該判決已經生效，具有既判力。中國法律不禁止與人的身份有關的爭議“一事兩訴，” 根據中國法律，房女士有權在中國法院提起監護權確權訴訟。如果中國法院作出的判決與美國法院的已決判決不一致，其判決在對方國家得不到承認與執行，其爭議還是得不到解決。 3．本案當事人雙方在《離婚安排協議》中約定離婚及因離婚產生的子女監護問題適用新澤西州法律，這一約定在新澤西州法院審理房、趙離婚案件時是有效的，這一法律適用的約定能否適用房女士在中國法院提起的訴訟？如果《離婚安排協議》中約定的法律適用有效，房女士在中國法院提起的訴訟仍適用新澤西州法律，房女士的訴訟結果隻能是敗訴。 4．房女士起訴趙先生返還趙君怡的美國護照，其實質是請求中國法院支持她不做任何告知就帶走女兒的行為，這種做法在中國能否得到法律支持？中國目前尚無此類司法實踐，不可妄下結論。中國法律允許涉外民事訴訟適用互惠原則，美國法院已處理過同類案件，可以借鑒。2006年1月美國得克薩斯州法院審理中國公民吳暇訴美國公民蒂姆未經其同意將兒子帶回美國監護一案時，沒有支持蒂姆擅自將孩子帶回美國的作法，支持了吳暇的訴訟請求，判決兒子由吳暇監護，吳暇從美國把兒子領回，得克薩斯州法院判決對本案具有借鑒意義。 5．新澤西州高級法院哈德遜縣家事大法官法庭對本案先後作出兩份判決，因中美兩國之間沒有相互承認與執行法院判決的司法協助協議，既使當事人在中國提請中國法院承認美國法院判決，美國法院判決中有關監護權的內容也不能在中國得到承認，隻能在中國法院重新起訴。如果房女士在中國法院提起訴訟，其訴訟請求隻能是請求中國法院確定趙君怡的監護權、撫養權的歸屬，而不是返還護照。所以，本案應是一個確權之訴，而不能是一個返還之訴。 二、涉外離婚案件中子女監護權分配爭議的解決路徑 趙君怡監護權案自2003年付諸法律至今已經有4個年頭了，案件曆經4次訴訟又回到了起點，不僅沒有解決任何問題反而激化了矛盾，形成僵局。趙先生要求房女士送回孩子房女士不肯，房女士要求趙先生返還護照趙先生把護照交回美國駐華大使，這種局麵持續下去對趙君怡的成長十分不利。本案當事人在中國法院兩次起訴，但都沒有達到預期結果，究其原因，可能是多方麵的，但律師代理的失誤及法院立案的不規範不能不說是促成這種局麵的重要因素。剖析本案，對我們研究解決涉外離婚案件中子女監護權分配的路徑在理論和實踐兩方麵都有積極意義。 （一）未成年子女監護權在離婚父母之間的分配要堅持保障子女合法權益原則 監護是指對無行為能力人和限製行為能力的人的人身關係和財產權益依法實行的監督和保護。依據不同的標準可將監護做多種類型劃分：依監護關係是否具有涉外因素可將監護分為涉外監護和國內監護；依被監護人行為能力狀況可將監護分為對無行為能力人的監護和對限製行為能力人的保佐；依被監護人年齡的大小可將監護分為對未成年人的監護和對成年人的監護；依監護人監護權利是依法取得還是依有權機關指定取得可將監護分為法定監護和指定監護。對未成年人的監護一般是在未成年人無父母或父母死亡、宣告死亡、失蹤、被剝奪親權、被宣告為禁治產人、被判刑、患病等不能行使親權時、或在某些事務中無權代理未成年人時發生。對未成年人的監護是法定監護，各國對未成年人監護人的確定都以法律的形式作出的，都規定了父母是未成年人的法定監護人，例如：《中華人民共和國民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關係密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。” 各國法律對未成年人監護人的規定與我國的法律規定是一致的，隻是在未成年人的父母不能行使監護權時才能由他人監護。 各國法律尚未細化到對父母離異情況下未成年人的監護權分配作出規定的程度，司法實踐中，父母離異情況下未成年人的監護多由法官根據個案情況自由裁量指定父或母為監護人，當然夫妻離異時對子女監護權的行使作出約定由法院認可的情況也存在。在涉外離婚案中，夫妻多為不同國籍的人，住所位於不同的國家，一方獲得子女的監護權，往往意味著另一方將與子女長期分離，甚至終生難再相見，所以，涉外離婚案件中未成年子女監護權的爭奪表現的異常激烈。從一般法理上講，父母對子女的監護權是平等的，一方行使對子女的監護權並不意味著另一方喪失對子女的監護權，但夫妻離婚子女隻能隨父或隨母一方生活，其監護權隻能由其父或其母行使，所以，夫妻離婚必然產生子女監護權的分配問題。 現代社會已經改變了夫權製度下丈夫行使子女監護權原則，取而代之的是離婚父母之間對未成年子女監護權的分配以有利於保護未成年人成長、有利於保護未成年人利益為原則。以保護未成年人利益為核心的子女監護權分配原則已為各國立法和與之相關的國際條約所承認，也為各國司法實踐所遵循。 我國法律規定“父母雙方對未成年人子女享有平等的監護權，”[1]關於未成年子女監護權在離婚父母之間的分配，堅持了以最大限度保護未成年人的利益為原則。《中華人民共和國婚姻法》第36條第3款規定，夫妻離異，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。該法第38條第3款規定，父或母探望子女，不利於子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（一）》第26條對《中華人民共和國婚姻法》第38條第3款具體解釋為：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”[2]最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若幹具體意見》要求人民法院審理離婚案件，對子女監護、撫養問題，要從有利於子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。其具體方法為：（1）2周歲以下的子女，一般隨母方生活。母方有下列情形之一的，可隨父方生活：患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的、有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的、因其他原因，子女確無法隨母方生活的；（2）父母雙方協議2周歲以下子女隨父方生活，並對子女健康成長無不利影響的；（3）對2周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可予優先考慮：已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的、子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的、無其他子女，而另一方有其他子女的、子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利於子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的；（4）父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求並且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮；（5）父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。（6）在有利於保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許；（7）一方要求變更子女撫養關係，有下列情形之一的，應予支持：與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的、與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的、10周歲以上未成年子女，願隨另一方生活，該方又有撫養能力的、有其他正當理由需要變更的。（8）父母雙方協議變更子女撫養關係的，應予準許。[3] 從美國法院審理趙君怡監護權案中可以看出，美國未成年子女監護權在離婚父母之間的分配同樣堅持有利於子女身心健康，保障子女的合法權益原則。趙先生與房女士離婚時達成趙君怡監護權由房女士行使的協議，法院認為有“明顯良好和充足的理由，”予以同意，表明美國法院允許當事人協議分配子女的監護權。房女士將趙君怡送到中國與趙先生共同生活1年以上，房女士再次要求法院確認她對女兒的監護權時，法院認為房女士已無經濟能力撫養子女，駁回其訴訟請求，支持了趙先生的抗辯，確認趙君怡監護權由趙先生行使，這些都體現出美國法院對未成年人利益的重視和保護。 （二）涉外監護案件管轄權的行使要堅持有利於爭議解決原則 各國對涉外監護案件管轄權取得的規定不同，對涉外監護案件管轄權的規定方式也不同，一些國家規定與人的身份有關的涉外案件的管轄權涵蓋涉外監護案件管轄權，一些國家采用直接立法的方式規定涉外監護案件的管轄權。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第22條規定，法院受理公民提起的民事訴訟，由被告住所地法院管轄，被告住所地與經常居住地不一致，由經常居住地法院管轄。該法第23條第1款規定，對不在中國境內居住的人提起的與身份有關的訴訟，由原告住所地或居所地法院管轄。1992年7月14日，最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若幹問題的意見》第10條規定：“不服指定監護或變更監護的案件，由被監護人住所地人民法院管轄。”我國法律采用屬地原則對涉外監護案件管轄權進行規定，被告住所地或居所地法院、原告住所地或居所地法院、被監護人住所地法院對涉外監護案件都享有管轄權，我國關於涉外監護權案件管轄權取得的規定是比較寬的，易引起管轄權衝突。 美國以專門立法的方式對人身監護管轄權作出規定，1971年《美國第二次衝突法重述》第78條對人身監護管轄權的規定是：“一個州有權行使司法管轄權以決定對（1）住所在該州的兒童或成年人，或（2）本人在該州的兒童或成年人，或（3）如果爭議發生在兩個或更多個受該州管轄的人之間，則在該州既無住所，本人又不在該州的兒童或成年人的人身監護或指定監護人。” 1986年《美國第二次衝突法重述》對1971年的規定進行了修訂，新法第79條規定，人身監護管轄權為：一州有權行使司法管轄權以決定對兒童的人身監護，如果下列條件之一得到滿足：(A)該州從訴訟程序開始之日起是該兒童的家庭所在地的州，或在訴訟程序開始之日前六個月內一直是該兒童的家庭所在地的州而該兒童不在該州是因為監護權的爭奪者將其轉移或扣留或為其他理由，並且利害關係人一直居住在該州。(B)看來沒有其他州根據(A)項具有管轄權，而且該州行使管轄權是最有利於該兒童的，因為該兒童和他的父母，或該兒童和至少一個監護權的爭奪者，與該州有密切聯係，而不僅僅是出現在該州，而是在該州與該兒童的現在或將來的照顧、保護、教育以及人身關係有關的重要證據均可獲得。(C)該兒童本人出現在該州，而且該兒童被遺棄，或在緊急情況下有必要保護該兒童因為他正在受虐待或有受虐待的威脅；(D)看來沒有其他州可根據(A)、(B)、(C)行使管轄權，或另一州拒絕行使管轄權，原因是管轄權有爭議的該州是決定該兒童監護更為合適的法院，而且該州法院行使管轄權是最有利於該兒童的。 《美國第二次衝突法重述》的修訂使未成年人監護管轄權的規定有了跨越式發展：（1）對兒童的監護權單獨進行規定，不再與成年人的監護權一並規定，表現出對未成年人監護權的高度重視。（2）在堅持以住所作為監護管轄權確立的主要連接因素外，增加了出現這一客觀連接點，這對救助“受虐待或有受虐待的威脅”的未成年人是必要的。（3）增加了“最有利於該兒童”主觀連接點，使涉外監護案件管轄權的確立更具人性化。（4）規定涉外監護案件管轄權出現消極衝突時，“最有利於該兒童的”州可行使管轄權。修改後的《美國第二次衝突法重述》對涉外監護案件管轄權規定地更加詳盡、完備、科學、合理，特別是以“最有利於該兒童”為連接點確立監護管轄權的規定是開拓性的。 司法實踐中，美國法院對涉外監護案件管轄權能夠實行自我限製，在趙君怡監護權爭議案中，房女士第二次在新澤西州法院起訴時，該法院依據住所、居所等連接因素對案件享有管轄權，但該法院認為趙君怡在中國已經健康地生活1年多了，從“最有利於該兒童”立場出發，中國法院處理監護權爭議更適宜，從而放棄了對該案的管轄權，這種作法有利於消除管轄權衝突。對涉外監護案件管轄權實行自我限製有利於爭議的解決。 （三）涉外監護的法律適用要堅持原則性與靈活性相結合原則 監護製度是為了保護被監護人的利益而設置的，而且以被監護人缺乏必要的行為能力為條件，所以各國立法大都以被監護人的屬人法作為監護的準據法。實踐中，大陸法係國家多主張適用被監護人的本國法，英美法係國家多主張依法院地法。涉外監護的法律適用，我國法律未作規定。1988年最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第190條規定：“監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國法律”。最高人民法院的司法解釋確立了涉外監護以適用被監護人本國法為主，兼采被監護人住所地法原則，將被監護人的本國法和住所地法有機結合起來，這樣規定比大陸法係國家單采被監護人屬人法的作法更具有靈活性，也更有利於對被監護人實行保護。 美國涉外監護的法律適用與涉外監護管轄權確立的依據相一致，確定管轄權的連接因素同時也確定案件應適用的法律。實踐證明，適用被監護人本國法或住所地法對被監護人合法權益的保護並不有利，以客觀因素為連接點確定應適用的法律難以避免僵化和機械。為克服單純采用客觀連接點確定準據法產生的弊端，美國把主觀連接點引入涉外監護領域，把原則性與靈活性結合起來，製訂了最有利於保護未成年人利益主觀性法律選擇規則，這種法律適用規則符合社會發展趨勢，因而被許多國家移植和仿效。 新澤西州法院審理趙君怡監護權爭議案過程中將意思自治原則引入涉外監護領域，允許當事人協議選擇解決爭議的法律。趙先生和房女士認為他們與新澤西州有重要聯係，且該州與他們有重要利益，約定適用新澤西州法律，法院尊重當事人的法律選擇，確定新澤西州為案件準據法。該案確立的法律適用原則具有重要意義，雖然當事人選擇的法律是法院地法律，具有一定的局限性，但這也改變了身份關係適用屬人法的傳統規則，增加了法律選擇的靈活性，把意思自治原則引入涉外監護領域是法律適用的重大突破。 （四）與人身份有關的外國法院判決的承認應堅持同一製原則 離婚案件除涉及夫妻之間的人身關係外，還有可能涉及父母與子女之間的監護關係、撫養關係，涉及夫妻之間的財產關係。法院判決解除夫妻之間婚姻關係的同時，往往將子女的監護與撫養、夫妻之間的財產分割等事項一並作出裁斷，這樣一來，一份離婚判決中可能涉及確認、變更、給付三方麵內容，產生了與人的身份有關的判決需要承認，與財產有關的判決需要承認並執行的情況。 對僅涉及解除夫妻婚姻關係的離婚判決，各國在承認其在本國的效力時多采取寬容態度，已形成“自由、開放”的趨勢，各國法院對外國法院判決離婚的理由和所適用的國際私法規則不過於追究，注重外國法院行使離婚管轄權的依據，主動地擴大了可以獲得承認的外國判決的管轄權基礎的範圍，[4]不僅承認被告住所地法院的管轄權，而且原告住所地法院、甚至被告或原告國籍國法院的管轄權也被承認，甚至在一般不采用國籍標準的國家也是如此，如英國。[5] 在存在條約關係的國家之間，或一國法律對外國法院判決的承認作出特別規定國家中，外國法院的判決在本國是自動生效的，無須經過承認程序。1968年9月27日歐共體國家訂立於布魯塞爾的《關於民商事件管轄權及判決執行公約》第26條規定：“一個締約國所作的判決，其他締約國應予承認，而無須任何特別手續。”[6]法國法律規定外國法院作出的離婚判決不需承認，一經作出即產生解除雙方婚姻關係效力，離婚任何一方不經申請承認，即可在法國重新結婚。瑞士等國家采取附條件的自動承認製度，《瑞士聯邦國際私法》第65條第1款規定：“外國法院作出的關於離婚和別居的判決，如果該判決由配偶一方的住所地國家、居所地國家或國籍所屬國國家作出，或為其中任何一國所承認的，瑞士予以承認。[7] 各國法院承認、執行離婚判決中涉及的子女撫養以及財產分割內容，采用與承認離婚內容不同的雙重標準，規定了較為嚴格的條件，我國亦是如此。1991年最高人民法院《關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序的問題的規定》第1條規定，與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，按照協議的規定申請承認。第2條規定，外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方麵判決的承認執行，不適用該規定。 2000年實施的最高人民法院《關於人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規定》對中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決作了進一步規定：中國公民向人民法院申請承認外國法院離婚判決，人民法院不應以其未在國內締結婚姻關係而拒絕受理；中國公民申請承認外國法院在其缺席情況下作出的離婚判決，應同時向人民法院提交作出該判決的外國法院已合法傳喚其出庭的有關證明文件。外國公民申請承認外國法院離婚判決，如果其離婚的原配偶是中國公民的，人民法院應予受理；如果其離婚的原配偶是外國公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登記機關申請再婚登記。當事人向人民法院申請承認外國法院離婚調解書或離婚證明書效力的，人民法院應予受理，並根據《關於中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》進行審查，作出承認或不予承認的裁定。 根據上述規定，我國法院隻受理與中國人有關的外國離婚判決的承認，對外國法院離婚判決的承認實行分割製，外國離婚判決中有關夫妻身份關係的內容依據最高人民法院的規定申請承認，外國法院離婚判決中關於夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方麵判決仍按照《民事訴訟法》第267條、第268條的規定決定其承認與執行。 美國法院承認外國法院離婚判決，主要審查外國法院對案件是否具有管轄權， 1942年美國聯邦最高法院William v. North Carolina案件判決確認，一方當事人的住所地有離婚管轄權，該管轄權在他州也應予以承認。[8]隨著美國法院對本國公民行使離婚管轄權的標準日益放寬，美國在承認外國離婚判決時也多采取肯定的態度。在Estin v. Estin案中，聯邦法院確立了“可分離婚（Divisible Divorce）”原則。[9]該案涉及紐約州法院對內華達州法院一項單邊離婚判決的承認。該案確認了對離婚判決承認時可以對該判決進行分割，隻承認該判決對當事人婚姻身份的變更，而不承認其對生活費等其他事項的安排，或者說將離婚判決和生活費支付判決區別開來。[10]美國法官認為，在單邊（ex parte）離婚判決中，作出判決的法院在另一方當事人既不在法院地有住所，又沒有出庭訴訟的情況下，對其擁有的生活費支付請求權及對子女的監護權作出判決是不合理的。當事人住所地法院出於對法院地居民的保護對該判決不予承認。[11] 從各國法律規定和司法實踐可以看出，外國法院離婚判決涉及夫妻身份關係的內容易為承認，且程序簡便；涉及撫養、財產分割的內容，因與財產有關，且需要執行，一般要求適用本國承認與執行外國法院判決程序，要求請求國與被請求國之間有條約關係。對於離婚判決中涉及監護權內容的承認，各國法律多未做規定，實踐中做法不一。 離婚判決中涉及監護權內容的承認，應與離婚判決中夫妻身份關係的承認同一起來。父母對子女的監護權與夫妻身份關係一樣，都是一種身份關係，一國法院解除夫妻婚姻時就子女監護權所做的分配，隻要該國對離婚案件具有管轄權，他國就應予以承認，否則會產生“跛腳監護”社會關係。父母子女間的監護關係沒有財產內容，僅涉及承認，不需要執行，不易對承認國社會秩序造成危害，所以不應設置苛刻複雜的程序。對離婚判決中子女監護內容的承認采取寬鬆態度，有利於保護未成年人利益，有利於社會秩序的穩定。 (五)駐外使領館對本國公民監護權的外交保護是解決爭議的一條路徑 駐外使領館負有對駐在國本國公民合法權益實行保護的義務，當然也可以理解為這是駐外使領館在駐在國的權利。駐外使領館的這項權利來源於國際條約的授權，1961年《維也納外交關係公約》、1963年《維也納領事關係公約》規定在國際法許可之限度內，使館、領事館在接受國保護派遣國國家、公民、法人之利益。[12] 使館、領事館對駐在國本國公民實行保護包括對子女監護權的保護，這已為司法實踐所證實。1999年2月，在美國攻讀博士學位的中國公民賀紹強因官司纏身，將女兒賀梅托付美國公民貝克夫婦撫養。因超過寄養時間，貝克夫婦拒絕交還孩子，引發爭奪賀梅監護權案。2004年5月，美國孟菲斯巡回上訴法庭將賀梅監護權判給貝克夫婦。賀紹強夫婦不服判決，提起上訴，2005年11月，田納西州上訴法院維持原判決。中國駐美國大使館向美國法院介紹了中國的文化，解釋了親情對中國人的重要性，使美國法院了解了子女與父母共同生活在中國人看來是“孩子的最大利益。”2007年1月23日，田納西州高等法院作出判決，推翻田納西州上訴法院判決，案件轉謝爾比縣兒童法庭，要求盡快安排賀梅與親生父母團聚，賀紹強爭回了賀梅的監護權。 本案也涉及美國駐華使館對美國國家利益和本國公民權益的保護問題。房女士在中國法院提起返還護照之訴後，趙先生們將趙君怡護照交給美國駐華使館，致使訴訟中止。美國駐華使館這樣做產生的後果是：（1）維護了美國法院的權威。新澤西州法院已判決趙先生行使趙君怡監護權，該判決具有既判力，應予執行；（2）保護了本國公民利益。趙先生和趙君怡都是美國公民，趙先生願意並有能力對趙君怡進行監護，應滿足其要求。權衡趙、房經濟條件，堅持趙先生行使趙君怡的監護權符合“孩子的最大利益。” 本國駐外使領館公正、合理的幹預涉及本國公民的涉外離婚案件子女監護權的分配，是解決涉外離婚案件中子女監護權分配的有效路徑。 [1] 《中華人民共和國婦女權益保障法》第49條。 [2] 最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋（一）》，（ [3] 最高人民法院《關於人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若幹具體意見》( [4] Georges A. L. Droz, Cours général de droit international privé, RCADI (1991-Ⅳ), p.186. [5] Recognition of Divorce and Legal Separations Art (1997), art.3.1, a), b). [6] 盧峻主編：《國際私法公約集》，上海社會科學院出版社1986年版，第501頁。 [7] 李雙元 歐福永 熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》（上冊），北京大學出版社2002年版，第416頁。 [8] 蘇遠成：《國際私法》，五南圖書出版公司1995年版，第317頁。 [9] 334 u.s. 541(1948). [10] Lea Brilmayer &Jack Goldsmith, Conflict of Laws: Cases and Materials, Aspen Publishers, Inc., New York, 2002, pp.701-705. [11] Lea Brilmayer &Jack Goldsmith, Conflict of Laws: Cases and Materials, Aspen Publishers, Inc., New York, 2002, pp.701-707. [12] 1961年《維也納外交關係公約》第3條第1款、1963年《維也納領事關係公約》第5條第1款。
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